STS, 20 de Julio de 2015

Con fecha 13 de septiembre de 2013, el Juzgado de lo Social número 7 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Que desestimando la demanda planteada por Violeta , debo absolver al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD de la pretensión deducida en su contra".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "1°.- Violeta , solicitó pensión de viudedad en fecha 13- 8-2012 por el fallecimiento de Juan Manuel , ocurrido el 15-6-2011, con quien contrajo matrimonio el 8-10-1994 y de cuya unión nació un hijo, nacido el NUM000 -1998. 2°.- Por Sentencia de 4-6-2010 del Juzgado de Primera Instancia 18 de Barcelona se declaró disuelto el matrimonio, con aprobación del Convenio regulador, suscrito el 30-3-2010, en el que acuerdan, entre otros extremos, no pactar pensión compensatoria. 3°.- Los cónyuges en la fecha de la Sentencia había reanudado la convivencia marital que mantuvieron hasta el fallecimiento. 4°.- La entidad gestora denegó la pensión de viudedad por no reunir los requisitos para su reconocimiento. Interpuesta reclamación previa por considerar la actora que tiene derecho a la pensión dado que a los pocos meses de la separación se reanudó la convivencia marital, resolución de 20-9-2012 la desestimó. 50.- Base reguladora de la prestación: 1996,63 E. Fecha de efectos: 13-5-2012 (tres meses retroactividad fecha presentación solicitud). Porcentaje: 52%."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de Doña Violeta , dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sentencia con fecha 12 de junio de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Que debemos estimar, como lo hacemos, el recurso interpuesto por Violeta contra la sentencia del Juzgado de lo Social 7 de Barcelona, de fecha 13 de septiembre de 2013 , recaída en autos 1077/2012, seguidos a instancia de Violeta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia revocamos dicha sentencia y, estimando la demanda, declaramos que la demandante tiene derecho a que se reconozca la pensión de viudedad causada por el fallecimiento de Juan Manuel , y ello con efectos de 13 de mayo de 2012. Sin costas."

El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mediante escrito presentado el 4 de septiembre de 2014, formalizó recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares de fecha 23 de diciembre de 2013 (recurso nº 220/2009 ). SEGUNDO.- Se alega que la sentencia recurrida infringe los apartados 2 y 3 del artículo 174 de la Ley General de la Seguridad social en relación con los artículos 84 y 88 del Código Civil .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de julio de 2015, en el que tuvo lugar.

La sentencia de suplicación -dictada el 12/6/2014 (R. nº 580/14) por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, ahora recurrida, revoca la dictada en la instancia -que había desestimado la demanda- y declara que la demandante tiene derecho a que se reconozca la pensión de viudedad. La actora contrajo matrimonio con su difunto esposo en 08/10/94, naciendo de esta unión un hijo, el 27/07/98. El 04/06/10 se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, sin establecer pensión compensatoria alguna. En la fecha en la que recayó la sentencia los cónyuges ya se habían reconciliado de facto y habían vuelto a convivir, manteniendo esa convivencia como pareja de hecho, pero sin volver a casarse entre ellos, falleciendo el que había sido su esposo el 15/06/11. La demandante solicitó la pensión de viudedad, siendo denegada por el INSS por cuanto no existe matrimonio, ni se reúnen los requisitos para acceder a la misma por la vía de la pareja de hecho al no acreditar cinco años de convivencia en tal situación.

La Sala de suplicación analiza si se cumplen los requisitos que establece el art. 174 de la LGSS , y, en particular, si se acredita o no una "convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años". Respecto a tal requisito, entiende que dicha convivencia no viene referida exclusivamente al período de "pareja de hecho", sino a la totalidad de su vida, y si se tienen en cuenta los períodos anteriores a la sentencia de divorcio se reúne con exceso el periodo de convivencia superior a los cinco años, pues tan sólo consta una hipotética solución de continuidad entre los cónyuges desde la fecha en que suscribió el convenio de separación (el 30/03/10) hasta que se dictó sentencia en 04/06/10 , momento en que ya conviven nuevamente, solución de continuidad de la convivencia que no consta en el proceso. Añade que en el certificado de empadronamiento consta que la actora ha convivido con su esposo e hijo en el mismo domicilio desde el 12/08/98 hasta el 15/06/11, en que se indica la "defunción" como causa del cese de la convivencia. Tras hacer referencia a la STS de 04/03/14 (R. 1593/13 ), cuya doctrina considera perfectamente aplicable al caso, llega a la conclusión que "el no haber comunicado al Juzgado la reanudación de su convivencia previa a la sentencia o el no haber contraído nuevo matrimonio entre ellos, así como la voluntad de mantener el vínculo en la pareja, fuera matrimonial o por la vía de hecho, no puede tener como consecuencia la denegación de la pensión de viudedad".

El INSS interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina, proponiendo como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 23/12/09 (R. 220/09 ), que revoca la dictada en la instancia y desestima la demanda en reclamación de pensión de viudedad.

Se trata de un supuesto en el que la actora contrajo matrimonio con el causante el 04/04/60, siendo el mismo disuelto por sentencia de divorcio de 05/12/91 . El causante falleció el 15/04/08, habiendo convivido con la demandante en los dos últimos años a su fallecimiento. La actora percibía una pensión de jubilación de 555,69 €/mes. Solicitada pensión de viudedad fue denegada por el INSS por cuanto en el momento del fallecimiento no tenía derecho a la pensión compensatoria. El pronunciamiento del Juzgado partió de la relevancia de la convivencia de hecho posterior al divorcio y de la manifiesta dependencia económica que la demandante tenía con el fallecido. La Sala lo revoca, razonando que no estamos ante una reconciliación tras una separación, sino tras un divorcio, acto que rompe el vínculo matrimonial, por lo que la relación "era la de una pareja de hecho y ésta, sin perjuicio de que la vida en común previa podría ser considerada a estos efectos de otra manera, lo cierto es que no ha cumplido con las exigencias para que la superviviente lucre una pensión de viudedad, por cuanto se acreditan dos años de convivencia anterior al hecho causante y la ley exige como mínimo cinco, a la par del cumplimiento de una serie de formalidades y de que los ingresos no superen determinados umbrales y ninguno de estos requisitos se ha demostrado en instancia"

Parece clara la existencia de contradicción ( art. 219 LRJS ), pues:

En los dos casos se trata pensiones de viudedad solicitadas por personas que habían contraído matrimonio con el causante y se habían divorciado, sin que en la correspondiente sentencia se estableciera pensión compensatoria.

En uno y otro supuesto las demandantes habían convivido con el causante en los años previos a su fallecimiento. En el caso de la recurrida, en la fecha en la que recayó la sentencia --04/06/10 -- los cónyuges ya se habían reconciliado y habían reanudado la convivencia marital, que mantuvieron hasta que el esposo muere el 15/06/11. En la referencial, el causante fallece el 15/04/08, habiendo convivido con la actora en los dos últimos años anteriores al óbito.

En los dos litigios, consta que no volvieron a contraer matrimonio.

Tanto en la sentencia recurrida como en la referencial el INSS deniega la pensión y el debate gira en torno a si se reúnen los requisitos para acceder a la misma por la vía de la pareja de hecho puesto que en ninguno de los casos acreditan cinco años de convivencia en tal situación.

Pese a la similitud de supuestos fácticos y de pretensiones, las sentencias comparadas llegan a fallos distintos, pues mientras la ahora recurrida reconoce la pensión de viudedad, la referencial la desestima.

Recurre el INSS, denunciando la infracción del art. 174.2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), en relación con los arts. 84 y 88 del Código Civil , razonando, en síntesis, que la sentencia recurrida hace una interpretación inadecuada de la sentencia de esta Sala IV del TS de 4 de marzo de 2014 (r. 1593/13 ), al deducir que en el caso allí debatido no era necesaria la acreditación de que la actora hubiera constituido una pareja de hecho con su anterior esposo, fallecido, del que se había divorciado.

La censura debe ser acogida, estimándose como doctrina correcta la plasmada en la sentencia de contraste, coincidente con jurisprudencia reiterada de esta Sala.

En primer lugar es necesario poner de relieve que el art. 174 de la LGSS establece dos vías de acceso a la pensión de viudedad, condicionando cada una de ellas al cumplimiento de unos concretos requisitos, específicos para cada una. Por un lado el supuesto de los que acceden a la pensión de viudedad a partir de una situación previa matrimonial (art. 174.1); y por otro la de los que acceden a la pensión de viudedad a partir de una situación de pareja de hecho (art. 174.3).

En el caso de acceso a la pensión a partir de una situación previa matrimonial se distingue y regula el supuesto excepcional de que el cónyuge causante hubiese fallecido de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, exigiendo unos particulares requisitos, con remisión, en su caso, a los de convivencia exigidos a la pareja de hecho (tercer párrafo del nº 1 del art. 174). Y en el nº 2 del art. 174, dentro del supuesto de acceso a la pensión de viudedad a partir de la previa situación matrimonial, se regulan los casos de separación o divorcio, exigiendo, además de los requisitos generales, el específico de que el cónyuge sobreviviente que solicita la pensión de viudedad sea acreedora "de la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 del Código Civil ....." .

En este sentido conviene recordar nuestra reiterada doctrina que, entre otras, resume nuestra sentencia de 30 de septiembre de 2014 (rcud. 2516/13 ), en los siguientes términos literales:

"el legislador ha establecido, como posibles vías de acceso del miembro supérstite de la pareja a la pensión de viudedad causada por el premuerto, dos tipos distintos de vínculo jurídico previo entre ambos: a) el matrimonio (último párrafo del art. 174.1 LGSS en relación con los párrafos anteriores del mismo apartado, que utilizan la palabra "cónyuge", y b) la pareja de hecho debidamente "legalizada" ó inscrita (párrafo cuarto del art. 174.3 en relación con los párrafos anteriores del mismo apartado 3). A partir de aquí, es preciso distinguir con claridad -sin mezclarlos ni confundirlos- los requisitos requeridos para el devengo de la prestación a través de cada una de las vías, o relaciones jurídicas, expresadas (...).

"Esto sentado, queda claro asimismo que el último párrafo (o sea, el tercero) del apartado 1 contempla también la relación matrimonial -y no otra alguna- como vía de acceso a la pensión vitalicia de viudedad. Pero, con el fin de evitar los matrimonios "de conveniencia", contraídos precisamente con el único fin de devengar una pensión de viudedad cuando se teme el próximo fallecimiento del causante (interpretación teleológica que complementa a la literal - art. 3.1 "in fine" del Código Civil -), se estableció una doble cautela: por un lado, que durante un plazo anterior de duración razonable fijado en dos años en conjunción con la del matrimonio si ésta última hubiera sido menor de un año- hubieran convivido los cónyuges, o que hubiera habido hijos comunes; y en segundo término, que la enfermedad común de la que derivó la muerte del causante haya tenido su origen antes de la celebración del matrimonio. Se trata de un supuesto especial, como lo revela la frase -"en los supuestos excepcionales..."- con la que se inicia el párrafo; pero el supuesto está comprendido, sin duda alguna, dentro de la vía matrimonial por la que se accede al devengo de la prestación. Y solo en el caso de que no concurran todos los condicionamientos establecidos en este último párrafo del art. 174.1, es cuando se devenga únicamente la pensión con duración de solo dos años, conforme al nuevo art. 174. bis".

"es, a su vez, el apartado 3 del art. 174 el que regula la otra vía de acceso a la pensión vitalicia de viudedad: la "pareja de hecho" que define el párrafo cuarto de este apartado. Dicho párrafo cuarto consta de dos incisos: el primero de ellos se extiende desde el inicio del párrafo hasta el primer punto y seguido, y en él se describe qué es lo que se entiende, a efectos legales, por "pareja de hecho", sí como el tiempo de permanencia en esta situación que se requiere para devengar la pensión por esta vía; y el segundo inciso (desde dicho primer punto y seguido hasta el final del párrafo) está encaminado a determinar cuál es la forma -o más bien el medio adveratorio- que el legislador ha establecido para acreditar la existencia real de la expresada relación jurídica consistente en la pareja de hecho; pero queda lo suficientemente claro que la totalidad del párrafo cuarto del art. 174.3 que comentamos está regulando, única y exclusivamente, la situación de pareja de hecho, sin referirse para nada a la matrimonial. Así lo pone indudablemente de manifiesto la dicción literal -"a efectos de lo establecido en este apartado...", esto es, el apartado 3- con el que se inicia el párrafo".

De acuerdo con la doctrina expresada, podemos decir que el único supuesto en el que se exige, mezclados, requisitos derivados de la previa situación matrimonial con otros que se consideran constitutivos de la situación de pareja de hecho, es el ya mencionado del fallecimiento del causante derivada de enfermedad común anterior al matrimonio, en virtud de la remisión que se hace en el último párrafo, el tercero del nº 1 del art. 174, al párrafo cuarto del nº 3 del mismo artículo.

En orden a la posibilidad de constituir parejas de hecho en los casos de separación o divorcio, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, conviene realizar algunas precisiones básicas. Así:

En el caso de separación matrimonial, tal situación se produce a raíz de una resolución judicial, de carácter constitutivo, que produce fundamentalmente dos efectos: "la suspensión de la vida en común de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica" ( art. 81, primer párrafo y art. 83, ambos del Código Civil ), de modo que no obstante la privación de esos efectos, el vínculo matrimonial subsiste y para que tal vínculo recobre la plenitud de su contenido, eliminando los efectos de la separación, es preciso que se produzca la reconciliación de los cónyuges y, además, dada su constancia en el Registro Civil, para dejar sin efecto ulterior lo resuelto en la separación es necesario poner esa reconciliación "en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio" ( art. 84 del Código Civil ).

Así resulta con toda claridad, entre otras muchas de la jurisprudencia plasmada en nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2004 (rcud. 359/04 ), seguida en muchas otras posteriores, que, en lo que ahora interesa, dice asÍ: "La separación matrimonial, en tanto se mantiene el pronunciamiento judicial que la decreta produce -ex lege- unos determinados efectos, entre los que aparece, como el más esencial, el cese de la convivencia conyugal y la posibilidad de vincular bienes de otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica ( art. 83 del Código Civil ). De aquí que, en tanto subsista y no se modifique por una nueva resolución judicial la decretada situación de separación matrimonial, la convivencia conyugal resulte legalmente inexistente, por más que pueda seguir dándose en la práctica o de hecho. Siendo esto así por las exigencias de la propia naturaleza de un Estado de Derecho, la voluntaria y comúnmente aceptada continuación de la convivencia matrimonial entre dos personas, que legalmente tienen suspendida dicha convivencia, no puede surtir efecto jurídico similar al de la convivencia matrimonial propiamente dicha". Y llega a la siguiente conclusión: "para que la reconciliación de los cónyuges separados produzca efectos en el reconocimiento de la pensión de viudedad es preciso que se produzca la comunicación [de la reconciliación] al órgano Judicial, que exige el artículo 84 del Código Civil ]."

Por el contrario, en los casos de divorcio , el vínculo matrimonial queda disuelto ( art. 85 del Código Civil ), con lo que ya no existe la obligación de vivir juntos ni se presume la convivencia. Cabe una reconciliación entre los cónyuges, pero solo durante el proceso de divorcio, evitando que éste llegue a producirse, porque "la reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio" ( art. 88 del mismo texto legal ).

La situación de pareja de hecho exige otros requisitos distintos: por una parte, que quienes no hallándose impedidos para contraer matrimonio ni tengan vínculo matrimonial con otra persona, acrediten una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años (a acreditar, entre otros medios hábiles en derecho, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento). Por otra parte, que los convivientes "more uxorio" sometan a publicidad esa situación de puro hecho, mediante la inscripción como tal en un registro público o haciéndolo constar en un documento público (art. 174.3, cuarto párrafo) precisamente este doble requisito fue clarificado por la jurisprudencia de esta Sala (véase, por todas nuestra sentencia de 20/07/10 -rcud. 3715/09 -) en el sentido de que no se trata de una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo, sino que el art. 174.3 se refiere a dos exigencias diferentes: la material, esto es la convivencia como pareja de hecho estable durante un período mínimo de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento del causante; y la formal -"ad solemnitatem"-, es decir, la verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de análoga relación de afectividad a la conyugal, con dos años de antelación al hecho causante, de tal modo que la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas de hecho con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho "registradas" cuando menos dos años antes del fallecimiento del causante (o que han formalizado su relación en documento público en iguales términos temporales) y que así mismo cumplan el aludido requisito de convivencia.

De todas las consideraciones anteriores se desprenden las siguientes consecuencias:

- La situación matrimonial es, por definición, contraria a la situación de pareja de hecho - en el matrimonio, los cónyuges están obligados a vivir juntos y se presume, salvo prueba en contraria, que los cónyuges viven juntos ( arts. 68 y 69 CC ); mientras que en la pareja de hecho la convivencia es voluntaria y tiene que producirse en los términos que hemos señalado para considerarla constitutiva de la situación y, además, acreditarla, también en la forma requerida, para que el Derecho la estime existente a los efectos jurídicos mencionados -.

- Como consecuencia de lo anterior, es evidente que en caso de separación, estando vigente el vínculo matrimonial, tampoco puede constituirse válidamente una pareja de hecho entre los cónyuges, sin que a ello obste la privación del efecto natural del matrimonio de que los cónyuges vivan juntos, de modo que en caso de reconciliación no se constituirá una convivencia, con análoga relación de afectividad a la conyugal, constitutiva de una pareja de hecho, sino que pasa a tener nuevamente efectividad la obligación de los cónyuges de vivir juntos, presumiéndose otra vez que así lo hacen.

- Sin embargo, en el caso de divorcio, disuelto el vínculo matrimonial puede generarse una situación de pareja de hecho entre los antiguos cónyuges, pues ya hemos visto que la reconciliación posterior no produce efectos legales y si los divorciados contraen entre sí nuevo matrimonio, será esta nueva situación matrimonial la que genere sus efectos.

Por tanto, los cónyuges divorciados pueden constituir una pareja de hecho, pero cumpliendo los requisitos establecidos en el párrafo cuarto del número 3 del art. 174. sin que a tales efectos pueda computarse el anterior período de convivencia matrimonial -ya hemos dicho que el cómputo de ambos períodos de convivencia, sumando la tenida como pareja de hecho a la matrimonial anterior, solo se admite en el supuesto excepcional que regula el último inciso del tercer párrafo del número 1 del repetido art. 174-.

El caso que ahora es objeto de nuestra consideración no es de separación matrimonial, sino de divorcio, por lo cual no es aplicable la doctrina establecida en nuestra sentencia de 4 de marzo de 2014 (rcud. 1593/13 ) que, al margen de las dudas que su doctrina pueda suscitar, se refiere a un supuesto de cónyuges separados que se reconcilian, volviendo a convivir, haciéndolo constar ante Notario, pero sin comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar sin efecto ulterior dicha separación.

Sin embargo, la sentencia recurrida revoca la sentencia de instancia y estima la demanda de la actora basándose en dicha sentencia, por considerar que dicha convivencia viene referida no sólo al tiempo en que convivieron después del divorcio como pareja de hecho, sino también al que convivieron antes del divorcio, bajo vínculo matrimonial.

Tal interpretación no puede admitirse, siendo la correcta la de la sentencia de contraste, como ya hemos adelantado, pues, de acuerdo con la doctrina explicitada en los anteriores fundamentos jurídicos Tercero y Cuarto, la vía de acceso a la pensión de viudedad que se pretende lo es a partir de una situación de pareja de hecho, que, cuando se refiere a personas previamente unidas en matrimonio, sólo es posible después de divorciados, sin haberse vuelto a casar entre sí, y como tal pareja de hecho ha de reunir los requisitos constitutivos exigidos por el art. 174.1 cuarto párrafo de la LGSS , y entre ellos, acreditar que la convivencia como tal pareja de hecho en el período inmediatamente anterior al fallecimiento del causante, haya tenido una "duración ininterrumpida no inferior a cinco años". Y es evidente que este requisito, cuya falta denuncia el INSS, no se cumple en el caso debatido, bastando para ello tener en cuenta que la sentencia de divorcio es del 4 de junio de 2010 y que el causante, su antiguo cónyuge con quien siguió conviviendo tras el divorcio en situación de pareja de hecho, falleció el 15 de junio de 2011, acreditando así una convivencia en tal situación que duró un año y diez días, lejos de los cinco años que exige el precepto legal, sin que pueda sumarse la tenida con anterioridad al divorcio, ya que lo fue bajo vínculo matrimonial y por tanto en otro concepto distinto al de pareja de hecho.

En mérito de las anteriores consideraciones, procede, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, estimar el recurso de la Entidad Gestora y casar y anular la sentencia recurrida, resolviendo el debate de suplicación en términos acordes con el criterio expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.