STS, 26 de Julio de 2015

Con fecha 10 de julio de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Toledo, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimando como DESESTIMO la pretensión ejercitada por D. Nemesio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra ellas dirigidas en la demanda".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- D. Nemesio , nacido el NUM000 de 1967, con DNI NUM001 , con número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , tenía como profesión habitual la de vigilante de seguridad, desempeñando su función en las líneas de caja de centros comerciales y supermercados.

SEGUNDO.- En fecha 1 de junio de 2006 causó baja por enfermedad común, siendo el diagnóstico de trastorno interno de rodilla. En fecha 30 de noviembre de 2007 obtuvo el alta por agotamiento de la Incapacidad Temporal.

TERCERO.- Con fecha 12 de marzo de 2008 fue emitido Informe de Valoración Médica en el que se hacía constar, como deficiencias más significativas: "Osteocondritis cóndilo femoral rodilla derecha".

Como limitaciones orgánicas y funcionales: "Marcha autónoma, manifiesta utilizar bastón inglés para trayectos largos. Ligera hipotrofia muslo derecho (2-3 cm en relación contralateral). Cicatriz anterior y lateral pierna. Movilidad rodilla derecha conservada con disminución fuerza (4/5) e imposibilidad de cuclillas con derecha".

Finalmente, como conclusiones: "40 años, limitado para altos requerimientos sobre rodilla afecta que puede condicionar alguna de las tareas de su profesión, dada la edad y posibilidades terapéuticas no agotadas, valorar revisión".

CUARTO.- Con fecha 31 de marzo de 2008, por el Equipo de Valoración de Incapacidades se dictó Dictamen Propuesta en el que. haciendo constar el cuadro clínica residual y las limitaciones orgánicas y funcionales del IVM de 12 de marzo de 2008, se proponía la calificación del trabajador como Incapacitado Permanente Parcial.

QUINTO.- Así, en fecha 1 de abril de 2008 le fue reconocida una Incapacidad Permanente Parcial.

SEXTO.- Tras ser intervenido en el Hospital Universitario de Guadalajara por Meniscopatía interna de rodilla izquierda con fecha 1 de febrero de 2010, el demandante presentó ante la Dirección Provincial del INSS solicitud en la que exponía que se encontraba incapacitado para el trabajo, alegando que la enfermedad que padece es por la misma o similar patología que en el proceso anterior. Al no haber transcurrido más de seis meses, por el INSS se acordó expedir una nueva baja médica de fecha 1 de febrero de 2010 por recaída del proceso anterior y, al mismo tiempo, iniciar un expediente de incapacidad permanente.

SÉPTIMO.- En fecha 2 de marzo de 2010 fue emitido Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Temporal, en el que se concluye que el demandante está "limitado para bipedestación y deambulación", que ha sido "intervenido recientemente, actualmente marcha con dos muletas", siendo el juicio clínico- laboral "paciente con antecedentes descritos, intervenido el 1-2- 2010 de artroscopia de rodilla izquierda por meniscopatía CPMI. Procede prórroga de IT".

OCTAVO.- En fecha 6 de julio de 2010 fue emitido Informe Médico de Síntesis, en el que se hicieron constar, como deficiencias más significativas: "IQ meniscopatía de rodilla izquierda 01.02.2010. Artritis crónica seronegativa en tratamiento".

Como limitaciones orgánicas y funcionales: "Limitado para bipedestación y deambulación. Intervenido recientemente, actualmente marcha con apoyo en 2 muletas. Artritis crónica seronegativa PCR 8,5, actividad en rodillas y tobillo izquierdo".

Y como conclusiones: "Paciente con antecedentes descritos, intervenido el 01.02.2010 de artroscopia de rodilla izquierda, por meniscopatía CPMI. Datos transcritos de IMEIT de fecha 2 de marzo de 2010. Se aporta nueva información médica al expediente (IM Urgencias HVS 26-3-2010, IM Urgencias HVS 3-5-2010, IM Reumatología 6-5-2010) que en ningún caso modifican las consideraciones IMEIT de fecha 2 de marzo de 2010, donde se propone prórroga de IT, patología activa no agotadas las posibilidades de tratamiento."

NOVENO.- Con fecha 16 de julio de 2010 el EVI dictó resolución en la que, haciendo constar las deficiencias y limitaciones del INS de 6 de julio de 2010, se proponía que el trabajador continuara afecto de Incapacidad Permanente Parcial.

DÉCIMO.- Así, con fecha 20 de julio de 2010 se acordó por la Dirección Provincial del INSS denegar la revisión del grado de Incapacidad Permanente, por continuar afecto de Incapacidad Permanente Parcial, derivada de Enfermedad Común, reconocida en fecha 1 de abril de 2008.

UNDÉCIMO.- Interpuesta Reclamación Previa con fecha 29 de julio de 2010 contra la resolución de 21 de julio de 2010, el demandante fue sometido a nueva sesión por el Equipo de Valoración de Incapacidades.

DUODÉCIMO.- Dicho EVI dictó en fecha 18 de octubre de 2010 Informe Médico de Síntesis en el que figuran las siguientes deficiencias más significativas: "Gonalgia dcha con mala incorporación del injerto del mosaicoplastia (RM 10 de junio de 2010). En LEQ desde el 21/07/2010 para artroscopia (Rev. Mosaicoplastia rodilla dhca). Artroscopia rodilla izda 01/02/2010 (regulariza y resección rotura CPMI + regulariz. por sinovitis de aspecto mucoide y depósitos cálcicos)".

Como limitaciones orgánicas y funcionales: "Rodilla dcha (-15º) ext. A 100º flexión activa. Limitación para carreras y saltos. Evitar sobrecarga de media intensidad repetitiva en bipedestación/deambulación prolongada. Evitar sobreesfuerzos físicos de media intensidad repetitivos con exigencias de semiflexión rodilla dcha.

"Finalmente, como conclusiones: "En estos momentos, menoscabo funcional significativo rendimiento/eficacia para última actividad". Revisable 12 meses".

DECIMOTERCERO.- Así, dicha Reclamación Previa fue estimada, reconociéndose al demandante, mediante resolución de 13 de diciembre de 2010, una prestación por Incapacidad Permanente Total, con un base reguladora de 946,75 euros.

DÉCIMOCUARTO.- Emitido nuevo Informe Médico de Síntesis de 24 de octubre de 2011, figuran en el mismo, como deficiencias más significativas: "Reintervención mosaicopastia derecha (15-12-2010). En H.V. Paloma (Madrid): enfermedad por depósitos de microcristales. Rotura remanente MI. Rotura LCA. Lesión Osteocondral CFI. Condropatía rotuliana grado III. IQ meniscopatía interna rodilla izquierda (01/02/2010) Hosp. Universitario de Guadalajara".

Como limitaciones orgánicas y funcionales: "Deambulación autónoma, sin claudicación. Realiza P/T cuclillas hasta grados medios. Sube y baja escaleras con apoyo. Hipotrofia cuadriceps mid. No signos de flogosis".

Y como conclusiones: "Varón de 44 años. Vigilante de Seguridad: Reconocida IPP en 2008 (EC) por osteocondritis condilo femoral rodilla derecha. Tras valoración en PIT, se inicia expediente de IP (IPT mar-10). De oficio. Ha iniciado actividad laboral el 18/10/2011 como dependiente en tienda de decoración y regalos, a media jornada. Considero que podría estar limitado para altos requerimientos de deambulación, bipedestación y posturas forzadas de MMII".

DECIMOQUINTO.- Así, con fecha 12 de diciembre de 2011, se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS por la que se declaraba que el demandante continuaba afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual.

DECIMOSEXTO.- Iniciado de oficio por el INSS expediente de revisión del grado de incapacidad, en fecha 11 de mayo de 2012 fue emitido Informe Médico de Síntesis, en el que se apreciaron las siguientes deficiencias más significativas: "Reintervención de mosaicoplastia derecha (15-12-2010) HV Paloma (Madrid): Enfermedad por depósito de cristales, rotura remanente de MI. Rotura de LCA. Lesión osteocondral CFI. Condropatía rotuliana grado III. IQX meniscopatía interna de rodilla izquierda (1-2-2010) H. Univ Guadalajara".

Como limitaciones orgánicas y funcionales: "Marcha autónoma, sin claudicación. Apoyo monopodal estable, marcha en puntas-talones posibles. Circometría sin diferencias significativas entre ambos MMII. No edema ni derrame. BA: Flexión limitada en últimos grados. Extensión completa, leves chasquidos a los movimientos. Rodilla estable. Cuclillas limitadas en últimos grados. Sube y baja escalera en consulta sin dificultad".

Finalmente, como conclusiones: "44 años, IPP reconocida en 2008 para vigilante de seguridad y posterior aumento de grado a IPT en marzo de 2010, revisión de grado en 2011 mantiene grado. Desde octubre 2011 nueva activada como dependiente de tienda. Revisión de Oficio. Paciente con exploración funcional, recuperación de la masa muscular sin diferencia actual respecto a miembro inferior contralateral, estabilidad clínica, solo revisiones anuales con traumatología y tratamiento farmacológico de mantenimiento de menor escala. En el momento actual solo persiste limitación para actividades que requiera trabajos en cuclillas de forma mantenida o flexo-extensión de rodilla afecta repetida. No refiere IT actual ni en meses previos por esta patología en su nueva actividad laboral. Valorar tareas de la profesión para la cual se estimó incapacidad y disminución de grado si procede."

DECIMOSÉPTIMO.- Así, con fecha 28 de mayo de 2012 dicho organismo dictó resolución por la que acordaba declarar al demandante no afecto de incapacidad permanente en grado alguno, situando en baja al 31 de mayo de 2012 la pensión que por incapacidad permanente total para su profesión habitual venía percibiendo, al haberse producido "variación en el estado de sus lesiones".

DECIMOCTAVO.- Contra dicha resolución interpuso el demandante reclamación previa, la cual fue desestimada mediante resolución de 5 de julio de 2012, por no apreciarse variación en las circunstancias clínico laborales que sirvieron de base para la propuesta inicial y la resolución de instancia.

DECIMONOVENO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, con una base reguladora de 946,75 euros y una fecha de efectos de 1 de junio de 2012.

VIGÉSIMO.- D. Nemesio padece en la actualidad las patologías y limitaciones que constan en el Informe Médico de 11 de mayo de 2012, además de depresión neurótica con características ansiosas y pancreatitis crónica".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, dictó sentencia con fecha 14 de julio de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que, con estimación parcial del recurso formalizado por parte de la representación letrada de D. Nemesio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Toledo de fecha 10-7-13 , dictada en los autos 1422/12, recaída resolviendo de modo desestimatorio la Demanda interpuesta por el recurrente contra revisión por mejoría de anterior situación totalmente incapacitante, procede acordar la revocación de la misma y reconocerle al demandante la situación subsidiariamente postulada de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para su trabajo habitual, derivada de contingencia común, con derecho al percibo de la prestación económica, por una sola vez, del equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora reglamentaria. Condenando, en su respectiva responsabilidad, a las entidades codemandadas INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración de condena".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Supremo de fecha 1 de febrero de 1989 , así como la infracción de lo dispuesto en el art. 143.2 , 137 y 139.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por providencia de esta Sala de fecha 12 de febrero de 2015, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 8 de junio de 2015, fecha en que tuvo lugar.

El asunto sometido a la consideración de esta Sala versa sobre la situación de un trabajador, vigilante de seguridad, declarado en situación de IPP por resolución de la entidad gestora de 1 de abril de 2008, al que el 13 de diciembre de 2010 se le reconoció una IPT. Posteriormente y tras intervención quirúrgica de discopatía de rodilla izquierda el 1 de febrero de 2010 la entidad gestora inició un expediente de revisión culminando con nueva resolución de de 28 de mayo de 2012 que declaraba a dicho trabajador no afecto de grado alguno de IP. Por tal motivo, éste interpuso demanda, que fue desestimada en la instancia, contra cuya sentencia recurrió en suplicación, siéndole reconocida por la Sala de tal clase una IPP derivada de contingencia común.

Recurre INSS citando de contraste la STS de uno de febrero de 1989 (rcud 2145/1987 ) oponiéndose a que se reconozcan dos IPP a una misma persona por patologías similares y en la misma profesión. El actor lo impugna alegando falta de contradicción con base en la jurisprudencia general en la materia y en el hecho de que "la sentencia estimaba una parcial cuando la declaración como total es revisada por el INSS de oficio, no obstante en la que se ofrece de contraste se le otorga una total, no estimándose un mismo grado de incapacidad para una misma profesión".

El Mº Fiscal considera que la contradicción existe y que debe declararse procedente el recurso.

En la sentencia referencial se relata el caso de un trabajador de la construcción con categoría de peón que hallándose afecto de una incapacidad permanente parcial (IPP) para su actividad de albañil y tras iniciar expediente por invalidez permanente absoluta (IPA), se le había reconocido por sentencia una incapacidad permanente parcial a consecuencia de enfermedad común, contra cuya resolución recurrieron en casación ambas partes litigantes, instando el actor una IPA o subsidiariamente una IPT, mientras que la entidad gestora sostenía que no se podía otorgar la IPP cuando ya anteriormente el trabajador había sido declarado en tal situación para su misma profesión, resolviendo esta Sala acoger ambos recursos por entender que no es posible reconocer al trabajador una IPP porque ya se le había declarado con anterioridad derivada de accidente de trabajo , lo que comportaba estimar la tesis del INSS pero, a la vez, que las lesiones apreciadas le inhabilitan para todas o las principales tareas de su profesión habitual como subsidiariamente pretende éste, de modo que ha de considerarse que se halla afecto de una IPT.

En cuanto al requisito del art 219.1 de la LRJS , que ha de examinarse en primer lugar, procede entender que concurre la contradicción que el mismo exige entre la sentencia recurrida y la antedicha referencial del TS de uno de febrero de 1989 (rcud 2145/1987 ), pues, por lo que respecta a los hechos probados, aunque no haya una total identidad, en ambos casos se trata de trabajadores que inicialmente fueron declarados en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, sufriendo después diversas vicisitudes en sus respectivos procesos que determinaron una resolución denegatoria del INSS del reconocimiento de la ulterior incapacidad permanente solicitada, y en ambos las resoluciones judiciales que se recurren ante esta Sala han declarado a los actores nuevamente en situación de incapacidad permanente parcial para la misma profesión. Por lo que hace a las pretensiones, son las mismas, ya que en los dos se reclama el reconocimiento de la situación de una segunda incapacidad permanente, a lo que se opone el INSS, por considerar en ambos casos que no cabe el reconocimiento de una segunda incapacidad permanente parcial para la misma profesión habitual existiendo una incapacidad de tal clase reconocida con anterioridad, razonando las sentencias recurrida y de contraste sobre la posibilidad del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial y llegando a fallos contradictorios, puesto que en la primera la Sala de suplicación entiende que es posible el reconocimiento de la segunda prestación mientras que la de contraste lo niega.

Por lo que hace al motivo que presenta el recurso, señala la infracción del art 143.2 , 137 y 139.1 de la LGSS , con cita de parte de la sentencia de contraste, cuya solución negatoria de la IPP ha de seguirse en este caso, como finalmente se verá, lo que lleva a la estimación del recurso, tal y como propone el Mº Fiscal, que reseña que "cuando al actor el 1 de abril de 2008 se le reconoce la IPP, es para su trabajo habitual de vigilante de seguridad y cuando se inicia la tramitación de este procedimiento se mantiene la misma profesión; de otra parte, las lesiones descritas en la narración fáctica de la sentencia recurrida responden a patologías similares durante la tramitación de los dos procesos, circunstancias que justifican la aplicación de la jurisprudencia en orden a la imposibilidad del reconocimiento de dos incapacidades permanentes respecto de una misma profesión", concluyendo que con la sentencia recurrida se ha traspuesto un precepto similar al de la sentencia de contraste ( art 91 de la LSS) cual es, en este caso, el actual art 122 de la LGSS , con cita posterior del art 152 y el 139.1 de la misma norma .

En efecto, aunque la sentencia recurrida al reproducir el relato de la de instancia hace constar que en el ordinal décimo sexto se menciona que en el expediente de revisión del grado de incapacidad permanente el informe médico de síntesis de 11 de mayo de 2012 recoge que "desde octubre 2011 nueva activada como dependiente de tienda" (sic), el cuarto fundamento de derecho indica que "la profesión habitual a tomar en consideración es la misma de vigilante de seguridad señalada", manifestando después también que aunque en todo caso es algo confusa la evolución que ha sufrido el afectado, acepta la existencia de mejoría "pero no al nivel de considerarlo totalmente apto para el desempeño normal de todas o las principales tareas de su profesión habitual, sin duda de cierto riesgo , para lo que no parece que esté con plena habilidad", precisión esta última que constituye una clara alusión a la profesión de vigilante de seguridad, que es a la que reconoce la IPP, del mismo modo que era en relación a dicha profesión a la que negaba ese grado la sentencia de instancia, en cuyo tercer fundamento se delimitaba el debate cuando dice que "alega el trabajador que las patologías que presenta le impiden realizar su profesión habitual de vigilante de seguridad", añadiendo después en ese mismo fundamento que siendo la principal limitación del trabajador la de actividades en cuclillas de forma mantenida o flexo extensión de rodilla, tales tareas "no se considera que deba realizar en el desempeño de su profesión habitual de vigilante de seguridad", sin que, en fin, sobre este punto se haya discutido nada ulteriormente, por lo que la conclusión que se impone en función de todo cuanto se lleva dicho es que si no se considera al trabajador afecto de una incapacidad permanente de más alto rango, no cabe apreciar una IPP, que ya le fue reconocida en su momento con los efectos prestacionales que la misma comporta del art 139.1 de la LGSS mencionado y 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , ya que conforme a nuestra referida sentencia de 1 de febrero de 1989 " lo que no resulta posible es que un mismo grado de incapacidad pueda ser reconocido más de una vez respecto de una misma profesión, pues, aun cuando no se trate de las mismas lesiones, sino de otras secuelas susceptibles de apreciación conjunta con las anteriores, si no se conducen a un grado superior de incapacidad nos encontraríamos ante un grado ya anteriormente reconocido y que carecería de todo sentido volver a reconocer . Y así, la Sentencia de 21 de febrero de 1984 , en relación con una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo ya reconocida al allí recurrente para su habitual profesión de oficial primera fundidor, declara que no es posible, aunque a las residuales del accidente se unan nuevas lesiones, derivadas ahora de enfermedad común, reconocerle una segunda incapacidad total para la misma profesión, distinta a la ya reconocida, pues «el art. 135.4 al definir la incapacidad total se refiere a aquella que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión y mal se puede pretender su aplicación si tal inhabilitación ya existía y viene reconocida e indemnizada». Doctrina, posteriormente reiterada en las Sentencias de 27 de octubre de 1986 y 12 de abril de 1988 , perfectamente aplicable al presente caso en el que, al haberle sido ya reconocida al actor una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de peón de la construcción, no es posible, aunque se aprecien conjuntamente nuevas secuelas derivadas ahora de enfermedad común, reconocerle de nuevo, como hace la Sentencia, una incapacidad permanente parcial para la realización de su trabajo habitual de albañil, lo que, además, implicaría la violación de la incompatiblidad de pensiones que establece el art. 91.1 de la Ley General de la Seguridad Social " .

El recurso, en consecuencia y como se anticipaba, ha de estimarse.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.