STS, 7 de Julio de 2015

El día 3 de octubre de 2013 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 459/2013 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Toledo, sede de Talavera de la Reina, en los autos nº 331/2012, seguidos a instancia de Doña Camila , representante legal como tutora de Don Gumersindo contra " DIRECCION000 , Comunidad de Bienes", Don Roman , Don Carlos Manuel y Don Agapito , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre prestaciones de incapacidad temporal. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha, es del tenor literal siguiente: " Que estimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de la Mutua Ibermutuamur contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina , en autos 331/12 sobre seguridad social, siendo partes recurridas Gumersindo , DIRECCION000 , CB, Roman , Carlos Manuel y Agapito , y el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), debemos revocar y revocamos la citada resolución, para dictar otra por la que desestimando la demanda, absolvemos a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma. Sin costas ".

La sentencia recurrida, de fecha 30 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Toledo, sede Talavera de la Reina , contenía los siguientes hechos probados: "Primero.- D. Gumersindo , mientras prestaba servicios para la Comunidad de bienes demandada, sufrió el día 19.5.2003, un accidente de tráfico mientras conducía una motocicleta, a resultas del cual fue declarado en situación de gran invalidez con derecho a percibir las prestaciones económicas correspondientes, por sentencia de este mismo Juzgado de fecha 26.6.2008 . En la citada sentencia se revocó la resolución del INSS de 23.8.2007, por la que se había declarado al demandante en situación de gran invalidez sin derecho a percibir prestaciones, al haberse calificado la contingencia de la incapacidad de accidente no laboral y carecer de cotizaciones el trabajador al no encontrarse en alta en la Seguridad Social en el momento del accidente. La sentencia del Juzgado reconoce la contingencia de accidente de trabajo y con ello el derecho a las prestaciones de gran invalidez. Dicha sentencia fue confirmada en lo sustancial en vía de recurso de suplicación por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 22.1.2010 . En esta sentencia se modifica la cuantía de la base reguladora, se mantiene la condena a la CB DIRECCION000 y solidariamente a sus integrantes, si bien se establece el deber de anticipo a cargo de la Mutua Ibermutuamur y se precisan las obligaciones legales del INSS y la TGSS, en caso de insolvencia de la empresa, en virtud de sus respectivas responsabilidades, como sucesor el primero del Fondo de Garantía de accidentes de trabajo y, como reaseguradora la segunda. Segundo.- La solicitud para el reconocimiento de la incapacidad permanente por la contingencia de accidente laboral, se presentó el día 27.9.2006, tramitándose el expediente administrativo en el que también se recabó informe de la Inspección de Trabajo, que apreció la relación laboral, pero no así la existencia del accidente de trabajo, tomando en consideración dicho informe la existencia de una sentencia de este Juzgado, de 22.6.2004 , confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 20.4.2006 que había estimado la demanda de la actora y declarado la existencia de relación laboral. Tercero.- La fecha de efectos jurídicos y económicos de la gran invalidez estimada en sentencia fue la de 16.6.2007, fecha en la que el equipo de valoración de incapacidades emitió informe propuesta reconociendo la situación de gran invalidez por accidente no laboral, y en que se fundamentó la resolución de la Dirección Provincial del INSS revocada en la sentencia del Juzgado de 26.6.2008 . Cuarto.- La solicitud de pago de prestaciones por IT se presentó por la parte actora en el registro de la Dirección Provincial del INSS el 1.3.2012. No fue contestada por la Entidad Gestora, sino por la Mutua demandada, en sentido desestimatorio, alegando dicha entidad haber transcurrido los plazos de prescripción y caducidad establecidos respectivamente en los arts. 43 y 44 de la LGSS tanto para 'el reconocimiento de la prestación como para su abono '."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que estimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña. Camila tutora de D. Gumersindo y condeno a la Comunidad de Bienes DIRECCION000 así como solidariamente a cada uno de sus integrantes, D. Roman , D. Carlos Manuel y D. Agapito , al abono de las prestaciones de incapacidad temporal causadas por el actor entre el 19.5.2003, fecha del accidente de trabajo y el 16.6.2007, fecha de efectos de la declaración de gran invalidez, conforme a una base reguladora de 794 euros mensuales, condenando a la Mutua Ibermutuamur a su anticipo. Respecto del INSS y la TGSS procede su absolución sin perjuicio de sus obligaciones como sucesor el primero del extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y en funciones de reaseguro la TGSS ".

Por el Letrado Don Víctor García García, en nombre y representación de Don Gumersindo , formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 26-octubre-2009 (rollo 759/2009 ). SEGUNDO.- Primero.- Alega infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en el art. 43.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). Segundo.- Infracción, por aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 44.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ).

Por providencia de esta Sala de 12 de noviembre de 2014, se admitió a trámite el presente recurso y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado del mismo a la parte recurrida, "Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 274", representada y defendida por el Letrado Don Jacinto Berzosa Revilla, " DIRECCION000 , Comunidad de Bienes", Don Roman , Don Carlos Manuel y Don Agapito representada por la Procuradora Doña Beatriz González Rivero y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y defendido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social para que formalizaran su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 1 de julio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si en un supuesto en el que el trabajador por cuenta ajena que sufrió un accidente y que en la fecha del mismo no figuraba dado de alta por la empresa en la seguridad social y en el que, como mínimo, se había cuestionado previamente la calificación del accidente de tráfico como laboral, es exigible o no la solicitud de la prestación y, en consecuencia, si es aplicable o no el plazo de prescripción de cinco años ex art. 43 LGSS , contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.

2. - En cuanto ahora más directamente afecta, disponen los arts. 43.1 y 2 (prescripción) y 44 (caducidad) LGSS , que " 1. El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud ... ", que " 2. La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1.973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate " ( art. 43.1 y 2 LGSS ); y que " 1. El derecho al percibo de las prestaciones a tanto alzado y por una sola vez caducará al año, a contar desde el día siguiente al de haber sido notificada en forma al interesado su concesión " y " 2. Cuando se trate de prestaciones periódicas, el derecho al percibo de cada mensualidad caducará al año de su respectivo vencimiento " ( art. 44 LGSS ).

1.- La sentencia recurrida aplica el citado art. 43 LGSS , y aunque entiende que la acción no había prescrito por haberse interrumpido desestima la pretensión actora aplicando el extremo del precepto en el que se dispone que " los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud ", puesto que en los tres meses anteriores el trabajador ya tenía reconocida la situación de GI y estaba percibiendo la prestación correspondiente, y evidentemente la situación de IT se encontraba agotada. Como datos esenciales de dicho procedimiento, objeto ahora de enjuiciamiento, deben destacarse:

1. La tutora del trabajador accidentado solicitó en vía administrativa en fecha 01-03-2012 y, agotada ésta, presentó en fecha 04-05-2012 demanda la que solicitaba el derecho a percibir las prestaciones de incapacidad temporal (IT) derivadas del accidente de trabajo (AT) sufrido el día 19-05-2003, con efectos desde dicho día, hasta el día 13-06-2007, fecha de reconocimiento de la prestación de gran invalidez (GI). Como antecedentes de interés a los fines de este recurso y que figuran en los inalterados hechos declarados probados de la sentencia de instancia, es dable destacar que: a) El trabajador mientras prestaba servicios para la comunidad de bienes demandada, sin estar dado de alta en la seguridad social, sufrió el día 19-05-2003 un accidente de tráfico mientras conducía una motocicleta; b) Solicitada judicialmente la declaración de existencia de relación laboral, se estimó en sentencia de instancia de fecha 22-06-2004 , confirmada en suplicación por sentencia de fecha 20-04-2006 ; c) Se inició expediente administrativo de incapacidad permanente como derivada de AT en fecha 27-09-2006 y en la sentencia de instancia de fecha 26-06-2008 , en la que se declara la situación de GI, por primera vez se califica el accidente como AT con efectos desde el día 16-06-2007, habiendo sido confirmada en estos extremos en sentencia de suplicación de fecha 22-01-2010 .

2. La sentencia de instancia (SJS/Toledo nº 3, con sede en Talavera de La Reina, de fecha 30-octubre-2012 - autos 331/2012), -- con alegado fundamento en el art. 43 LGSS , argumentando que la falta de alta y de cotización impedían que pudiera hacerse efectivo de manera automática el derecho como se contempla en la sentencia de casación de fecha 19-06-2007 (rec 4894/2005 ) y que dado que en el tiempo trascurrido desde el accidente se habrían producido actos a instancia del actor que podrán ser susceptibles de interrumpir la prescripción --, estimó la demanda condenando a los codemandados, en la forma que establece, al abono de las prestaciones de IT causadas por el trabajador accidentado entre el 19-05-2003, fecha del AT y el 16-08-2007, fecha de efectos de la declaración de GI.

3. La sentencia de suplicación ahora impugnada por la parte demandante ( STSJ/Castilla y La Mancha 3-octubre-2013 -rollo 459/2013 ), revocó la sentencia de instancia y desestimó la demanda. Argumentaba, en esencia, que: a) « No se discute en el presente recurso el plazo de prescripción para reclamar la prestación de IT. Parece claro que el día inicial es la fecha del hecho causante, en este caso el accidente de trabajo (19-05-2003) y el día final, el de presentación de la solicitud de pago de prestaciones por IT por parte de la actora (01-03-2012); y por tanto que entre una y otra fecha ha transcurrido con creces el plazo de cinco años de prescripción establecido en el art. 43.1 LGSS »; b) « La cuestión que se debate es si dicho plazo resultó interrumpido por alguna de las causas de interrupción a que se refiere el apartado 2 del mismo precepto », aceptado la Sala de suplicación que ha existido interrupción de la prescripción, pues las alegaciones de la Mutua recurrente no habían desvirtuado la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida respecto del valor interruptivo de la prescripción que dicha resolución reconoce a la actuación inspectora de la Inspección de Trabajo; y c) concluyendo que « Pero en todo caso, la estimación del primer motivo ninguna eficacia real habría de producir en resultado final del asunto, dado que ha de estimarse el segundo, porque en efecto ... los efectos del reconocimiento del derecho a prestación por IT solo alcanzarían a los tres meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud, es decir tres meses antes del 01-03-2012, fecha en la que el actor ya tenía reconocida la situación de GI y estaba percibiendo la prestación correspondiente, y evidentemente la situación de IT se encontraba agotada ( STS 25 marzo 2010 ...) » y que « A esta razón ha de añadirse que a mayor abundamiento, según el art. 44.2 LGSS , en caso de prestaciones periódicas el derecho al percibo de cada mensualidad caducará al año de su respectivo vencimiento, lo que aplicado al presente supuesto significa que en la hipótesis de que el derecho a la IT hubiese durado hasta la fecha de efectos de la gran invalidez (16-06-2007), resulta que al momento de la solicitud de aquella prestación (01-03-2012) habría caducado el derecho al percibo de cada mensualidad de IT ».

   2. - En la sentencia invocada como de contraste ( STSJ/Murcia 26-octubre-2009 -rollo 759/2009 ) por la parte actora recurrente ahora en casación unificadora, ante hechos y pretensiones análogos se llega a solución distinta, pues entiende que el trabajador no tenía obligación de presentar ninguna solicitud ante el INSS para causar derecho a las prestaciones por IT, le bastaba presentar a su empresa la notificación médica de la baja médica, por lo que no puede aplicarse el art. 43 LGSS en cuanto que ni habían transcurrido los cinco años allí establecidos para la prescripción, ni puede serle de aplicación la retroactividad de los tres meses allí establecida a contar de la fecha de la " solicitud ". Como datos esenciales destaquemos que:

1. Se analizaba un supuesto en el que: a) El trabajador demandante sufrió un accidente de tráfico en fecha 02-03-2004, mientras prestaba servicios en una empresa en la que no estaba dado de alta en la seguridad social; b) Presentó demanda en fecha 17-10-2006 solicitando las prestaciones de IT derivadas de AT, las que fueren denegadas en sentencia firme de instancia de fecha 31-10-2007 por entender que no existía AT dado que el accidente de tráfico fue debido a imprudencia temeraria del trabajador; y c) Tras instar en vía administrativa y extrajudicial el reconocimiento de su derecho en fechas 31-01-2008, 08-04-2008 y 10- 06-2006, presentó demanda solicitando las prestaciones económicas de IT derivadas de accidente no laboral correspondientes al período 26-09-2004 a 26-06- 2006.

2. En dicha sentencia se confirma la sentencia estimatoria de instancia; razonándose, en lo esencial, que « el demandante en estas actuaciones, en la fecha del hecho causante de las prestaciones que reclama que no es otra que la del accidente de tráfico ocurrido el día 2-3-2004, no tenía obligación de presentar ninguna solicitud ante el INSS para causar derecho a las prestaciones por IT, le bastaba presentar a su empresa la notificación médica de la baja médica, por lo que no puede aplicarse el art. 43 LGSS en cuanto que ni habían transcurrido los cinco años allí establecidos para la prescripción, que han de computarse desde la fecha del hecho causante (de marzo de 2004, día del accidente de tráfico), ni puede serle de aplicación la retroactividad de los tres meses allí establecida a contar de la fecha de la "solicitud" por cuanto que la doctrina sentada en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 ... no es de aplicación al caso de autos, ya que se refiere a un supuesto de IT de un trabajador autónomo y, en este caso, se trata de un trabajador por cuenta ajena » y que « En cuanto a la existencia de caducidad de la acción, lo determinante para que pueda entrar en juego tal excepción es que exista una prestación reconocida, siendo esencial constatar la pasividad del beneficiario al no exigir el pago del derecho reconocido, por lo que previamente se requiere que se haya reconocido el derecho a percibir la prestación, en cuyo caso se reclama contra la falta de pago de un derecho reconocido, como indica la sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Social- de 24 de octubre de 2005 ..., pero, en el caso que nos ocupa, no consta en hechos probados que se le hubiese reconocido al actor el derecho a la prestación de IT derivada de contingencias comunes, por lo que no puede hablarse de caducidad de la acción, la cual no ha nacido, pues precisa del previo reconocimiento del derecho ».

   3. - Concurre el requisito o presupuesto de contradicción exigido en el art. 219.1 LRJS para viabilizar el recurso de casación unificadora, pues, -- como se ha indicado y precisa el Ministerio Fiscal en su detallado informe --, es evidente que entre las situaciones comparadas concurre una sustancial identidad en hechos, sujetos, fundamentos y pretensiones, y como en uno y otro supuesto se han dado respuestas judiciales de signo contrario, se ha quebrantado la unidad de la doctrina, anomalía que está llamado a subsanar este recurso extraordinario, a cuyo análisis y decisión debe atender esta Sala.

   4. - Procede, por tanto, entrar a conocer del fondo del asunto, alegando el trabajador recurrente que por la sentencia recurrida se han infringido los arts. 43.1 y 44.2 LGSS , así como la jurisprudencia que invoca.

1.- Es cierto que, como recuerda la STS/IV 19-junio-2007 (rcud 4894/2005 , Pleno), << La doctrina reiterada de esta Sala en la materia ha partido del hecho de que la prestación de IT se halla protegida por el principio de automaticidad y regida por el principio de oficialidad, llegando por ello a la conclusión de que el reconocimiento de dicha prestación no estaba necesitada de la necesidad de una previa solicitud para que la misma le fuera reconocida, de forma que la entidad gestora o colaboradora encargada de su gestión, no podía alegar prescripción ni aplicar la retroactividad previstas en el art. 43 LGSS puesto que debía abonarla desde que tuviera conocimiento de su existencia, añadiendo, además, que en relación con dicha prestación sólo podía ser apreciada la caducidad del art. 44.2 cuando el beneficiario de la misma hubiera dejado transcurrir más de un año sin reclamar el abono de la cantidad correspondiente a la mensualidad de que se trate a partir del momento en que se produjo la baja en cuanto hecho causante de la prestación >> y que << Esta doctrina se ha aplicado sin fisuras ni matices a prestaciones por IT devengadas en el Régimen General como puede aplicarse en las SSTS 2-11-1993 (Rec. 3737/92 ), 21-1-1994 (Rec. 3205/92 ), 17-2- 1994 (Rec. 105/93 ), 1-2-1999 (Rec. 2019/98 ) o 20-12 1999 (Rec.753/99 ). Así desde la STS 2-11-1993 (Rec 3737/92 ), y en todas ellas, se ha mantenido el principio de que ni la prescripción ni la retroactividad de los tres meses podía ampliarse a esa prestación sobre el argumento básico de que, "el abono de la prestación económica correspondiente a la situación de ILT no está condicionada a la previa solicitud del beneficiario, sino que (cumplidos los presupuestos generales para su percepción; alta, período de carencia en su caso) se hace efectivo de modo directo y automático conforme al principio de "oficialidad", una vez presentados los correspondientes partes de baja y confirmación..."; y el mismo es reiterado por las demás citadas que contemplan prestaciones reclamadas directamente del INSS en supuestos en los que la empresa no había cumplido con su obligación de pago delegado, aunque la solicitud del INSS se hubiera producido en épocas posteriores a la fecha de alta >>; destacando, como diferencia aplicativa del denominado principio de oficialidad que << el principio de oficialidad que tiene sentido aplicarlo a las prestaciones derivadas de enfermedad común en trabajadores por cuenta ajena puesto que ellos no tienen obligación alguna de colaborar documentalmente en la gestión de la contingencia pero no cuando se trata de trabajadores autónomos que han incumplido de forma manifiesta con sus obligaciones, con lo que ello supone de indefensión para la indicada Entidad Colaboradora en cuanto que sin aquella comunicación queda inhabilitada para llevar a acabo una adecuada gestión de dicha prestación cual tiene legalmente encomendada en los casos en que el trabajador autónomo haya optado por la cobertura de la prestación de IT >> y que << la aplicación del principio de oficialidad en la prestación de la IT siempre se ha hecho sobre el argumento básico de que el trabajador por cuenta ajena no estaba obligado a solicitar una prestación respecto de la que no tenía impuesta ninguna obligación de documentación y por lo tanto no tenía por qué formular una solicitud a la que se refiere el art. 43 LGSS cuando habla de los efectos retroactivos de una prestación tardíamente solicitada, pero cuando se está en presencia de un trabajador con obligaciones específicas de comunicación de su situación a la Entidad Gestora esta comunicación es lo más parecido a aquella "solicitud" y por lo tanto, la aplicación del criterio general de dicho precepto a las situaciones de IT de estos trabajadores por cuenta propia es la que resulta más adecuada a la finalidad perseguida por el precepto >>.

2. - El presente caso, aun tratándose de un trabajador por cuenta ajena, cabe entenderlo incluido en la excepcionalidad de la no aplicación del principio de oficialidad establecido en la citada jurisprudencia de esta Sala puesto que no concurren los presupuestos y finalidad del mismo puestos de relieve en dicha jurisprudencia, al tratarse de un supuesto de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo en trabajador por cuenta ajena no dado de alta en la seguridad social, habiéndose cuestionado previamente la existencia de relación laboral y la calificación del accidente de tráfico como laboral. Puesto que no cabe exigir en el presente caso a la Entidad gestora o a los obligados al pago de la prestación económica de IT que debían abonarla desde que tuvieran conocimiento de su existencia y no cabe afirmar que dicha prestación económica no estaba condicionada a la previa solicitud del beneficiario, «sino que (cumplidos los presupuestos generales para su percepción; alta, período de carencia en su caso) se hace efectivo de modo directo y automático conforme al principio de "oficialidad", una vez presentados los correspondientes partes de baja y confirmación..." », dado que en el presente caso en el momento inicial no estaban cumplidos ni acreditados los « los presupuestos generales para su percepción; alta, período de carencia en su caso ». Por lo que cabe concluir que el principio de oficialidad tiene sentido aplicarlo a las prestaciones económicas de IT derivadas de AT en trabajadores por cuenta ajena, como el ahora enjuiciado no dado de alta en la seguridad social en el momento del accidente y habiéndose cuestionado previamente la existencia de relación laboral y la calificación del accidente de tráfico como laboral, puesto que en tal caso cabe entender que tiene obligación de colaborar documentalmente en la gestión de la contingencia y por tanto tenía que formular la solicitud a la que se refiere el art. 43 LGSS , por ser la interpretación que resulta, en este excepcional supuesto, más adecuada a la finalidad perseguida por el precepto.

Partiendo de tal exigencia de solicitud, debe analizarse la interrelación entre los denunciados como infringidos arts. 43 y 44 LGSS , lo que debe resolverse asumiendo plenamente la doctrina que sobre esta cuestión se ha establecido por esta Sala de casación, pues como recuerda y aplica la STS/IV 4- febrero-2014 (rcud 1173/2013 ) << La cuestión ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2005, cud número 1918/2004 ... que ha establecido lo siguiente: 'Para el estudio de esta infracción hay que tener en cuenta que en la LGSS se regulan dos instituciones en orden a la extinción de los derechos de Seguridad Social: la prescripción, a la que se refiere el art. 43 LGSS , y la caducidad, regulada en el art. 44. En nuestro ordenamiento la distinción entre prescripción y caducidad suele vincularse a algunas de sus características en orden a su curso (exclusión de la interrupción en la caducidad) y a su apreciación (a instancia de parte la prescripción y también de oficio la caducidad). Pero la diferencia fundamental se relaciona con el interés jurídicamente protegido en cada una de estas instituciones y así se afirma que mientras en la prescripción predomina el interés individual del sujeto pasivo en oponerse a un ejercicio tardío del derecho, en la caducidad está presente el interés general en la rápida certidumbre de determinadas situaciones jurídicas. Desde esta perspectiva, la distinción de los arts. 43 y 44 LGSS resulta problemática, hasta el punto que se ha cuestionado que realmente estemos en el caso del art. 44 ante una auténtica caducidad, porque en el supuesto que regula este artículo no está afectada la certidumbre de una situación jurídica. En efecto, estamos realmente ante un derecho de Seguridad Social reconocido y que va a seguir estándolo, aunque transcurra el plazo establecido por la norma para su caducidad, con lo que el empleo de este término por la ley más que un sentido técnico jurídico tiene una finalidad indicativa más próxima al lenguaje ordinario que identifica la caducidad con la pérdida. De lo que se trata no es, por tanto, de un derecho potestativo que caduca por su no ejercicio, sino de un pago vencido que se pierde por no haberse cobrado oportunamente, lo que es algo muy distinto. Así el art. 44 se refiere al derecho al percibo de una cantidad a tanto alzado (número 1) o de una mensualidad (número 2), es decir, que, pese a la inseguridad de la terminología ("derecho al percibo"), se pierden cantidades y no derechos, aunque por la naturaleza de la cantidad perdida en el número 1, el derecho quede vacío de contenido. Pero lo verdaderamente interesante es diferenciar el supuesto del art. 44 - pérdida del derecho al percibo- del supuesto del art. 43 -pérdida del derecho a la prestación-. La diferencia está clara y hay que interrogarse sobre la finalidad perseguida en cada una de las normas, que, a su vez, han de relacionarse con la finalidad de protección social, que es propia de nuestro sistema de Seguridad Social. Es obvio que para la Seguridad Social no tiene la misma importancia la pérdida de un pago que la pérdida de un derecho, y no la tiene, porque mientras que la pérdida de un derecho compromete de forma irreparable la finalidad última del sistema, que es la protección de una situación de necesidad, en la pérdida de un pago esta finalidad no está comprometida, pues subiste el derecho a las mensualidades no caducadas, y además se parte de que esa situación de necesidad no sería tan apremiante si, teniendo el derecho reconocido, el beneficiario no ha reclamado su abono >> y que << Esta distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del art. 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del art. 43 LGSS - prescripción de cinco años- y no en el supuesto del art. 44 -plazo de un año"- >>.

1.- Por todo lo expuesto y aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, debe entenderse que la doctrina jurídicamente correcta es la contenida en la sentencia recurrida, en la que se aplica el art. 43 LGSS y aunque entiende que la acción no había prescrito por haberse interrumpido, desestima la pretensión actora aplicando el extremo del precepto en el que se dispone que " los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud ", puesto que en los tres meses anteriores el trabajador ya tenía reconocida la situación de GI y estaba percibiendo la prestación correspondiente, y evidentemente la situación de IT se encontraba agotada.

2. - Por lo que debe desestimarse el recurso de casación unificadora interpuesto por la representación del trabajador accidentado, sin que proceda pronunciamiento sobre costas ( art. 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.