STS 429/2015, 9 de Julio de 2015

Se reputa terminantemente probado que desde aproximadamente el año 1.980, el procesado Modesto , nacido el NUM000 de 1.959, con D.N.I. NUM001 , natural de la Paz (Bolivia), sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Ana María , nacida el NUM002 de 1.967, fruto de la cual ella quedó embarazada pasando ambos a convivir juntos en un piso que habilitaron para ello en Huelva, en donde se habían conocido. El NUM003 de 1.983, cuando Ana María tenía 16 años, nació el hijo de ambos, inscrito inicialmente como Braulio , pero al que en 1.987 reconoció el procesado pasando, a partir de entonces a usar los apellidos Faustino .

La convivencia entre Modesto y Ana María con el hijo de ambos continuó hasta el año 1.993, aunque al mismo tiempo Modesto mantuvo relaciones sentimentales con otras mujeres con las que, incluso, tuvo otros hijos, hecho que dio lugar a desavenencias entre la pareja. Ella estaba enamorada y sometida al control de Modesto de quién "alucinaba", y él mujeriego-empedernido y de talante machista. El propio Modesto afirmó en carta manuscrita a "Odiel Información" que "en la época de los hechos luctuosos yo compartía mi vida entre dos casas y dos mujeres y aún no sé porque extraña matemática sacaba tiempo para ocasionales deslices".

El profesor Modesto es un ciudadano cultivado, amante de la literatura, y publicó un libro de poemas titulado "la canción de la ex colonia", en el que incluye un poema dedicado a su hijo con Ana María y que arranca con unas palabras sobrecogedoras que parecen augurar lo que acontecería en el verano del 93: " Faustino , mi hijo, la vida que conoces no es la vida que vivimos, sino un hondo pozo sin nombre".

En el verano del 93 cuando se "esfumaron Ana María y su hijo Faustino ", antes de marcharse a Bolivia, instaló a Adoracion y a su hija ( Verónica ) en la casa que Ana María había comprado en la AVENIDA000 en Huelva, les regaló el perro de Faustino y montó allí la Academia para que su pareja diera clases, "para que tuviera un sustento". Llegaron a vender parte del mobiliario a algunos familiares y Modesto bajó del trastero el castillo de Grayskull de He-Man y un juego de rol del niño para que su hija les diera uso. Ana María , en dicha época (año 1993), era Funcionaría en la Junta de Andalucía, donde ejercía su trabajo en la Delegación de Turismo, en donde mantenía muy buenas relaciones con sus compañeras de trabajo y, estaba satisfecha con su cometido, hasta el punto en que manifestaba "me ha tocado la lotería". Además, Ana María se había comprado un piso recientemente en Huelva, en AVENIDA000 , y se había matriculado en la Universidad en Huelva. La última vez que se vió con vida a las víctimas fue en agosto de 1993, aquel viernes en el que Ana María se despidió de su trabajo con la intención de volver al lunes siguiente; A partir de la última semana de agosto aparecieron movimientos en su cuenta bancaria que reflejan un cambio en los cajeros de disposición patrimonial y. alguien pagó con su tarjeta en una Gasolinera de Aranjuez (Madrid), y en días sucesivos, a pesar de que ella "no tenía ni coche ni carné".

Por razones no suficientemente acreditadas, pero derivadas del deterioro de la relación entre la pareja, (ella sometida y enamorada de Modesto y este a su vez le era infiel), en meses anteriores a Agosto de 1.993, después de haber discutido airadamente Ana María por las relaciones de Modesto con otra mujer Adoracion , Modesto decidió acabar con las vidas de Ana María y de su hijo (entonces de 10 años de edad) y, a tal fin Modesto , para ejecutar dicho plan y ocultar los cadáveres y enterrarlos -se valió de la circunstancia de que poseía desde Junio de ese mismo año de 1993 en el que había adquirido por una pequeña cantidad y registrado a su nombre una finca rústica de difícil acceso, inhabitable, no cultivada, ni urbanizada (un monte) sita en el término municipal de Almonaster la Real (al sitio de Calabazares). El fin de semana del 21 al 23 de dicho mes se trasladó con ellos a dicha finca, y, sin que conste si allí mismo o en otro lugar, les dio muerte a ambos, para lo cual les suministró medicación sedante y ansiolíticos suficientes -Diazepam y fenobarbital.- (cuyos efectos se potencian al ser suministrados conjuntamente) para anular sus posibilidades de defensa y, una vez ejecutada la acción letal y asegurado su fallecimiento, -sin que conste el mecanismo concreto para conseguirlo-, les decapitó, envolviendo sus cuerpos separadamente en bolsas y en un saco de dormir, arrojándolos, junto con los restos de medicamentos, jeringuillas y objetos utilizados a un pozo existente en dicha parcela, que tapó y cegó con tierra y piedras, y en donde permanecieron hasta Septiembre de 2.011, en que -por las investigaciones policiales y judiciales.-, reiniciadas meses antes para la averiguación del paradero de Ana María y su hijo, fueron encontrados sus restos (separadas las cabezas del tronco, y, Ana María con fracturas en el brazo izquierdo y presentaba también fracturas traumáticas en la mandíbula superior), junto con restos de medicamentos, sedantes y barbitúricos, 4 jeringuillas con restos de valium, una hoja de cuchillo de 14 cm de doble filo con sierra y cortante, y prendas personales de las víctimas. El uso del cuchillo de esas dimensiones y características es compatible y adecuado para que Modesto llevara a cabo la decapitación. Los blister de medicamentos que se encontraron y fueron recogidos eran de valium 10, es decir, con principio activo de Diazepam alto, y Fenobarbital.

Modesto desde Agosto de 1.993 , en que hizo desaparecer a madre e hijo, y después de regresar de Bolivia, donde se marchó unos meses tras la desaparición de su pareja e hijo, continuó ya en Huelva a partir de enero ó febrero de 1994 con su vida ordinaria de profesor de clases particulares de matemáticas, y con sus relaciones sentimentales, llegando a contraer matrimonio con Adoracion , con posterior divorcio, aparentando con familiares y amigos que tenía contacto con la desaparecida Ana María y su hijo, contaba: "que le veía en vacaciones y fines de semana, o en Madrid en la Puerta del Sol, en el Retiro ( sitios sin concretar como alguna calle o en dirección alguna), ó en Córdoba en donde manifestaba que vivían, que tenía novia, que trabajaba junto a su madre en un negocio de joyería y que le llamaba de vez en cuando, excusándose con motivos diversos cuando manifestaban querer conocer a su hijo Faustino "

SEGUNDO.- Modesto , para dar apariencia de que había sido por voluntad de Ana María , no denunció su desaparición ni la de su hijo en ningún momento, y, contó desde el inicio (a finales de agosto de 1.993), que se había marchado a Madrid con otro hombre llevándose al niño, y llegando en los primeros días siguientes a dicha desaparición a remitir una carta escrita a máquina, en la que él imitó la firma del Ana María dirigiendo la carta, a la Delegación de Turismo en donde trabajaba Ana María , solicitando voluntariamente la baja definitiva (de Ana María ) de su puesto de trabajo por haber cambiado de residencia, (a Madrid), sin que el último día de trabajo (viernes anterior al fin de semana en que desaparecieron), hubiera anunciado Ana María tal intención, ni lo hubiera comentado a sus propias compañeras de trabajo, lo que ocasionó tal extrañeza "entre sus jefes y compañeras" que llegaron a denunciar en la Comisaría de Policía ese hecho .

La extrañeza de los Jefes y compañeras de trabajo por la petición de la baja definitiva en la Junta de Andalucía para trasladarse a Madrid, se produjo porque con el trabajo en la Delegación, decía "le había tocado la lotería "y porque la firma de la carta recibida no se parecía ni era la de Ana María , que era más redonda y ella, utilizaba un lenguaje y unas formas más propias de una funcionaría de la Administración (formalidades que Ana María dominaba a la perfección), y finalmente a que sabían sus compañeras que recientemente se había comprado un piso en Huelva, y que se había matriculado en la Universidad. A algunas de las compañeras también les llamó la atención el que se hubiera marchado "'sin llevarse las cosas de su madre.... ". Ana María daba mucha importancia a los recuerdos de su progenitora Ana María no tenía más familiares directos que su padre biológico D. Segismundo , (vivía en Sevilla) con el que no convivía, y una tía materna, Dña. Josefa , quién recibió después del verano de 1.993, una carta escrita a máquina, remitiéndole una foto de Faustino y firmada con la rúbrica de Ana María , firma que no fue estampada por Ana María sino por el propio procesado imitando la de su pareja Ana María . Con su tía Dña Josefa mantenía contactos periódicos, y, extrañados los familiares porque no la localizaban tras el mes de Agosto de 1.993 y, tras hacer gestiones particulares con Modesto y otros conocidos, denunciaron la desaparición de Ana María y el niño, en la Comisaría de Policía de la ciudad Hispalense.

Dichas denuncias y las diligencias Judiciales que se incoaron fueron archivadas provisionalmente en Abril de 1994, ante las explicaciones, (que después devinieron falsas) dadas por Modesto acerca de la voluntariedad del cambio de residencia de su pareja .

Tras cometer los crímenes en 1.993, Modesto se marchó de España a Bolivia su tierra natal, según su expareja Adoracion , donde residió durante varios meses, (unos 6 meses), sin duda a fin de eludir la acción de la justicia por si eran hallados los cuerpos. Pasado un tiempo sin noticias del hallazgo de los cadáveres, Modesto volvió a España en invierno, pasada la Navidad a primeros del año 1.994 acudiendo a recibirle su pareja Adoracion al aeropuerto.

TERCERO.- Cuando se reanudaron las investigaciones policiales y judiciales (archivadas provisionalmente en 1.994) sobre la desaparición de Ana María y su hijo, Modesto al saberse investigado el día 16-VI-2011, por la declaración que prestó ante la Policía del Grupo de Desaparecidos y Homicidios, que se trasladó de Sevilla a Huelva el mismo día 16, huyó inmediatamente el día 19-VI 2011 siendo después detenido en Francia. El mismo día 19 cuando huyó se fue a despedir al domicilio de su hijo Augusto , -habido con su pareja Aurora - llevándose el coche marca Skoda propiedad de Aurora dando a entender que se marchaba un tiempo de Huelva.

Aparte de la carta enviada al familiar Josefa , en la que falsifica la firma de Ana María , envío una carta antes de su detención en Francia al diario "Odiel Información" de la que niega su autoría. También envió una carta a la Sra. Magistrada Instructora, cuya firma también niega. Son todas las firmas de Modesto : "la carta dirigida al Odiel Información, la carta a la Juez, así como las estampadas en el libro de acta de la Comunidad" sin ningún género de dudas. En la carta al Odiel decía "No pretendo en mis circunstancias hacer chistes, pretendo bosquejar un poco solamente la situación que me ha llevado a la clandestinidad, (amaba la vida y me la quería beber a grandes tragos La que era por entonces mi mujer y mi hijo hacían camping en una propiedad que yo adquirí cerca de Almonaster la Real.

Fue allí donde encontré sus cuerpos sin vida aquél fatídico día en que la desgracia llamó a mi puerta... Es muy difícil resumir en una carta la complejidad de las circunstancias que obligan a un hombre a mentir y tampoco son de este lugar... ¿que dónde estaba yo?... ¿con quién? .

CUARTO.- El resultado de las investigaciones realizadas por el Grupo de Homicidios y Desaparecidos, fue que el día 15 de septiembre de 2011 se hallaron los cadáveres de Ana María y de su hijo en la finca de Almonaster la Real (Huelva), concurriendo las siguientes circunstancias para su hallazgo y aparición. Durante el tiempo transcurrido entre 2010 y 2011 la Policia Judicial llevo a cabo el siguiente cometido en esos meses;

En enero de 2010, la Comisaría General de Policía Judicial envió al Grupo de Homicidios de la Policía Nacional de Sevilla un listado con los 280 desaparecidos de larga duración existentes en la provincia hispalense.

Quería la Policía Judicial Nacional, que se retomaran algunos de estos casos archivados provisionalmente. Y fue el agente número NUM004 . (destinado en Sevilla muchos años), quien dió con la tecla del caso Modesto : "Me di cuenta de que Segismundo , el padre de Ana María , aparecía dos veces en el listado como denunciante y ya me percaté de que buscaba a su hija y a su nieto, Faustino ".

"Se buscaron en todas las bases de datos posibles. No aparecían ni en el padrón", "ni en los registros Mercantil o de la Propiedad", "ni había multas, visitas a centros de salud, el chico no se había escolarizado ni se había sacado el DNI pese que entonces ya debía tener 27 años". ESTO LLEVÓ A LOS INVESTIGADORES A SOSPECHAR QUE "NO ESTABAN CON VIDA".

Durante la investigación averiguaron que Modesto según constaba en el registro de la Propiedad de Aracena, era titular de una finca rústica en Almonaster la Real (Huelva) adquirida sólo por él en fecha 17 de junio de 1.993, dos meses antes de la desaparición y cercana a la finca de Teodoro . La compra de la finca rústica, la hizo Modesto sólo dos meses antes de la desaparición de la pareja y el niño en agosto, mes en el que en Bolivia se hacían a la Diosa Tierra las ofrendas de los asesinados más sangrientos .

QUINTO.- Conociendo ya la titularidad de la finca rústica de Modesto por el Registro de la Propiedad, la Policía Judicial el día 24 de junio de 2.011 solicitó autorización de entrada en finca privada, (sin consentimiento de su titular por estar ausente), sita en Almonaster la Real (Huelva), para la práctica de "inspección ocular, prospecciones y excavaciones sucesivamente", acordándose por el Juzgado de Instrucción por Auto del mismo día 24, practicar la entrada y registro el día 28 de junio del mismo año y en días posteriores hasta la localización de los cadáveres. A su vez se comunicaba al Juzgado por la Policía que se procedían a realizar prospecciones y excavaciones, no sólo por los Agentes de la Autoridad sino por una empresa privada utilizando excavadora y un Georadar:

Antes de la solicitud de entrada v registro, se había solicitado en junio del mismo año, la intervención telefónica de Modesto y de su familia, acordándose las intervenciones por auto de fecha 7/06/2011 y sucesivas prórrogas, cuyo resultado de las intervenciones ha sido transcrito y obra en el sumario.

COMO CONSECUENCIA DE LAS INTERVENCIONES TRANSCRITAS RESULTA RELEVANTE LO SIGUIENTE:

.-Transcripciones telefónicas de 16-6-2011, el mismo día que declara ante la Policía de Desaparecidos y Homicidios de Huelva. "habla el acusado con su hija Verónica pidiéndole el teléfono de un tal Teodoro propietario de la finca colindante a la suya" (F. 146 y 147)

.-Transcripción telefónica de 21-6-2011 , ullamada del hijo de Marta a esta para decirle que habían venido 2 policías y que querían hablar con ella sobre la desaparición de Faustino y Ana María y que les diera la carta que, al parecer, Ana María le había mandado y Marta les dice que no sabe dónde está y quedan con ella para recibirle declaración".

.-Transcripción telefónica del día 21-6-2011, a las 21 '56 horas entre Marta y el hijo; habla el hijo de cómo ha llegado la policía preguntando por Ana María y su hijo.

Es importante que Marta dice "yo creo que Modesto no contactaba con ellos, siempre me ha sabido que no, que no era cierto que se encontrara con ellos, porque nunca supimos más de ellos".

Por auto de fecha 22-06-2011 se dispone la intervención del teléfono NUM005 que también tiene Modesto -según transcripción del teléfono, página 155- " Adoracion dice que su hija Verónica ha mantenido una conversación con su padre Modesto y éste le ha manifestado su intención de ir a la notaría y testar a su favor". Hecho corroborado por la conversación que se produce entre sus dos hermanos: Marta y Olegario .

La muestra de saliva de Modesto , para su identificación mediante ADN, se obtiene en las dependencias del aeropuerto de Torrejón de Ardoz (Madrid), inmediatamente de bajar las escaleras del avión, por la Policía de la INTERPOL, y se practicó con su consentimiento e información (folio 817), y, exclusivamente para identificarle, no codificante, .-perfil genético y sexo- y no consta la asistencia de letrado para la obtención de las muestras .

Los restos óseos recuperados del pozo de la finca de Almonaster la Real (Huelva) eran de una madre y de su hijo, y el padre (de la madre identificada como Ana María ), era D. Segismundo con toda seguridad; además el hijo identificado como Faustino era el único hijo de Ana María , no habiendo duda de que eran restos humanos de Ana María y de Faustino . Todo ello resulta de la identificación de ADN de D. Segismundo , de Ana María y de Faustino . (No de Modesto )».

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

   QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Modesto , como autor criminalmente responsable de DOS DELITOS de ASESINATO, con la concurrencia en ambos de la circunstancia agravante de parentesco, a las PENAS, por cada asesinato de VEINTE AÑOS de PRISIÓN, con aplicación del límite de 25 años previsto en el artículo 76.1 ° y 36.2° del Código Penal con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de las condenas; ABONÁNDOSELE EL PERÍODO DE PRISIÓN PREVENTIVA. LA CLASIFICACIÓN EN EL TERCER GRADO DE TRATAMIENTO PENITENCIARIO NO SE PODRÁ EFECTUAR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA MITAD DE LA PENA IMPUESTA.

   Por vía de Responsabilidad Civil, CONDENAMOS a Modesto , a que indemnice a D. Segismundo , (padre y abuelo de las víctimas), en la cantidad de 171.350 euros, que se desglosa en: 130.788 euros por la hija y 40.562 euros por el nieto. Estas cantidades devengarán el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

   DEVOLVER TODOS LOS OBJETOS PERSONALES DE Ana María Y DE Faustino A D. Segismundo .

   Una vez firme esta sentencia, líbrese exhorto al Registro Civil con testimonio de la presente resolución, ordenando la inscripción de la defunción de Ana María y de Faustino acaecida durante los días 21 al 23 de agosto de 1993. Entregándose a tiempo a D. Segismundo , para su inhumación los restos óseos humanos de Ana María y de Faustino hallados, y ahora depositados en el I.M.L. de Sevilla.

   Se imponen las costas al procesado Modesto , incluidas las de la Acusación Particular.

   La prórroga de la prisión preventiva se aumentará hasta la mitad de las penas impuestas en esta sentencia de ser recurrida.

   Recabar del instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente concluida conforme a derecho.

   Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

   Y para que conste y en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal extiendo el presente TESTIMONIO para su remisión directa a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en atención a la situación de INSOLVENCIA del recurrente, y a efectos de la interposición del recurso de casación contra la indicada sentencia

   .

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el recurrente que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

   Motivos aducidos en nombre de Modesto .

   Motivo primero .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ por violación del art. 18.1 y 3 CE (inviolabilidad del domicilio y a la intimidad personal). Motivo segundo .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 y 849 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ por violación del art. 18.1 y 24.2 CE (derecho de defensa). Motivo tercero. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por violación del art. 18.3 CE (derecho al secreto de las comunicaciones). Motivo cuarto .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 por aplicación indebida del art. 139 CP . Motivo quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 por error en la apreciación de la prueba. Motivo sexto.- Por infracción de precepto constitucional en relación con el art. 852 LECrim por violación del art. 24.2 CE en lo que se refiere al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, impugnando todos los motivos del recurso ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día tres de junio de dos mil quince.

Pese a la solicitud inicial e insistencia posterior del recurrente no se ha considerado necesaria la celebración de vista. Están bien fijados por medio del amplio y documentado escrito de formalización los términos de la impugnación. Los argumentos del Ministerio Público y Acusación han podido ser rebatidos por el recurrente en el traslado conferido. Lo hizo con precisión y rigor aunque repita en cada apartado, casi como una cantinela, que profundizará en su argumentación en el acto de la vista cuya convocatoria vuelve a pedir.

Interesa recordar que el tenor del art. 893 bis a) LECrim no hace imperativa la celebración de vista en este supuesto pese a la alta penalidad. Ha entendido esta Sala, con criterio refrendado por el Tribunal Constitucional, que la petición de vista solo deviene vinculante en caso de penas superiores a seis años cuando proviene de todas y cada una de las partes (entre otras resoluciones, Auto del Tribunal Constitucional 588/1995, de 27 de marzo ).

Por otra parte, se equivoca el recurrente al referir las menciones del art. 893 bis a) LECrim al Código de 1995. Los Títulos del CP aludidos son los del texto vigente en el momento en que se modificó ese precepto procesal que hay que interpretar con ese criterio de reciente historia legislativa buscando las equivalencias y correspondencias en el CP de 1995 de los apartados citados del CP de 1973.

Convenía consignar aquí estas apreciaciones dadas las peticiones del recurrente que tampoco ha aportado alguna razón específica que mostrase la conveniencia o necesidad de una vista pública y oral. Sus argumentos están perfectamente desarrollados en su extenso recurso. Se hace muy complicado que pueda profundizarse más en esos exhaustivos razonamientos que agotan cada cuestión.

Un imaginativo y denso motivo con un largo desarrollo expositivo denuncia en primer lugar por la vía del art. 852 LECrim violación de los derechos constitucionales a la intimidad, a la propiedad privada y a un proceso con todas las garantías que resultaría de las indagaciones y búsquedas realizadas sobre la finca propiedad del recurrente con una autorización judicial insuficiente y defectuosa a su juicio.

Ciertamente se hacen necesarias muchas páginas y capacidad discursiva para armar, como hace el recurrente, con apariencia de solidez, un razonamiento a tenor del cual se llegase a la conclusión de que la excavaciones y búsqueda de dos cadáveres realizadas en una parcela privada no habitada y sin construcción alguna, avalada por unos indicios serios de que podrían estar allí, y realizada por orden judicial, constituirían una diligencia ilícita y por tanto sus resultados probatorios habrían de ser expulsados ( art. 11 LOPJ ) como consecuencia de haber supuesto la violación de dos derechos fundamentales: la intimidad proclamada en el art. 18 CE y la propiedad privada que garantiza el art. 33 CE . Indirectamente se afectaría al derecho a un proceso con todas las garantías, aunque esta afectación no tendría autonomía propia, sino que vendría derivada de la violación de los otros derechos fundamentales.

La autorización judicial según el recurso, no habilitaría de forma suficientemente garantista para esa intromisión tanto en la intimidad como en la propiedad privada. El auto sería excesivamente genérico, no estaría fundado de forma suficiente, y además carecería de una mínima acotación temporal: sería contraria a la Constitución esa indeterminación temporal.

El rechazo de la argumentación va a ser mucho más sintético. Unos sencillos y escasos argumentos echan por tierra el elaborado discurso del recurrente.

1. Advirtamos inicialmente que la propiedad privada no se encuentra entre los derechos fundamentales y libertades públicas (Sección Primera del Capítulo II del Título I CE), sino en la Sección Segunda ( art. 33 CE ) con la trascendencia que ello tiene ( art. 53 CE ) también a los efectos del art. II LOPJ .

2. El recurrente renuncia a todo intento -que sería tan hercúleo como baldío- de asimilar esa parcela un tanto inhóspita a un domicilio en el sentido del art. 18 CE , por más que nuestro TC tienda a ampliar el concepto constitucional de domicilio (vid. STC 54/2015, de 16 de marzo ). Es patente que ni en la más generosa de las exégesis esa finca -un espacio abierto carente de todo habitáculo o construcción- queda amparada por el derecho a la inviolabilidad del domicilio ( SSTS de 6 de febrero de 1996 , 26 de junio de 1995 , ó 13 de mayo de 2009 ).

3. No toda medida que afecte o pueda afectar a un derecho fundamental (ni siquiera de los comprendidos en la Sección Primera del capítulo II del Título I CE) ha de ser siempre acordada por un Juez. Por más que en ocasiones se puedan oír poco meditadas aseveraciones en ese sentido, hay casos en que la Policía Judicial de propia autoridad. En muchos supuestos -no todos- si concurre un consentimiento libre (por ejemplo, una exploración radiológica); en otros, incluso coactivamente (cacheos externos). No puede proclamarse precipitadamente el monopolio jurisdiccional como requisito indispensable de toda afectación de un derecho fundamental: la legitimidad constitucional de la detención policial es prueba clara de lo que se afirma. Ni siquiera sería totalmente exacto afirmar que ese es el principio general, solo excepcionado cuando la ley autorice a la policía expresamente . Actuaciones como la obligación a expulsar unas bolsas de la boca ( STS de 25 de enero de 1993 ) o la toma de huellas dactilares ( STS de 12 de abril de 1992 ) o la inspección del maletero de un vehículo pueden resultar admisibles sin necesidad de una previa validación judicial ni de una ley específica habilitante. Será necesaria la previa intervención judicial cuando la Constitución o las Leyes así lo exijan (registros domiciliarios, interceptación de comunicaciones). La afectación de un derecho fundamental por sí sola no es argumento siempre suficiente para postular como presupuesto imprescindible la previa autorización judicial salvo explícita habilitación legal (vid SSTC 206/2007, de 29 de septiembre , ó 142/2012, de 2 de junio así como STS 777/2013, de 7 de octubre ). Que una actuación pueda menoscabar la intimidad -registro de una maleta o unos papeles- no significa a priori y como afirmación axiomática que no pueda ser acordada por autoridades diferentes de la jurisdiccional. Es más, por definición toda investigación penal tiende a desvelar aspectos que por lo general el autor del delito pretende ocultar y mantener en secreto (intimidad). La jurisdiccionalidad es exigible en algunos casos; en otros, no. Por eso la exploración de zonas exteriores, registros de almacenes particulares que no constituyen domicilio, inspección de establecimientos públicos aunque puedan afectar en algunos casos a una privacidad -intimidad- desligada del ámbito domiciliario, no exigen necesariamente autorización judicial. Posible afectación de la intimidad no comporta automáticamente previa habilitación judicial inexcusable. Como no necesita autorización judicial el interrogatorio de un testigo por la policía a fin de averiguar datos precisos para una investigación, aunque haya afectación de la privacidad propia o de otras personas (preguntar sobre alguna de sus actividades, si el interrogado estuvo con determinada persona, tipo de relaciones mantenidas con ella...). No es dudoso que pueda recibirse declaración a un testigo por la policía como medio de averiguación del delito, sin necesidad de previa autorización judicial motivada, ni de ningún otro requisito especial. Ni siquiera cuando ese interrogatorio, por exigencias de la investigación, conduce a adentrarse en reductos más sensibles de la privacidad. No es legal ni constitucionalmente correcta la ecuación afectación de la intimidad-necesidad inexcusable de previa habilitación judicial. La incidencia en la privacidad -que es más que cuestionable cuando lo que se está haciendo es registrar una finca abierta, accesible para cualquiera- no solo no llevaría a la ineludible exigencia de autorización judicial, aunque comporte rastreos, sino que de ningún modo puede equipararse a un registro domiciliario donde la Constitución sí exige mandamiento judicial. La Ley regula minuciosamente esa diligencia precisamente por esa relevancia. No hay identidad de razón para aplicar por analogía la detallada regulación de la LECrim sobre esa el registro domiciliario al rastreo o incluso excavaciones efectuadas en una parcela accesible y abierta.

4. Aunque conviniésemos que es necesaria -aconsejable sí lo es, cuando no concurren razones de urgencia: es la autoridad judicial quien está al frente de la investigación- la habilitación judicial, desde luego la calidad de ésta no ha de medirse con los estrictos y exigentes estándares que rigen en materia de inviolabilidad del domicilio o secreto de las comunicaciones como pretende el escrito de recurso. Sencillamente porque el principio de proporcionalidad impone que concurran muchas y robustas razones para inmisiones en derechos tan sensibles como la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones ( art. 18 CE ), y menos fuerza -basta la conveniencia a efectos de la investigación- cuando lo que se sacrifica es la propiedad privada. Todo el discurso del recurrente parte en consecuencia de premisas erróneas.

5. Aún así es de reseñar que el auto (folios 185 y siguientes) que disponía tal diligencia está motivado. No se trata solo de extensión literaria, sino también de fundamentos indiciarios sólidos: la marcha del propietario de la parcela justo al tener noticias de la renovada investigación a cargo del grupo de homicidios sobre las circunstancias que rodeaban la desaparición de hijo y madre acrecentaba las sospechas sobre un posible homicidio. Las afirmaciones del auto sobre la posibilidad de que en esa finca estuviesen los cadáveres no eran gratuitas. Se basaban en evidencias claras: el contexto procesal y tanto la fecha de adquisición como las condiciones externas de la parcela. La lectura del auto y de sus inmediatos antecedentes procesales avalan su plena legitimidad, máxime si no perdemos de vista que no es un auto de intervención telefónica o en el que se acuerde un registro domiciliario.

6. No hay base legal alguna, fuera de esa inasumible aplicación analógica de las normas sobre la entrada y registro, para exigir que el secretario judicial estuviese presente durante todas las labores de rastreo, inspección y excavaciones en busca de los cadáveres que se presumían ocultados allí. De cualquier forma en el momento en que aparecieron rastros se puso en conocimiento del juzgado para personación de la comisión judicial.

7. El auto judicial fijaba el momento de inicio de las tareas (el 28 de junio de 2011), pero precisaba a continuación que esas habrían de prolongarse por el tiempo o días que resultase necesario. Es no solo perfectamente legítimo y legal, sino también razonable. Como poco razonable resulta interpretar que esa fórmula significaba que en el momento en que se interrumpiesen las labores (por hacerse de noche por ejemplo) caducaba la autorización y habría que recabar una nueva pues solo alcanzaría validez esa mención a los días necesarios siempre que las labores fuesen ininterrumpidas. Este entendimiento aquí postulado no significa que ya in aeternum la policía se mantenga habilitada para entrar en esa parcela y seguir efectuando prospecciones como argumenta el recurrente revistiendo de cierto efectismo a su discurso. El auto indica que hasta que resulte necesario lo que significa certeza en el si, aunque no en el cuándo . La autorización perdería eficacia bien cuando se alcanzasen los objetivos pretendidos; bien cuando se diese por agotada y fracasada la búsqueda. Puede tranquilizarse al recurrente en ese sentido: ni en diciembre de 2011, ni en mayo de 2012, ni en julio de 2029 estará habilitada la policía para entrar en la parcela si no sobrevienen hechos nuevos. La autorización judicial, por lógica y por su sentido y literalidad, agotaría su vigencia en el momento en que se diesen por canceladas las operaciones de búsqueda por haber resultado definitivamente infructuosas o por haberse alcanzado el objetivo esperado. Aquí fue esta segunda eventualidad la que dejó ya sin eficacia al auto (o mejor, con su eficacia agotada). No hay que forzar nada para entender cubiertas por esa autorización (garantista, pues adoptó la forma de auto -lo que no era imprescindible- y determinó medidas concretas) todas las prospecciones llevadas a cabo, también las efectuadas unas semanas después cuando se dispuso de los medios necesarios, y de las que se iba dando cuenta al Juzgador. El ejemplo de un auto de entrada y registro sin fecha concreta es desafortunado: nada tiene que ver una parcela inhabitable e inhóspita con un domicilio actual.

El motivo no puede prosperar.

El segundo motivo discurre también a través del art. 852 LECrim . Denuncia la vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad, a la asistencia letrada y a un proceso con todas las garantías que se habría causado al tomar al recurrente muestras biológicas para obtención de su perfil de ADN cuando se encontraba detenido. Su consentimiento se recabó sin contar con asistencia letrada. La nulidad de esa diligencia arrastraría la del informe que, basándose en ella, identificó los huesos hallados como pertenecientes al cadáver de su hijo Faustino .

El recurso detalla minuciosamente toda la secuencia de esa diligencia demostrando con puntuales y exactas referencias a las actuaciones cómo no existía en aquél momento una actual autorización judicial para esa injerencia y cómo denunció ya en fase de instrucción y al atacar el procesamiento esa irregularidad: la anuencia del imputado para la toma de esas muestras devendría ineficaz por prescindirse de la necesaria asistencia letrada, según ha venido a exigir el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda en acuerdo de fecha 24 de septiembre de 2014.

Como todo el recurso el motivo está desarrollado con prolijidad, lujo de referencias jurisprudenciales y abundancia de argumentos. La inutilizabilidad de ese informe arrastraría la de todas las pruebas inculpatorias.

La sentencia de instancia realiza también un meritorio estudio de todo lo relacionado con esa diligencia recorriendo distintos pronunciamientos jurisprudenciales, no solo nacionales, y diferentes posiciones y tesis contrapuestas mantenidas. Acaba por rechazar el alegato con un argumento de cierre: aunque conviniésemos en la nulidad del inicial informe de identificación, subsistiría el efectuado posteriormente a instancia del Fiscal en el que se prescindió de la muestra de ADN extraída de la saliva del imputado y en el que se alcanzaba la conclusión de que los restos óseos correspondían al hijo de Ana María con un tan alto grado de probabilidad que convierte en despreciable la hipótesis contraria.

Prescindimos por resultar innecesario, de todo el debate sobre la recogida de muestras de ADN. Es irrelevante. Suprimir el informe realizado con esas muestras no menoscaba ni un ápice la sólida base probatoria que acredita que Faustino falleció en 1993 y que sus restos son los hallados en la finca junto a los de su madre.

Tres consideraciones escalonadas avalan esa aseveración:

9. La inutilizabilidad del informe sobre identificación de ADN postulada por el recurrente ha de referirse en exclusiva a las conclusiones alcanzadas a partir de las muestras respecto de las que se polemiza sobre la legitimidad de su obtención. No es cuestionable la identificación de los restos de Ana María para la que esas muestras eran inútiles. Este contenido del informe es separable y autónomo, por más que el impugnante subliminalmente insinúe que la inutilizabilidad afecta a toda la pericial documentada. No parece que esto, por obvio, exija mayores explicaciones. La validez de una conclusión pericial no puede depender de que se haya documentado separadamente o junto con otra; sino de sus contenidos y fuentes que son los que la dotan de autonomía material. Compartir base cartularia no convierte en inescindibles dos análisis diferenciables y diferenciados. La identificación de Ana María ninguna relación guarda con las muestras recabadas del condenado. La nulidad del informe en ningún caso se extendería a esa identificación: a estos efectos es divisible el informe y no un todo indisociable como sugiere el recurso.

ii) Existe un segundo informe (folios 1660 y siguientes) que identifica los restos de Faustino sin usar las muestras tomadas del imputado. Se basa en las obtenidas de los otros restos identificados. No es una ampliación del anterior como lo presenta el impugnante. Es un informe autónomo en cuanto a los elementos y muestras utilizados. Se puede afirmar -según él- con una probabilidad rayana en la certeza que pertenecían al hijo de Ana María . El recurrente pone en cuestión la autonomía de ese informe basándose en una mención del mismo a los previos marcadores. Pero ni en su marco procesal, (se había pedido expresamente que se prescindiese de esas muestras), ni en su significación gramatical, ni en su contextualización expositiva puede deducirse de esa alusión que se hayan usado esas muestras biológicas.

iii) Item más: hagamos plena abstracción también de ese segundo informe. Concedamos dialécticamente esa baza al recurrente, aunque no hay base para ello. La prueba indiciaria con que se contaría es tan abrumadora, unidireccional e inequívoca que nos permite arribar con total certeza a la misma conclusión: los restos hallados corresponden a Faustino , hijo del recurrente. En efecto: a) desaparece al mismo tiempo que su madre Ana María ; b) no ha vuelto a tenerse noticias suyas; c) los restos se corresponden de forma aproximada con su edad en 1993; d) fueron enterrados junto a los de su madre y con signos de haber fallecido de forma similar y simultánea ¿Es imaginable como hipótesis con un real grado de posibilidad, aunque sea nimio, que el cadáver correspondiese a otra persona?; ¿a otro menor de edad similar que habría sido asesinado por móviles desconocidos y casualmente enterrado junto a la madre de Faustino ? Eso supondría a la vez sostener que Faustino sigue con vida en paradero desconocido e invisible para policía, familiares y cualquier otra persona; o que ha fallecido en otras circunstancias ignoradas. Entretenerse en contestar estos interrogantes y en desacreditar las hipótesis alternativas sería un insulto al sentido común y por tanto un inútil ejercicio discursivo .

No hay conexión causal alguna entre este razonamiento indiciario y la muestra obtenida del detenido para identificar su ADN.

Prescindir de los informes de ADN como solicita el recurrente no merma la robusta convicción probatoria referida a la identidad de los restos del menor. Constituiría un excurso, muy interesante desde luego pero superfluo, adentrarse por todos los vericuetos y matices del Acuerdo de esta Sala de 24 de septiembre de 2014, analizar sus precedentes su alcance y las modificaciones legislativas posteriores así como la jurisprudencia constitucional. Pero una sentencia no puede convertirse en simple ocasión o mera excusa para elucubraciones doctrinales por apasionantes que se presenten, si no aportan nada para resolver la controversia sometida a consideración del Tribunal. Y aquí no aporta nada: sea cual sea la respuesta que se ofrezca a los problemas sugeridos por el recurrente la sentencia de instancia ha de ser confirmada en ese concreto punto.

El motivo no puede prosperar.

El tercer motivo ataca la corrección de las intervenciones telefónicas decretadas tras la reapertura de la causa. La ausencia de una base indiciaria suficiente y la deficiente motivación del auto habilitante supondrían una afectación del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 CE que se puede hacer valer en casación a través del art. 852 LECrim .

Tampoco esta temática presenta un alcance determinante en este asunto: la prueba sobre la que se basa la condena no es fundamentalmente el contenido de algunas de esas escuchas. Tampoco constituyen el exclusivo y decisivo detonante de los medios de investigación a partir de los cuales se ha hecho acopio del material probatorio que sustenta la convicción de culpabilidad.

De cualquier forma hay que proclamar la corrección de la medida adoptada tanto material como formalmente. Tiene razón el Fiscal cuando frente al argumento de que nada nuevo había surgido en relación a lo que constaba tras las primeras denuncias que acabaron en un archivo provisional, resalta que el transcurso de dieciocho años sin noticia de Ana María y su hijo, ni siquiera tras una específica indagación policial, convertía lo que era una simple posibilidad en 1993 -su fallecimiento-, en una alta probabilidad en 2011.

Nada nuevo ha pasado en esos años y sobre la nada no puede fundarse esa decisión viene a argumentar con fuerza retórica el recurso. Pero que no haya pasado nada en dieciocho años, que no se haya aflorado rastro alguno ni de Ana María ni de su hijo es signo elocuente de que algo ignorado tenía que haber pasado y eso reclamaba una investigación. No haber pasado nada se convierte precisamente en lo significativo, en lo relevante: 18 años sin rastro alguno. Esa sospecha se acrecentaba ante la constatación de la falsificación de la firma de Ana María en el escrito dirigido a su oficina de trabajo. Si el recurrente era el último que había sabido de ellos; si en años posteriores había querido hacer creer que seguían vivos y que se relacionaba con su hijo, bien que de manera esporádica; se alimentan sospechas fundadas y suficientes para considerar que una intervención telefónica era medida proporcionada y adecuada para investigar unos posibles delitos muy graves. Las estimaciones sobre la posible autoría de las firmas falsificadas multiplicaba la potencialidad de la base indiciaria.

La motivación tanto del auto inicial de intervención (folios 109 a 112) como de los posteriores, es exhaustiva e impecable. Venía precedida de una investigación policial detallada que mostraba la necesidad de la injerencia y la solidez de las sospechas.

La actuación de la Instructora fue exquisita.

El motivo decae.

Formalizado a través del art. 849.1º LECrim , reclama el siguiente motivo la aplicación de la normativa vigente en el momento en que sucedieron los hechos por ser más favorable que la aplicada: ( art. 139 CP según su redacción original).

Tiene razón el recurrente cuando al rebatir la impugnación del Fiscal hace protesta expresa de que respeta íntegramente el hecho probado.

El art. 2.2 CP asigna eficacia retroactiva exclusivamente a la normas que pueden ser más favorables al reo. La Disposición transitoria primera del CP 1995 limita la aplicación de éste a hechos anteriores a su entrada en vigor siempre y cuando sus disposiciones resulten más beneficiosas. La Disposición transitoria segunda obliga a evaluar en esa insoslayable valoración comparativa la institución de la redención de penas por el trabajo suprimida en el CP de 1995 . El preceptivo trámite de audiencia al reo puede entenderse cumplido a través de este motivo de casación que exterioriza su inequívoca opción por la legislación anterior.

Y es que, en efecto, la legislación vigente en el momento en que sucedieron los hechos es más favorable para el penado. El delito de asesinato del art. 406 estaba castigado con la pena de reclusión mayor en su grado máximo. Concurriendo además la agravante de parentesco ( art. 11 CP ) la pena habría de imponerse en el grado máximo dentro de ese grado máximo. No tiene sentido adentrarse en el examen de la agravante de premeditación, como se razonará en la segunda sentencia que ya se anuncia que deberá dictarse como consecuencia de la estimación de este motivo.

Las relaciones concursales entre parricidio y asesinato dieron lugar a cierta polémica y vaivenes jurisprudenciales que ahora in casu se presentan como escasamente relevantes a la vista del art. 70 CP 1973 . Aunque optásemos por la calificación de parricidio con la agravante de alevosía (lo que parece ser contradictorio con el antiguo art. 68 CP e incluso con el actual art. 8 CP 1995 : el grado de especialidad es el mismo y la alternatividad nos conduce a la tipificación más grave para no castigar más el asesinato de un extraño que el de un familiar), el máximo de cumplimiento quedaría intacto.

El art. 70 CP 1973 fijaría un tope de cumplimiento de treinta años con posibilidad de reducción como consecuencia de la redención de penas por el trabajo en un tercio, y sin perjuicio de reconvertir la condena al Código Penal de 1995 en el caso de pérdida o no obtención de esos beneficios ( disposición transitoria primera , apartado 2 del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario).

Pese a ello la Audiencia ha impuesto dos penas de veinte años de prisión con un máximo de cumplimiento de veinticinco años de acuerdo con su art. 76 aplicado el CP de 1995 ( arts. 139 y 76). Además se impone la aplicación del periodo de seguridad que se introdujo en el art. 36.2 CP en la reforma de 2003.

De entrada ese periodo de seguridad no puede ser aplicable retroactivamente según ha declarado la jurisprudencia. La STS 748/2006 de 12 de junio , sentó al respecto la siguiente doctrina:

"La razón, expresada con unas u otras palabras se encuentra en todas las argumentaciones que se han reflejado más arriba que concluye con la declaración de no poder ser aplicado el requisito del cumplimiento de la mitad de la prisión impuesta para acceder al tercer grado penitenciario respecto de penados por hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la L.O. 7/2003 es decir con anterioridad al 2 de Julio de 2003, porque siendo más perjudicial la Ley nueva que la existente en el momento de la comisión del delito concernido, sin que por otra parte no exista específica y concreta referencia legal en la Disposición Transitoria Única al art. 36 del C.P ., no es posible una interpretación extensiva en contra del reo.

Dicho de otro modo, la Disposición Transitoria citada contiene un ámbito de vigencia exclusivamente referido a los arts. 90 y 93-3º del Código Penal . En el presente caso, la resolución atacada, ha aplicado, además, extensivamente, dicha Disposición Transitoria al art. 36 del Código Penal que quedaba fuera del ámbito de dicha Disposición sin que pueda admitirse esa explicación por su naturaleza de interpretación extensiva en contra del reo por la vía oblicua del art. 72- 5º de la LOGP ...".

Por tanto, las penalidades a comparar son:

1. Dos penas de prisión de veinte años con aplicación de un límite máximo de 25 años (prescindiendo en todo caso por lo dicho de la precisión efectuada por la sentencia en relación al art. 36 CP ).

2. Dos penas de reclusión que podrían llegar sumadas a sesenta años, pero con un máximo de cumplimiento efectivo de treinta años susceptible de ser reducido mediante la institución de la redención de penas por el trabajo ( art. 100 CP ) según resulta de la jurisprudencia emanada del caso Inés del Río. Esa pena quedaría previsiblemente concretada en un cumplimiento efectivo de veinte años.

El Ministerio Público propone diferir esta cuestión a la fase de ejecución. No podemos atender esa sugerencia: así como existe una pasarela legal que ha sido mencionada para reconvertir ya en ejecución las penas impuestas con arreglo al CP 1973 en las que serían imponibles conforme al CP de 1995, el camino inverso no está legalmente previsto. Pero es que además la cuestión aparece con una claridad meridiana: es patentemente más ventajosa la normativa anterior. La condena conforme a los preceptos del CP de 1995 lesiona el principio de legalidad. Las preferencias del penado, que además no serían vinculantes pues hay que estar a lo objetivamente más beneficioso, se decantan también por esa vía como demuestra la formulación de este motivo de casación.

Bajo el formato del error facti ( art. 849.2 LECrim ), el motivo quinto invoca una pluralidad de documentos que en opinión del recurrente contradirían la tesis de la sentencia sobre su intervención en las muertes.

También en este punto hay que convenir con él que en sus aspectos formales el motivo está exquisitamente elaborado mediante designación de documentos y particulares y remitiéndose al paginado de la causa para facilitar las tareas de revisión.

Pero el motivo está materialmente desenfocado. Deforma la estructura del art. 849.2 LECrim . Éste exige identificar unos documentos que a) o acrediten directa e inequívocamente hechos erróneamente no dados por probados; o b) que desacrediten de forma incontestable hechos que se han dado por probados. Desde el artículo 849.2 se han de introducir certezas y no dudas. Tal precepto no sirve para cuestionar los medios de prueba utilizados sino para reivindicar el potencial probatorio equivocadamente soslayado de una prueba documental. Lo que propone el recurrente no es ese objetivo connatural al art. 849. 2º LECrim , sino desacreditar periciales y otras pruebas. Los documentos no son traídos a colación para evidenciar la inocencia, o la equivocación del Tribunal al afirmar algunos hechos; sino para sembrar dudas sobre la fiabilidad de ciertos medios de prueba o intentar mostrar que algunas periciales no son tan concluyentes como pretende la sentencia. Ese tipo de argumentación puede tener cobijo en un motivo por presunción inocencia pero no en el motivo perfilado en el art. 849.2 LECrim .

En efecto, ni la carta recibida por la tía de Ana María , ni la que llegó a su lugar de trabajo, ni el libro de actas de la comunidad de propietarios, ni la carta recibida en el periódico Odiel, ni la dirigida al Juez de instrucción de Huelva, ni la denuncia atribuida a Modesto por robo de unos objetos, ni la documentación relativa a la obtención del DNI de la finada, ni el libro de poemas del recurrente demuestran, ni por sí solos ni en su conjunto, que el acusado no fuese quien dió muerte a su mujer e hijo, ni contradicen ninguna de las afirmaciones fácticas de la sentencia de instancia. Lo que se intenta es debilitar el valor probatorio indiciario que la Sala ha otorgado a esos elementos. Ese discurso es ajeno al bien cincelado ámbito del art. 849.2: una prueba documental que analizada por sí sola conduce a una conclusión probatoria relevante no contradicha por ningún otro medio de prueba.

Que no se pueda afirmar rotundamente la falsedad de algunas firmas; que no sea indiscutible la atribución de alguna de las rúbricas simuladas al recurrente; que se tachen de dubitados algunos de los documentos utilizados para comparar la caligrafía y presumir que alguna escritura correspondía al recurrente; son todas cuestiones compatibles con la versión de la sentencia de instancia determinante de condena.

No es en absoluto incorrecto, como denuncia el recurrente, que la valoración de esas pruebas se consigne no en los hechos probados, sino en la fundamentación (motivación fáctica). El factum deber reservarse para los hechos punibles. Si pecan de algo los hechos probados de la sentencia es de exceso: buena parte de los episodios narrados encajarían mejor en la motivación fáctica: no son los hechos punibles determinantes de la condena (que es el contenido natural, exclusivo y excluyente de ese apartado) sino otros datos fácticos muy variados y en buena medida accesorios y por ello prescindibles, que han permitido deducir aquéllos. Los hechos concomitantes y circunstanciales que no integran el objeto del proceso pero que sirven para probar aquellos tienen su ubi adecuado en la estructura de la sentencia en la fundamentación (motivación fáctica). Eso es otra muestra de que el motivo está desajustado: no ataca hechos penalmente relevantes ni pretende la inclusión de otros que puedan serlo. Combate el valor probatorio de algunos elementos tratando de resaltar posibles dudas o irregularidades y no de sentar certezas.

Queda patente eso cuando se llega a la conclusión que cierra el motivo: no puede afirmarse -se dice- que Modesto falsificara firma alguna de Ana María pues los informes no son totalmente concluyentes ni los documentos utilizados para su realización son indubitados. Pues bien, aunque fuese así, no estaríamos ante hechos contradictorios con los sentados como probados, sino sencillamente ante una fuerza probatoria debilitada de algunos -solo algunos- de los elementos indiciarios utilizados para construir la convicción de culpabilidad.

El motivo decae.

El último motivo, también con un amplísimo y bien construido desarrollo, busca la tutela de la presunción de inocencia mediante un tan meritorio como infecundo repaso de algunos elementos de la actividad probatoria que han sido seleccionados a conveniencia del recurrente. Es el sexto motivo aunque, sin duda por un lapsus, venga encabezado con el ordinal "cuarto".

La prueba es indiciaria, lo que no significa que tenga menor valor o menor fuerza que la prueba directa. La prueba indiciaria es a veces fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes. Este es uno de esos casos.

Evoquemos uno de los últimos pronunciamientos del TC sobre la denominada prueba indiciaria o indirecta, la STC 133/2014, de 22 de julio , - citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre -. Recordando las SSTC 126/2011 , 109/2009 , y 174/1985 resume una consolidada doctrina. A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" (- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3-).

Leemos en la reseñada sentencia:

"El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4)" (FJ 23)".

"Por su parte, también resulta preciso recordar que en la STC 15/2014, de 30 de enero , se afirma "que nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos" ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13) (FJ 6). E, igualmente, que en la STC 1/2009, de 12 de enero , se establece que nuestro parámetro de control "respetuoso con el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria en orden a la fijación de los hechos, sólo considera 'insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable' (por todas STC 123/2006, de 24 de abril , FJ 5)" (FJ 4), lo que es posteriormente reiterado en la ya citada STC 126/2011 , FJ 25, en que también se mencionan las SSTC 209/2007, de 24 de septiembre , 70/2007, de 16 de abril , 104/2006, de 3 de abril , 296/2005, de 21 de noviembre , 263/2005, de 24 de octubre , y 145/2005, de 6 de junio ."

"Por último, como establece la STC 148/2009, de 15 de junio , "también se ha puesto de manifiesto que dentro del control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se encuentra verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, concretándose que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (por todas, STC 187/2006, de 19 de junio , FJ 2)".

Frente a ello han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1)."

Pues bien con esos parámetros como referencia se hace patente la improcedencia de ajustarnos a la dialéctica a la que nos arrastraría el recurso: ir analizando aisladamente los fragmentarios elementos indiciarios que el recurrente ha elegido para su análisis, discutiéndolos separadamente tratando de descubrir algún punto débil para de ahí, al margen de toda lógica, concluir sin más que se ha lesionado la presunción de inocencia.

No. El abordaje ha de ser radicalmente diferente: observar el conjunto de indicios sobre los que la Sala construye su certeza y comprobar que su motivación ha sido racional; y que, entrelazados entre sí, esos indicios son concluyentes en el sentido de que no admiten otra explicación verosímil distinta a la afirmada en la sentencia. Esta tarea no exige demasiado esfuerzo en este supuesto.

Veamos la secuencia de indicios indubitados en el sentido de que ni siquiera el recurrente los discute: a) Ana María y su hijo Faustino no han vuelto a ser vistos desde agosto de 1993; b) restos cadavéricos de aquélla y de un menor de edad semejante a la de su hijo se hallaron dieciocho años después enterrados en una finca que el recurrente había comprado en junio de 1993 y cuya utilidad es, al menos, dudosa; c) el recurrente mantenía una relación sentimental estable con Ana María aunque la hacía compatible con otras relaciones afectivas lo que era conocido por aquélla (es máxima de experiencia que habitualmente eso no es tolerado sin disensiones); d) el recurrente manifestó que Ana María le había abandonado voluntariamente yéndose con su hijo; e) dispuso de efectos y bienes de ambos desaparecidos como haría quien está convencido de que jamás regresarían ; f) durante tiempo hizo creer a familiares y allegados e incluso a una hija suya nacida de otra relación que Ana María y Faustino estaban vivos y que se relacionaba con éste; g) nadie ha vuelto a tener jamás noticia alguna de ninguno de los dos ni hay rastro verídico alguno suyo posterior a agosto de 1993; h) en las cartas supuestamente remitidas por aquélla figura una firma falsa simulada -algunos informes caligráficos no descartan que su confección sea obra del recurrente: admitamos que sus conclusiones son abiertas-; i) el recurrente en años posteriores al pasearse con otras personas por la finca sobre el lugar donde aparecieron los restos efectuó comentarios un tanto enigmáticos que conectan de alguna forma con el macabro hallazgo posterior; j) los dos fallecidos fueron decapitados y aparecieron junto a sus restos sustancias idóneas para la sedación; k) tras la desaparición el recurrente marchó a Bolivia unos meses; l) años después cuando es interrogado reacciona con visible nerviosismo y se alerta cuando descubre que es un grupo policial de homicidios quien está a cargo de la investigación reabierta; ll) se va a Francia a continuación dejando signos que sugieren una marcha definitiva o al menos no coyuntural por la forma en que dispone de algunos fondos y algunos otros gestos; m) apenas fue interrogado se hace con el teléfono de un vecino de la finca donde aparecieron enterrados los cadáveres; n) solo ha brindado su silencio cuando ha sido requerido para explicar todos esos comportamientos, lo que a cualquiera permite concluir que no tiene forma de hacer inteligible por qué sostuvo que Ana María y su hijo estaban vivos; por qué entregó un bolígrafo a su hija como si fuese un regalo de su medio hermano cuando éste yacía muerto en una finca de su propiedad; qué explica que los restos óseos hayan aparecido en una parcela adquirida poco antes por él; por qué se fue primero a Bolivia y luego a Francia coincidiendo con las dos etapas claves en las indagaciones...

No se le condena por guardar silencio o eludir explicaciones sobre esos puntos. Se deduce que es culpable por un conjunto de poderosos elementos indiciarios que apuntan inequívocamente a él como autor y frente a los que no alega nada verosímil. Solo él podría ofrecer una explicación plausible de esos comportamientos propios que sugieren vehementemente que él es el autor. Ni él ni su defensa han intentado al menos una hipótesis alternativa, seguramente porque es tarea inalcanzable por mucha imaginación que se invierta en el empeño.

Han quedado enunciados algunos indicios. No todos. Hay otros más indirectos o discutidos por el recurrente. Pero ese cuadro basta.

Todos esos datos adquieren coherencia y sentido desde la hipótesis que la sentencia da como probada. Todo resulta perfectamente explicado. Ninguna pieza queda desencajada o aislada e incoherente.

Cualquier otra hipótesis alternativa puede descartarse por ser contradictoria con algunos o muchos de esos datos o por ser inverosímil, si no sencillamente increíble: que una persona diferente al acusado acabase, guiado por móviles que se hacen difícilmente imaginables, con la vida de su mujer e hijo y ocultase sus restos precisamente en su finca; que efectivamente Ana María pese a estar satisfecha con su trabajo, se fuese a Madrid y luego por razones ignotas fuese asesinada junto con su hijo sin que nadie de su nuevo entorno advirtiese la desaparición o diese noticias de ella; que el acusado, siendo ajeno a esas muertes, guarde silencio sobre muchos puntos que solo él podría explicar, exponiéndose por ello a una altísima condena pues ha de ser consciente de que todas las pruebas apuntan a él como autor; que por no se sabe qué motivaciones distintas de su responsabilidad, hiciese pasar por vivos a Ana María y a su hijo... constituyen realidades cuyas explicaciones alternativas resultan tan rocambolescas que un elemental sentido común las repele intuitivamente.

Mayor fundabilidad tiene el discurso del recurrente cuando ataca la indeterminación de la sentencia sobre la forma en que se produjo la muerte. Abre ésta una alternativa sobre el suministro de sustancias sedantes. En todo caso ese punto no es trascendente. El resultado final es claro: la muerte. La deducción sobre la forma alevosa de la muerte está más que fundada a la vista de la aparición de esas sustancias y el contexto previo. Pero aún de otra forma nada alteraría la certeza de que fueron asesinados en el sentido de que fueron deliberadamente puestos en situación de indefensión. No fue una muerte "natural" o surgida por un inesperado incidente o discusión. Que no se encontrasen vestigios de esas sustancias en los restos óseos se explica fácilmente: ese tipo de sustancias no accede a los huesos.

La ausencia de huellas en los blísteres, ampollas y jeringuillas hallados no lleva a la absurda conclusión de que nadie tocó esos objetos. Es un dato neutro a efectos de la inculpación del condenado.

Como resulta totalmente intrascendente para una condena penal que no consten determinadas circunstancias accesorias irrelevantes penalmente: se puede condenar por homicidio sin conocer la hora exacta del fallecimiento; ni el día; ni el lugar exacto;... basta que estén acreditados los elementos esenciales del delito. Los circunstanciales o accesorios carentes de relevancia a efectos de la subsunción jurídico penal pueden permanecer oscuros o dudosos sin que eso afecte a la presunción de inocencia.

Ciertamente no se puede inferir en abstracto de la inasistencia al trabajo el fallecimiento del absentista. Pero si Ana María no avisó a nadie de su intención de faltar, ni lo comunicó posteriormente, ni había ningún motivo para hacerlo; si no se le vuelve a ver en los siguientes dieciocho años; y llega una carta excusándose y pidiendo la baja con firma falsificada y finalmente aparecen sus restos óseos demostrativos de que había sido decapitada, no parece que sea una deducción demasiado aventurada estimar que fue asesinada precisamente esos días inmediatamente anteriores a su ausencia laboral y posteriores a su desaparición.

Las disposiciones de su cajero automático de los meses posteriores se han efectuado en Huelva y Sevilla, ciudades donde según el recurrente no estaba Ana María y que sí son frecuentadas por el acusado.

Es una hipótesis teóricamente posible que madre e hijo pudieran haber fallecido dos años después de 1993. Pero desde luego eso dejaría demasiadas cosas sin explicar. La implicación del recurrente en las muertes, sin embargo seguiría apareciendo como la única versión razonable y compatible con el conjunto de pruebas reunidas. El esfuerzo por tratar de demostrar que el menor tenía doce años en el momento en que falleció es baldío. Condenar al autor de la muerte dolosa de otras personas sin conocerse el momento exacto en que se realizó no vulnera la presunción de inocencia.

Todo el debate sobre la carta enviada al Odiel se puede orillar, más allá de que sea muy difícil aceptar que esa misiva pudo ser enviada al margen del acusado. No se explica en absoluto.

Igualmente admitir la justificación del viaje a Francia que ofrece el recurrente -reunirse con quien mantenía otra relación afectiva- es compatible con los hechos probados. Ese viaje en ese preciso momento es solo un dato accesorio más. Elocuente, pero no definitivo y prescindible.

Las exigencias de la presunción de inocencia están respetadas en la condena recaída. Hablar de que las conclusiones de la Sala son meras sospechas y elucubraciones sin base fáctica alguna se antoja una afirmación tan insuscribible como legítima desde la perspectiva del derecho de defensa.

El motivo es improsperable.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso procede declarar de oficio las costas procesales causadas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Modesto , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, que condenó al recurrente como autor responsable por delitos de asesinatos, estimando el motivo cuarto de su recurso y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil quince.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado Mixto número Uno de Aracena, (PO 1/2012), fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Tercera), y que fue seguida por dos delitos de asesinato contra Modesto , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

La fecha en que sucedieron los hechos impide por mor del principio de legalidad aplicar el Código Penal de 1995. Las razones que se han consignado en la precedente sentencia justifican la inviabilidad de una eficacia retroactiva.

Conforme al CP vigente en el momento de los hechos éstos son constitutivos de dos delitos de asesinato del art. 406.1º dada la concurrencia de alevosía. La agravante de parentesco del art. 11 CP 1973 es de apreciar. Puede prescindirse de la premeditación pues ni fue alegada, ni a la vista de las penas imponibles comportaría repercusión real alguna.

La gravedad de los hechos justifica la imposición de la pena máxima de treinta años de reclusión mayor por cada uno de los dos delitos sin perjuicio de las limitaciones del art. 70 CP 1973 a tenor del cual debe fijarse como máximo de cumplimiento una duración de treinta años.