STS 404/2015, 9 de Julio de 2015

El procurador don Federico Briones Méndez, en nombre y representación de COMERCIAL SORIA, S.A. interpuso demanda de juicio ordinario, contra SCHERING-PLOUGH, S.A. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: "...1º) Se declare que mi mandante tiene derecho frente a la demandada a una indemnización por daño en su cartera de clientes o indemnización por clientela, y a otra por daños y perjuicios, por la resolución unilateral del contrato de distribución que unía a mi mandante con la demandada.

2. ) Se condene a la demandada a abonar a mi principal la cantidad de 885.144 € (ochocientos ochenta y cinco mil ciento cuarenta y cuatro euros) en concepto de indemnización por daños en su cartera de clientes, o alternativamente la cantidad que por tal concepto se considere acreditada en periodo probatorio conforme a las bases y criterios determinados en este escrito; o para el caso de que el Juzgado no considere posible tal acreditación, se condene a la demandada a abonar la cantidad que resulta de la aplicación analógica de la Ley sobre el Contrato de Agencia, que asciende a 231.240,19 € (doscientos treinta y un mil doscientos cuarenta euros con diecinueve céntimos) o alternativamente la cantidad que por tal concepto y con arreglo a tal criterio analógico se considere acreditada en período probatorio; cantidades que en cualquiera de los casos deberán ser incrementadas conforme al importe de sus respectivos intereses legales.

3. ) Se condene a la demandada a abonar a mi principal la cantidad de 669.692 € (seiscientos sesenta y nueve mil seiscientos noventa y dos euros), de los que 227.511 € (doscientos veintisiete mil quinientos once euros) lo son en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de las inversiones y gastos no amortizados por mi representada, y otros 442.181 € (cuatrocientos cuarenta y dos mil ciento ochenta y un euros) lo son en concepto de lucro cesante y falta de preaviso en la resolución del contrato; o alternativamente el importe que por tales conceptos se considere acreditado en período probatorio, conforme a las bases establecidas en el presente escrito, más los intereses legales correspondientes.

4. ) Se condene a la demandada en las costas causadas".

El procurador don Jorge Bernabeu Trave, en nombre y representación de "SCHERING-PLOUGH, S.A.", contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: "...desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la actora, por su temeridad y mala fe".

Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el ilmo. sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcobendas (Madrid), dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: "...ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida por el procurador de los tribunales don Federico Briones Méndez, en nombre y representación de COMERCIAL SORIA, S.A., asistida del Letrado don Juan Carlos Álvarez González; y dirigida contra la mercantil SCHERING-PLOUGH, S.A., representada por el procurador don Jorge Bernabeu Trave y defendida por la Letrado doña Nuria Serrano Gómez, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de ONCE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS (11.754 €), más los intereses legales desde la interposición de la demanda y hasta su complejo pago, absolviéndola de las demás pretensiones deducidas en su contra, sin hacer expresa imposición de las costas".

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Comercial Soria, S.A., la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 15 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: "...Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Federico Briones Méndez, en nombre y representación de COMERCIAL SORIA S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Alcobendas de fecha 11 de mayo de 2011, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de condenar a la demandada SCHERINGPLOUGH S.A. a que pague a la actora la cantidad de DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (18.275,68 €), más los intereses fijados en la sentencia, confirmando el resto de la misma, así como la no imposición de las costas de la primera instancia, sin que proceda tampoco hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada".

Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal de COMERCIAL SORIA, S.A. con apoyo en los siguientes MOTIVOS :

Primero.- Infracción del artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo .

Segundo.- Infracción de los artículos 1281 a 1285 , 1124 y 1256 CC .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 25 de febrero de 2014 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. Evacuado el traslado conferido, el procurador don Jorge Joaquín Bernabeu Trave, en nombre y representación de "SCHIRING-PLOUGH, S.A." presentó escrito de impugnación al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 18 de junio del 2015, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno ,

1. El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la interpretación y alcance del artículo 28 de la ley 12/1992, de 27 mayo , relativa al contrato de agencia, en orden a la concreción de la denominada indemnización por clientela en favor del agente.

2. En síntesis, Comercial Soria SA, hoy recurrente, interpuso demanda de juicio ordinario contra Schering-Plough SA en la que se ejercitaba una acción de condena dineraria. Alega la demandante que se dedica a comercializar productos para la ganadería, habiendo distribuido en exclusiva productos fabricados por la demandada en la provincia de León desde 1979. Solicita en la demanda que se declare su derecho a ser indemnizada por clientela y por daños y perjuicios derivados de la resolución unilateral de la demandada del contrato de distribución que les unía; y que se condene a la demandada al pago de 885.144 euros como indemnización por daños en su cartera de clientes, o la cantidad que resulte de la aplicación analógica de la ley de contrato de agencia, ascendente a 231.240,19 euros; en 669.692 en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de las inversiones y gastos no amortizados y falta de preaviso en la resolución del contrato.

   La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. Consideró que se trataba de un contrato de distribución en exclusiva de duración anual, y era de aplicación analógica el art. 28 LCA , relativa a la indemnización por clientela, que fijó en 11.754 euros. Desestimó el resto de lo reclamado así como los conceptos de indemnización por inversiones y gastos no amortizados por la actora y por lucro cesante, y por falta de preaviso, al considerar que no es un contrato de duración indefinida sino duración anual, que se extinguió por el transcurso del plazo convenido sin que la demandada hiciera un ejercicio abusivo del derecho o contrario a la buena fe.

   Recurrida en apelación por la parte demandante, la sentencia de la Audiencia estimó parcialmente el recurso y condenó a la demandada al pago de la cantidad de 18.275,68 € en concepto de indemnización por clientela.

   Respecto a la naturaleza del contrato, la Audiencia confirma que se está ante un contrato de distribución en exclusiva, en su vertiente positiva, es decir, todos los productos de la demandada eran suministrados sólo por la actora en la provincia de León, si bien ésta podía suministrar productos de terceros. La relación contractual se extinguió en virtud de resolución de la demandada.

   En lo que respecta a la duración del contrato, a la vista de los documentos denominados condiciones contractuales, mantiene la conclusión de la sentencia apelada de que se trata de un contrato de carácter anual, que terminó al finalizar su plazo, aunque no niega que la relación se inició años atrás de forma verbal.

   En relación a la cuestión central de la indemnización por clientela, admitida la aplicación analógica del artículo 28 LCA , declara: "... que se trata por tanto de averiguar cuál ha sido el beneficio neto de la actora, es decir la diferencia entre lo que ha pagado a los proveedores y lo obtenido de las ventas realizadas. La cantidad a considerar debe ser la resultante de las siguientes operaciones: en primer lugar hay que partir del total beneficio de la actora de todo su negocio durante los últimos cinco años, esto es 2004 a 2008 inclusive; en segundo lugar hallar el promedio anual de ese beneficio; y de dicho promedio obtener el 24,93% que es el porcentaje de productos de la demandada en el 100% del negocio de la actora, porcentaje este en el que están de acuerdo demandante y demandada".

   Partiendo de esta valoración, y tras el examen de las pruebas periciales, la Audiencia se decanta por el informe pericial de la demandada que se basa en los beneficios de la parte demandante que constan en sus cuentas anuales de los años 2004 a 2008, en la contemplación de una serie de deducciones e incrementos referidos a la explotación de la actividad y en la aplicación de un porcentaje de facturación sobre el promedio obtenido en los últimos cinco años (24,93%).

3. Como destaca la sentencia de la Audiencia, en el presente procedimiento no se discute la naturaleza o calificación del contrato, esto es, un contrato de distribución en exclusiva, ni la aplicación analógica del artículo 28 LCA respecto de la indemnización por clientela.

   Recurso de casación.

   Extinción del contrato de distribución en exclusiva. Compensación por clientela. Naturaleza y alcance del artículo 28 LCA . Doctrina jurisprudencial aplicable. Improcedencia de una aplicación automática o analógica del contrato de agencia respecto a la indemnización en caso de resolución del contrato sin preaviso.

1. La parte demandante apelante, al amparo del ordinal al segundo del artículo 477. 2 LEC interpone recurso de casación que articula en dos motivos.

En el primer motivo denuncia la infracción del art. 28 LCA . Argumenta el recurrente que la Audiencia considera aplicable al caso dicho precepto pero, a la hora de concretar el cálculo de la indemnización por clientela, cambia el concepto de "importe media anual de remuneraciones percibidas" por el de beneficio neto global, y no va referido al concreto proveedor al que se refiere el contrato, sino a todos los proveedores y demás personas con las que el agente ha tenido relación en los cinco años que constituyen el periodo del cálculo, sin que en las previsiones del art. 28 LCA deban influir las relaciones económicas que el agente haya podido mantener con terceras personas, ni el mayor o menor éxito de dichas relaciones.

En el segundo motivo , denuncia la infracción de los arts. 1281 a 1285 , 1124 y 1256 CC . Argumenta el recurrente que durante 15 años la relación entre las partes fue totalmente verbal y a partir de 1995 se comenzaron a suscribir unas "condiciones comerciales" a modo de presupuesto anual -que según el recurrente son una especie de condición resolutoria que opera cada año sobre la base de un contrato subyacente de carácter indefinido-, documentos que no constituyen "el contrato", puesto que este era un contrato verbal previo, de duración indefinida y que duró 29 años ininterrumpidos. Esto implicaría, en su caso, que, además de la indemnización por clientela, procediera también la indemnización derivada de la resolución de un contrato carácter indefinido.

En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo primero del recurso debe ser estimado, no así el segundo que debe ser desestimado.

2. En relación a la cuestión de fondo que plantea el presente caso, esto es, la naturaleza y alcance de la indemnización por clientela (motivo primero del recurso) debe tenerse en cuenta lo declarado por esta Sala en su reciente sentencia de 3 junio 2015 (núm. 206/2015 ), en donde a propósito de la cuestión debatida se señala (fundamento de derecho tercero, apartado segundo): "2. Naturaleza y alcance de la compensación por clientela ( articulo 28 LCA ) .

   Con relación a los dos primeros motivos planteados, y desde una perspectiva general de la interpretación normativa a considerar, debe señalarse que la finalidad del artículo 28, conforme a la propia naturaleza y dinámica del contrato de agencia, responde, básicamente, a una función compensatoria legalmente prevista en el plano de la liquidación patrimonial tras la extinción de la relación contractual de las partes. Este valor de compensación se presenta de modo objetivable, sobre los beneficios o ventajas que, como consecuencia de la actividad desplegada por el agente permanecen, a su cese, a favor del empresario para quien realizó los correspondientes servicios de promoción y, en su caso, de conclusión comercial.

   De esta forma, y de acuerdo a la interpretación sistemática de la normativa, también debe precisarse que el objeto de esta función compensatoria, en el plano de la liquidación patrimonial de la relación contractual, resulta diferenciado o, si se prefiere, especializado, respecto del marco general del resarcimiento contractual que pueda derivarse por los daños y perjuicios causados (1101 del Código Civil) que tiene un cauce, propio y autónomo, en el artículo 29 de la citada Ley.

   Desde una perspectiva más concreta, esto es, en atención al mecanismo o proceso de aplicación del artículo 28, conviene recordar que este precepto tiene su origen en el artículo 17. 2 de la Directiva 1966/653/CEE , de 18 diciembre, de coordinación de los derechos de los Estados miembros en la referente a los agentes comerciales independientes. En este sentido, también conviene señalar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia de 26 marzo 2009, Caso Turgay Senen contra Deustsche Tanoil Ombh , precisó el procedimiento compensatorio establecido por el artículo 17 destacando la correlación de tres fases consecutivas en su aplicación. La primera, referida al cálculo de las ventajas o beneficios resultantes para el empresario (artículo 17, apartado 2, letra a). La segunda, dirigida a verificar si el importe obtenido con base a los criterios del anterior cálculo resulta equitativo, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso en cuestión. La tercera, por último, dirigida a contrastar el importe de la indemnización resultante respecto del tope o límite máximo previsto por la norma (artículo 17, apartado 2, letra -b- de la Directiva y 28. 3 de la LCA).

   Pues bien, de este contexto de interpretación normativa debe señalarse, en primer término, que la determinación del importe máximo de la compensación por clientela (28. 3 LCA) responde a la propia configuración legal que la norma establece en orden al concepto y sistema de remuneración del agente ( arts. 11 a 18 LCA ). De forma que la remuneración queda configurada como una contraprestación a la actividad desarrollada por el agente, esto es, por la promoción y, en su caso, la conclusión de los actos u operaciones que le fueron encomendados (arts. 1 y 3 de la Directiva y 1, 5 y 9 de la LCA). De ahí, entre otros extremos, que el concepto de remuneración no consista en el beneficio neto obtenido por el agente en el ejercicio de su actividad, sino en la cantidad realmente percibida por la prestación realizada. Del mismo modo que, por aplicación del artículo 18 LCA , en principio, la remuneración tampoco comprende el reembolso de los gastos que al agente le hubiese originado el ejercicio de su actividad como profesional independiente".

3. Aplicación de la doctrina jurisprudencial al supuesto objeto de enjuiciamiento.

   De la doctrina jurisprudencial expuesta se desprende que la valoración que realiza la sentencia recurrida acerca de la determinación de la indemnización por clientela es incorrecta y no puede ser compartida por esta Sala.

   En efecto, la sentencia de la Audiencia, al seguir el informe pericial de la parte demandada, efectúa un cálculo incorrecto de la cantidad máxima objeto de remuneración pues se realiza desde la base de la perspectiva del beneficio neto obtenido por el agente en el ejercicio de su actividad.

   Beneficio neto que además se proyecta respecto del cálculo global de la actividad del agente, esto es, no sólo respecto de la relación cuestionada, sino de la obtenida también con otros proveedores o clientes del mismo. Aplica conceptos, gastos de personal, de explotación o dotaciones de amortización inmovilizado, entre otros, que quedan fuera del marco legal del concepto de remuneración.

   De igual forma que, a estos efectos, resulta incorrecto el valor referencial que pueda obtenerse de aplicar el beneficio neto obtenido en un determinado porcentaje de facturación, caso del 24,93 referido al año 2008.

   Por el contrario, atendiendo el concepto legal de remuneración, se comprueba que la cantidad realmente percibidas por el agente, como importe máximo de la indemnización, es 231.240,99 €. Cantidad que sale del promedio anual, según la facturación y justificantes aportados, del total de retribuciones recibidas por el agente en el período de 2004-2008.

4. En el motivo segundo del recurso, la parte recurrente cuestiona la interpretación que ambas instancias realizan sobre el carácter anual del contrato de distribución que vinculaba a las partes, sosteniendo la duración indefinida del mismo, particularmente con base a una antigua relación comercial entre las mismas que se inició de forma verbal.

   En primer lugar, debe señalarse que la doctrina jurisprudencial de esta Sala ya ha resaltado la improcedencia de una aplicación mimética o automática del régimen jurídico del contrato de agencia al contrato de distribución que se extienda no sólo a la compensación por clientela sino también a otras previsiones legales, como es la que se refiere a la obligación de preaviso en caso de resolución de un contrato de duración indefinida ( SSTS de 8 de octubre de 2013, núm. 569/2013 y 22 de junio de 2010, núm.378/2010 ). Descartada esta aplicación, automática o analógica, en el presente caso, el contenido indemnizatorio que podía derivarse de la infracción del principio de buena fe con el que debe ejercitarse el preaviso, tampoco procede al no apreciar la sentencia recurrida infracción al respecto.

   En segundo lugar, debe precisarse que la interpretación que realiza la sentencia de la Audiencia, confirmatoria en este punto de lo resuelto en la primera instancia, ni puede tacharse de ilógica, arbitraria o irrazonable, ni se aparta del proceder lógico jurídico de los criterios o reglas que informan el ámbito de interpretación del contrato ( SSTS de 15 octubre 2014, núm. 591/2014 y 29 enero 2015, núm. 27/2015 ).

   En este sentido, siguiendo el desarrollo argumentativo de la sentencia de primera instancia, la Audiencia (fundamento de derecho segundo), aunque no niega que la relación negocial entre las partes se inició de forma verbal años atrás, precisa, conforme la prueba practicada, que desde el año 1995 las partes modificaron la duración del contrato acordando, anualmente, un contrato de distribución por cada una de las líneas de productos específicos objeto de venta, mediante pliegos de condiciones que se hacían anualmente y sin cláusulas de prórroga automática, confirmando la duración determinada de la relación comercial.

Estimación parcial del recurso y costas.

1. La estimación del motivo primero comporta la estimación parcial del recurso de casación interpuesto.

2. Por aplicación del artículo 398.2 en relación con el artículo 394 LEC , no procede hacer exprese en posición de cosas del recurso de casación.

3. Por aplicación del artículo 398. 2 en relación con el artículo 394 LEC , tampoco procede hacer exprese en posición de costas de primera y segunda instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.