STS, 29 de Junio de 2015

Con fecha 17 de enero de 2014 el Juzgado de lo Social núm. 4 de Navarra dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la pretensión secundaria contenida en la demanda, debo condenar y condeno al FOGASA a abonar a los demandantes las cantidades que a continuación se señalan:

A Ernesto 6.402,00 €

A Isidro 6.402,00 €

A Pablo 6.402,00 €

A Jose Manuel 6.402,00 €

A Milagros 6.402,00 €

A Alvaro 5.000,84 €

A Damaso 6.402,00 €

A Germán 6.402,00 €

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los actores, Ernesto , Isidro , Pablo , Jose Manuel , Milagros , Alvaro , Germán y Damaso prestaron servicios para la empresa JOYJA PERALTA, S.L., con la antigüedad y categoría y salario bruto mensual, que a continuación se 1 señala:

Antigüedad Categoría Salario

Ernesto 02/12/1998 Oficial 2a Grupo 5 1.867,82

Isidro 27/11/1996 Oficial 2a Grupo 5 1.822,48

Pablo 04/01/1999 Oficial 2a Grupo 5 2.155,97

Jose Manuel 03/03/1999 Oficial 2a Grupo 5 1.812,02

Milagros 03/04/2000 Oficial Administrativo 2.250,12

Alvaro 04/11/2002 Oficial 2a Grupo 5 1.796,31

Damaso 01/03/1999 Oficial 2a Grupo 5 2.163,92

Germán 25/01/1999 Oficial 2a Grupo 5 1.867,82

La antigüedad, categoría y salario que se ha señalado es la que se refleja en los Hechos Probados de Sentencias firmes; Respecto a los 6 primeros del Juzgado de lo Social nº 4 de Navarra de 12 de noviembre de 2012 (Procedimiento nº 82/2012).Y los 2 últimos según Hecho Probado Primero de la Sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 2 de Navarra de 3 de agosto de 2012 (Procedimiento nº 1150/2011). - SEGUNDO.- Por Resolución número 1.098/2010 de 23 de septiembre, del Departamento de Innovación Empresa y Empleo del Gobierno de Navarra, se aprobó el expediente de regulación de empleo de extinción y suspensión de la empresa Joyja Peralta, S.L. (expediente nº NUM000 ) autorizándose la extinción de los contratos de los 8 trabajadores demandantes (Hechos Probados Segundo, de las 2 sentencias citadas). La autorización administrativa se tramitó con acuerdo alcanzado el 20 de septiembre de 2010 entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, dentro del período de consultas. En dicho acuerdo, la empresa se comprometió "a abonar una indemnización de 30 días por año de servicio en los siguientes importes que abonaría en un plazo máximo de 18 mensualidades a razón de 1.067 por persona y mes, a partir de enero de 2011". TERCERO.- Con efectos 30 de septiembre de 2010, la empresa hizo uso de la autorización administrativa y extinguió los contratos de los actores, reconociendo en su comunicación de cese una indemnización equivalente a 30 días de salario por año de servicio, por los siguientes importes:

1. Ernesto 21.810,45 €

2. Isidro 25.497,06 €

3. Pablo 25.655,00 €

4. Jose Manuel 27.118,71 €

5. Milagros 24.077,64 €

6. Alvaro 14.350,23 €

7. Damaso 25.335,29 €

8. Germán 21.358,35 €

   Recogido en los Hechos Probados segundo y cuarto respectivamente de las Sentencias citadas. CUARTO.- La empresa satisfizo a cada uno de los demandantes, conforme al acuerdo mencionado, 6 pagos de 1.067 € cada uno, (en total 6.402 € a cada uno ) en las mensualidades consecutivas de enero de 2011, mes fijado en el acuerdo como inicial a julio de 2011, Hechos Probados Tercero y Sexto de las referidas sentencias. QUINTO.- En las demandas iniciadoras de los procedimientos a los que hemos hecho mención, se solicitaba que se condenara a la empresa demandada a abonar las cantidades que a continuación se señalan en concepto de diferencias de indemnización (descontando 6.402 € que habían sido abonados)

   Y que se concretan en las siguientes cantidades:

1. Ernesto 15.40,45 €

2. Isidro 19.095,06 €

3. Pablo 19.253,00 €

4. Jose Manuel 20.716,71 €

5. Milagros 17.675,60 €

6. Alvaro 07.948,23 €

7. Damaso 18.933,29 €

8. Germán 14.956,35 €

   SEXTO.- En los procedimientos judiciales, a los que hemos hecho referencia fue parte el Fondo de Garantía Salarial. SEPTIMO.- Durante la tramitación de esos procedimientos la empresa Joyja Peralta, S.A. fue declarada en situación de concurso ( auto de 12 de junio de 2012 del Juzgado de lo Mercantil de Pamplona ). Con fecha 27 de julio de 2012, la Administración Concursal de la empresa, emitió certificación que reconoce la deuda indemnizatoria a los trabajadores en cuantías coincidentes con las reflejadas en la parte dispositiva de las Sentencias. OCTAVO- Se solicitó el día 4 de septiembre de 2013 las prestaciones indemnizatorias ante el Fondo de Garantía Salarial, adjuntando las certificaciones concursales. Se adjuntaron también al procedimiento las Sentencias del Juzgado de lo Social nº 2 y nº 4 de Navarra, a las que hemos hecho referencia. Sentencias que obran en los autos, y se dan íntegramente por reproducidas. NOVENO.- Por Resolución del Fondo de Garantía Salarial de fecha 5 de marzo de 2013, se resolvió reconocer a los actores las siguientes cantidades en concepto de indemnización:

1. Ernesto 08.129.54 €

2. Isidro 10.272,75 €

3. Pablo 10.254,80 €

4. Jose Manuel 07.398,58 €

5. Milagros 09.131,70 €

6. Alvaro 02.947,39 €

7. Damaso 10.079,00 €

8. Germán 08.027,00 €

   El FOGASA, dedujo del importe de indemnización de 20 días de salario por año de servicio con prorrateo de los periodos inferiores y limites del art 33 del ET , el importe de 6.402, satisfecho por la empresa a los trabajadores en 6 pagos de enero a junio de 2011, que habían percibido en cumplimiento del acuerdo alcanzado en el ERE. En las Resoluciones del FOGASA se indica que la empresa ha abonado a cuenta de la deuda la cantidad a tanto alzado o por ejecución y que la minoración se fundamenta en haber percibido de la empresa, cantidades a cuenta de la deuda o por ejecución las mismas se han imputado a prorrata entre los distintos conceptos, todo ello de conformidad con el artículo 1.174 del Código Civil y haciendo mención a Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1995 ."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, la cual dictó sentencia en fecha 2 de mayo de 2014 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por el Fondo de Garantía Salarial frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Cuatro de los de Pamplona, en el Procedimiento Nº 416/13, seguido a instancia de Ernesto , Isidro , Pablo , Jose Manuel , Milagros , Alvaro , Germán y Damaso contra el citado Organismo, en reclamación de Cantidades, confirmando la sentencia recurrida"

Por la representación procesal del FOGASA se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 10 de octubre de 2013 (R. 583/13 ).

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de junio de 2.015, en el que tuvo lugar.

1.- Conforme a los hechos declarados probados en la sentencia que se recurre - STSJ Navarra 02/Mayo/2014 -:

a).- Los reclamantes en las presentes actuaciones son trabajadores cuyos contratos se extinguieron en el marco de un ERE a fecha 30/09/10, tras haber llegado a un acuerdo por el que la empresa se comprometió «a abonar una indemnización de 30 días por año de servicio ... en un plazo máximo de 18 mensualidades a razón de 1.067 [euros] por persona y mes, a partir de enero de 2011».

b).- La empresa únicamente satisfizo los seis primeros pagos acordados, habiendo reclamado los trabajadores --en procedimiento del que fue parte el Fogasa- y obtenido sentencia condenatoria de la empresa al pago de la cantidad que restaba por abonar.

c).- Ante la declaración de insolvencia de la empresa, los trabajadores reclamaron al Fondo de Garantía Salarial [FGS], que les reconoció como indemnización las cantidades resultantes de deducir de los legales 20 días/año los importes ya percibidos [6.402 €].

2. - Habiendo acudido a la vía judicial, la referida STSJ Navarra 02/Mayo/2014 [rec. 135/14 ], confirmó la decisión estimatoria de instancia [sentencia 17/01/14, del J/S nº 4 de Navarra], por entender los «los 6.042 euros abonados por la empresa a cada uno de los actores no podían imputarse por el Fogasa a la responsabilidad subsidiaria en el abono de la indemnización que legalmente le corresponde (20 días de salario x año de servicio), sino que lo correcto era imputar esa cantidad a la mejora pactada en el ERE», y que «el Fondo de Garantía Salarias es un deudor subsidiario y, por tanto, no es dicho Organismo el que ha efectuado el pago, y como tiene declarado el Tribunal Supremo en unificación de doctrina, entre otras, en sentencias de 15-7-97 y 24-12-96 "no es razonable convertir la figura de la imputación de pagos en un arma del deudor subsidiario que no hizo efectivo el pago objeto de la imputación. Esta tesis se ve corroborada por el hecho de que la imputación produce sus efectos en el momento en que se abona la cantidad correspondiente, por lo que cuando llega el tiempo de exigir responsabilidad al deudor subsidiario la imputación ya ha sido realizada al margen de los intereses y conveniencias de este último"».

3. - La decisión se recurre en unificación de doctrina por el Abogado del Estado, que denuncia la infracción de los arts. 33.2 ET y 19.1 RD 505/1985 , en relación con la doctrina jurisprudencial [en concreto, la STS 24/04/01 -rcud 2102/00 -]. Y se señala como contradictoria la STSJ Comunidad Valenciana 10/Octubre/2013 [rec. 583/13 ].

1.- Como tantas veces hemos recordado, el art. 219 LRJS exige -para la viabilidad del recurso en unificación de doctrina- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que esa discordancia se manifieste en la parte dispositiva de las sentencias, al contener pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales [entre las últimas, SSTS 09/12/13 -rcud 101/13 -; 12/12/13 - rcud 2929/12 -; y 04/02/15 -rcud 96/14 -].

2. - Contrariamente a lo que en el escrito de impugnación se afirma, la Sala considera -como acertadamente sostiene el Ministerio Fiscal- que en el presente caso media la necesaria contradicción, pues la decisión referencial contempla idéntico supuesto de indemnización pactada superior a la legal, abono parcial de la misma y reclamación al FGS, pero en cuya responsabilidad ha de descontarse -sostiene contrariamente la decisión de contraste- las cantidades ya percibidas, porque -se razona- «la responsabilidad del FGS nace, una vez declarada la insolvencia de la empresa, o en los supuestos legalmente previstos de acuerdo con la Ley 22/2003, de 9 de julio , con caracteres de subsidiariedad, autonomía y limitada legalmente ( artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores ). Esas notas la configuran de tal suerte que no resulta afectada por los pactos que hayan mediado entre empresa y trabajadores, que le son ajenos [...] El juego de esa triple caracterización obliga a entender que si la empresa ha satisfecho, en concepto de indemnización y directamente, cantidades que superen éstos, el Fondo de Garantía Salarial no responderá de cantidad alguna y si no los han alcanzado, sólo responderá de la diferencia. Es por ello incorrecta, la conclusión a la que llegan los recurrentes [...], como si de una imputación de pagos se tratara ( artículos 1172 y siguientes del Código Civil ), pero lo que es correcto frente al deudor principal, no lo es frente al subsidiario y más allá de los límites máximos legales, a que su responsabilidad alcanza».

3. - Situado el debate en tales términos, nos parece meridianamente claro que entre las sentencias contrastadas media -en el debate- la básica coincidencia que requiere el art. 219 LRJS ; identidad que no se altera por la circunstancia de que en un caso -decisión recurrida- las cantidades reclamadas traigan causa de una sentencia firme, y que en el otro -resolución de contraste- obedezca a conciliación judicial. Y ello es así, porque tanto la sentencia como la conciliación judicial son -conforme a las previsiones del art. 33.2 ET - títulos igualmente habilitantes para generar la responsabilidad subsidiaria del FGS ( SSTS 31/01/08 -rcud 3863/06 -; 04/05/09 -rcud 2062/08 -; y 10/06/09 -rcud 2761/08 -).

Y en la misma forma hemos de rechazar que trascienda a la contradicción, obstaculizándola, el hecho de que en el procedimiento que dio lugar a la recurrida hubiera sido parte el FGS, y que -como es lógico- tal entidad pública hubiese estado ausente en la conciliación base de la decisión de contraste; esa nota diferencial, como veremos, ninguna influencia tiene sobre la responsabilidad a cargo del FGS y -por lo mismo- ninguna repercusión ha de tener en el juicio de contradicción.

1.- Efectivamente, en el escrito de impugnación presentado por los trabajadores su asistencia técnica argumenta -al amparo del art. 197 LRJS - una causa de oposición subsidiaria, cual es que en los dos procedimientos que concluyeron las sentencias que declararon la deuda de la empresa con sus trabajadores, «en ninguno de ellos el organismo recurrente formuló oposición ni reserva al abono íntegro de su responsabilidad subsidiaria ... no opuso resistencia a su responsabilidad subsidiaria legal, alegando por primer vez y de modo sorpresivo una limitación de su responsabilidad en el expediente administrativo de prestaciones».

2. - La pretensión impugnatoria no puede prosperar, de entrada por razones meramente formales: a) se ampara -como se ha señalado- en el art. 197 LRJS , que ciertamente admite que en el escrito de impugnación «podrán alegarse [...] causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia», pero este precepto trata exclusivamente del recurso de suplicación; b) para el de casación, el art. 211.1 LRJS refiere tal posibilidad impugnatoria a «motivos subsidiarios de fundamentación del fallo», pero ello que comporta una limitación -respecto de la suplicación- que se explica «por la distinta configuración de la suplicación, que aun siendo quasi-casacional [...] tiene menores limitaciones que la casación, en la que se cuestiona directamente la sentencia, sin posibilidad de un nuevo examen, de un novum iudicium , de la cuestión litigiosa» ( STS 20/04/15 -rco 354/14 -); y c) pero para el recurso en unificación de doctrina, precisamente en el que ahora estamos, el art. 226.2 LRJS no contempla la misma posibilidad complementaria cuando trata el trámite impugnatorio, lo que encuentra obvia justificación en el hecho de que en este recurso extraordinario -unificación- el Tribunal Supremo asume muy primordialmente no la resolución en interés de las partes - ius litigatoris -, sino la defensa del interés superior que significa la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico - ius constitutionis - ( SSTS 27/04/06 -rcud 4210/04 -; [...] 02/12/13 -rcud 3278/12 -; y 17/03/14 -rcud 476/13 -).

3. - Pero con independencia de ello, lo cierto y verdad es que la presencia del FGS en el proceso que genera el título, ciertamente trasciende -con carácter general- en forma de su vinculación a los pronunciamientos que se dicten en ese primer proceso sobre los extremos debatidos en el mismo [así, la STS 22/01/03 -rcud 2468/02 -], y más singularmente incide en los extremos relativos a la exigibilidad de la deuda empresarial por la que se acciona [por ejemplo, SSTS 23/04/01 -rcud 4361/99-, para la caducidad ; y 19/02/07 -rcud 183/06 -, para la prescripción], pero en manera alguna puede condicionar la extensión de la responsabilidad del FGS, habida cuenta de que éste es un extremo ajeno a la reclamación salarial o indemnizatoria y no fue cuestionado -no debía serlo- en el proceso al que el FGS es llamado cautelarmente, de forma que su condena a «estar y pasar» por la declaración judicial no puede tener otro alcance que el de aquietarse a la realidad del débito empresarial, sin que con ello se comprometa el extremo -entonces incuestionado- de los términos de una responsabilidad legal que es ajena -diversa, aunque en parte consecuente- al proceso de reclamación pecuniaria frente a la empresa. Por eso, en el caso ahora tratado, resultaba totalmente fuera de lugar que en la reclamación por diferencias efectuada frente a la empresa plantease el FGS el posible descuento de las cantidades ya percibidas a la hora de efectuar el cálculo de su futura responsabilidad prestacional, pues la relación jurídico material debatida era otra [una deuda empresarial] y el FGS no podía -ni fue- condenado o absuelto como titular o cotitular de ella.

1.- Justifica el recurrente la infracción que denuncia, partiendo de la base de que el FGS es un fiador «ex lege»; y aunque inicialmente esta Sala consideró que su posición jurídica era similar -no idéntica- a la de un fiador con responsabilidad subsidiaria y naturaleza pública ( SSTS 13/02/93 -rcud 1816/92 -; 07/10/93 -rcud 3355/93 -; y 03/12/93 -rcud 2354/92 -), lo cierto y verdad que posteriormente matizamos aquella doctrina y entendimos que el FGS «no puede ser identificado con el fiador definido en el art. 1822 del Código Civil , por más que su posición jurídica, cuando asume el pago de deudas del empleador sea similar a la del fiador en el mismo caso» y que más bien ha de ser considerado como «un peculiar ente asegurador -público- que se nutre de determinadas cuotas y, a cambio, asume, dentro de ciertos límites, el riesgo del pago a los trabajadores de salarios e indemnizaciones que no pudieron hacerse efectivas por el empleador por su carencia patrimonial» ( SSTS 22/04/02 -rec. 1545/01 -; y 22/10/02 -rec. 132/02 -).

2. - De todas formas la naturaleza jurídica del Organismo, sobre la que insiste el recurso, en realidad nada aporta a la cuestión que en autos se debate, pues si bien es claro que la responsabilidad legal no puede sino imponerse en los términos legalmente previstos y que tratándose de una indemnización correspondiente a despido colectivo la garantía alcanza a 20 días por año de servicio [ex art. 51.4, en relación con el 53.1 ET ; y art. 19 RD 505/1985, de 6/Marzo ], no lo es menos que resta por decidir si esta responsabilidad subsidiaria del FGS es independiente de las cantidades superiores que se puedan haber pactado y que en parte se hubiesen percibido; cuestión a la que da una respuesta positiva la decisión recurrida, aplicando las previsiones que sobre la imputación de pagos se contienen en el art. 1174 del CC , si bien en sentido inverso al pretendido por el FGS, afirmando -como indicamos más arriba- que tal imputación «debe entenderse hecha en concepto del complemento de la indemnización pactado» en el ERE.

3. - Disentimos de tal criterio -imputación de pagos- por tres razones: a) en primer lugar, la imputación de pagos tiene un presupuesto elemental que resalta el art. 1172 CC al describir tal fenómeno jurídico, diciendo que «[e]l que tuviere varias deudas de una misma especie en favor de un solo acreedor...», y este presupuesto -varias deudas de una misma especie- está ausente en el caso que debatimos, porque no hay sino una sola deuda indemnizatoria, sin que -como acertadamente sostiene el Ministerio Fiscal- «pueda argüirse que esta última [el exceso sobre los 20 días] es complementaria de la indemnización legal, dada la insuficiencia de la misma», de forma que resulta totalmente voluntarista la aplicación del referido mecanismo de extinción de las obligaciones; b) en segundo término, ni siquiera aplicando la referida institución podría llegarse a la solución pretendida, porque conforme a las reglas civiles la opción corresponde al deudor «al tiempo de hacer el pago» [art. 1172] y en defecto de ella se estimará satisfecha la más onerosa [art. 1174] y si todas fuesen de igual gravamen -caso que sería el de autos, de aceptarse a efectos dialécticos la dualidad de deudas- se imputaría a todas a prorrata [art. 1174]; y c) en último lugar ha de tenerse en cuenta que la doctrina -citada por la recurrida- por virtud de la cual esta Sala se refería a la imputación de pagos en relación con el FGS iba referida -como no podía ser menos- a supuestos en los que realmente había dos deudas, indemnizatoria y salarial, sobre las que efectivamente aplicar el mecanismo extintivo que regula el Código Civil; no a casos como el presente, de una sola deuda [en parte legal y en parte pactada].

4. - Finalmente hemos de señalar que el art. 33.3 ET [versión dada por el artículo único 120 de la Ley 38/2011, de 10/Octubre ] ofrece expresa respuesta a la cuestión, disponiendo: a) las indemnizaciones a abonar por el FGS, «con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio» [regla segunda]; y b) cuando los trabajadores solicitaran del FGS «el abono de la parte de indemnización no satisfecha por el empresario, el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reducirá en la cantidad ya percibida por aquéllos».

   Y sobre la aplicabilidad de tales prescripciones ha de observarse: de un lado que si bien parecen estar previstas para las indemnizaciones fijadas ya en fase de concurso [«En caso de procedimientos concursales...», principia la norma], en todo caso parece razonablemente aplicable -por extensión analógica: art. 4 CC - a las que se reconozcan antes de la declaración de aquél; y de otra parte, que la solución es anterior a que se generase la acción de autos -responsabilidad del FGS-, pues el nacimiento del derecho a obtener la indemnización de tal Organismo se produce, a todos los efectos, con la declaración de la insolvencia empresarial ( SSTS 15/07/91 -rcud 243/91 - [...] 12/02/07 -rcud 3951/05 -; 24/07/07 -rcud 565/06 -; y 22/11/07 -rcud 4353/06 -), y ésta tuvo lugar en el caso debatido por Auto de 12/06/2012 [en vigor, ya, el texto introducido por la Ley 38/2011].

5. - A mayor abundamiento procede resaltar que el criterio inspirador que late bajo esta decisión -la voluntad de las partes no puede incrementar la responsabilidad legal del FGS- también se halla presente en nuestra reciente STS SG 16/05/15 [rcud 1519/13 ], en la que reproduciendo literalmente doctrina de las sentencias 26/12/01 [rcud 4042/00 -] y 11/03/02 [rcud 2492/01 ], se afirmaba que la responsabilidad del FGS por finalización del contrato temporal se limitaba a la legalmente establecida y no alcanzaba a la superior que colectiva o particularmente pudiera haberse pactado, porque «[e]ntender lo contrario ... equivaldría a dejar la institución de garantía, su patrimonio, su financiación y, por reflejo, el porcentaje de cotización que corresponde a los empresarios, a disposición de la autonomía colectiva. Y se estaría desconociendo su naturaleza de Organismo Autónomo adscrito al Ministerio de Trabajo, sometido a los mandatos y límites fijados por el legislador en los artículos 33 ET y 1.1 y 2 del Real Decreto 505/1985 que regula su organización y funcionamiento». Argumentos que - mutatis mutandis - son extrapolables al caso que ahora nos ocupa.

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada. Sin imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.