STS 434/2015, 25 de Junio de 2015

El Juzgado de Instrucción número 3 de Cartagena instruyó Sumario con el número 2/2013 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, Sección 5ª que, con fecha 7 de Octubre de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Son hechos probados, y así se declaran, que los acusados, Ceferino , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1969, con antecedentes penales, entre ellos una condena por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Murcia por sentencia firme de fecha 20 de junio de 2006 por un delito de robo con violencia, a la pena de dos años de prisión, con fecha de extinción el 16 de diciembre de 2011; Constancio , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 de 1976, con antecedentes penales, entre ellos una condena por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Cartagena por sentencia firme de 30 de noviembre de 2006 por un delito de robo con violencia a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, por un delito de tenencia de armas sin permiso a la pena de dos años de prisión y por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de nueve meses de prisión; y Diego , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM002 de 1987, con antecedentes penales, entre ellos una condena por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena por sentencia firme de 2 de junio de 2010 por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de dos años de prisión, con ánimo de enriquecimiento ilícito y aprovechando el conocimiento que Diego tenía del lugar, idearon un plan para acceder a la vivienda sita en la FINCA000 NUM003 de la localidad de Cuesta Blanca, término municipal de Cartagena, en la que residía el matrimonio formado por Marco Antonio , nacido el NUM004 de 1948, y Begoña , nacida el NUM005 de 1951, tratándose de una vivienda unifamiliar, tipo chalet, aislada de otras viviendas, si bien existen naves frente a recinto, a la que se accede a través de un camino de tierra delimitado a ambos lados por cañares y matorrales, y en cuya finca Marco Antonio tenía un negocio de explotación de cerdos y venta de productos cárnicos derivados del mismo, denominado Cárnicas Franvi.

Así, el día 18 de septiembre de 2010 los tres acusados se reunieron en la vivienda de Diego , sita en el PARAJE000 , nº NUM006 , de la localidad de Perín, a 5,5 kilómetros de la vivienda de las víctimas, planeando como iban a actuar, en concreto los acusados Constancio y Ceferino entrarían en la vivienda y amordazarían al matrimonio, Diego los esperaría en un vehículo y, una vez que aquéllos terminaran, lo llamarían y los recogería, entregando Diego a los otros acusados las armas que iban a utilizar, concretamente a Ceferino una escopeta de cañones recortados, que cargó en ese momento, y a Constancio un machete, armas que Diego tenía en su domicilio, aceptando los tres las consecuencias de su uso.

A continuación, sobre las 12:00 horas de la noche, aproximadamente, los tres acusados, en un turismo marca BMW 320, matrícula G-....-GF , usado habitualmente por Constancio , se dirigieron a aquella vivienda del matrimonio y, una vez allí, Ceferino , portando la escopeta de cañones recortados cargada, y Constancio , con el machete, y usando ambos pasamontañas y guantes de color oscuro, accedieron al interior de la vivienda a través de una ventana, situada a unos dos metros del suelo y que daba al dormitorio del matrimonio, rompiendo para ello la tela metálica de la ventana. Encontrándose en ese momento el matrimonio en la habitación, sobre la cama, Ceferino y Constancio se abalanzaron sobre ellos y los ataron de pies y manos, concretamente a Marco Antonio lo ataron con las manos a la espalda y los tobillos con cita americana, por lo que era completamente incapaz de oponer resistencia, y al tiempo que les exigían dinero les manifestaban que los iban a matar. En esa situación Constancio apuntaba con el machete a Begoña y Ceferino con la escopeta apuntaba a Marco Antonio , hasta que, en un momento dado, Constancio salió de la habitación para ir a buscar dinero y en ese momento Ceferino disparó en la cabeza de Marco Antonio , haciéndolo a cañón tocante y en todo caso a una distancia inferior a 70 centímetros, causando la destrucción del macizo facial por encima de la nariz, afectándose toda la parte superior de la cabeza, así como estallido de la bóveda craneal con pérdida de masa encefálica y, en consecuencia, el fallecimiento de Marco Antonio .

A continuación, de forma inmediata, Ceferino y Constancio huyeron del lugar y llamaron a Diego , que los recogió en la finca, dirigiéndose al domicilio de este último en el referido vehículo, y seguidamente, mientras que Constancio y Ceferino se marcharon en el mismo vehículo, llevándose los pasamontañas y los guantes, de los que Constancio se deshizo en el camino hacia la Aljorra donde residía Ceferino , Diego se quedó en su vivienda con la escopeta y el machete, que destruyó e hizo desaparecer.

Marco Antonio , además de casado con Begoña , tenía cuatro hijos, Esmeralda , nacida el NUM007 de 1981, Fidela , nacida el NUM008 de 1971, Rita , nacida el NUM007 de 1981, y Candido , nacido el NUM009 de 1975.

Asimismo, como consecuencia de estos hechos, Begoña sufrió un cuadro ansioso depresivo, que ha requerido para su curación una única asistencia sanitaria y tratamiento psicológico-psiquiátrico, siendo necesaria para su curación 190 días, 100 de ellos impeditivos para su actividad habitual, quedándole secuelas consistentes en trastorno depresivo reactivo; Esmeralda sufrió trastorno depresivo reactivo, siendo necesaria para su curación 145 días, 45 de ellos impeditivos, quedándole como secuelas el mismo tipo de trastorno; Fidela sufrió trastorno depresivo reactivo, siendo necesaria para su curación 185 días, 55 de ellos impeditivos, quedándole como secuela el mismo tipo de trastorno; Rita sufrió trastorno depresivo reactivo, siendo necesaria para su curación 190 días, 50 de ellos impeditivos, quedándole secuela el mismo tipo de trastorno; y Candido , que con anterioridad sufría un trastorno adaptativo mixto, ha visto agravado este trastorno. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a cada uno de los acusados, Ceferino , Constancio y Diego , como autores penal y civilmente responsables de un delito de un delito de allanamiento de morada del artículo 202.2 del Código Penal , en concurso medial, conforme al artículo 77 del mismo texto legal , con un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, en grado de tentativa, de los artículos 242.1 y 2 , 16 y 62 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, concurriendo las agravantes de disfraz, abuso de superioridad y reincidencia, a las penas de prisión de cuatro años y cuatro meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Begoña , Rita , Fidela , Esmeralda y Candido en cualquier lugar donde se encuentren, domicilio, lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio de comunicación, informático, telemático, escrito, verbal o visual, por un periodo superior en 5 años a la pena de prisión impuesta; y, como autores civil y penalmente responsables de un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1ª del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dieciocho años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Begoña , Rita , Fidela , Esmeralda y Candido en cualquier lugar donde se encuentren, domicilio, lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio de comunicación, informático, telemático, escrito, verbal o visual, por un periodo superior en 10 años a la pena de prisión impuesta. Asimismo, debemos condenar y condenamos a los tres acusados a pagar por partes iguales tres cuartas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que, como responsabilidad civil, conjunta y solidariamente indemnicen a Begoña en la cantidad de 220.000 euros, a Fidela en la cantidad de 16.500 euros, a Esmeralda en la cantidad de 17.600 euros, a Rita en la cantidad de 18.700 euros y a Candido en la cantidad de 9.752,98 euros; cantidad que devengará los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Ceferino Y Diego , como autores penalmente responsables de un delito de tenencia de armas prohibidas, previsto y penado en los artículos 563 y 570.1 del Código Penal , a cada uno de ellos, a las penas de prisión de dos años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo superior en tres años a la pena de prisión impuesta, y al pago, por partes iguales, de una cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los acusados el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Comuníquese esta resolución a los registros correspondientes.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Ceferino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., en relación con el artº. 24 de la Constitución española , por indefensión producida por las pruebas preconstituidas nulas, por la vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia.

Segundo.- Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de apreciación en la prueba.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse denegado algunas diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma, se consideran pertinentes.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no resolver la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

El recurso interpuesto por Constancio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., en relación con el artº. 24, 1 y 2 de la Constitución española , por vulneración de la presunción de inocencia, del derecho a un proceso con todas las garantías e indefensión porque los hechos declarados probados carecen de respaldo probatorio.

Segundo.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por infracción de los artículos 202.2 y 139.1 del Código Penal así como por la aplicación indebida de la agravante de abuso de superioridad al delito de robo con violencia e intimidación y por infracción de los artículos 714 , 730 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tercero.- Por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, conforme al artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851. 1 y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de prueba testifical y por quebrantamiento en la realización de la prueba preconstituida.

Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851. 1 , 3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por contradicción en los hechos declarados probados, por haber sido condenado por hechos que no han sido objeto de acusación (infracción de los artº. 733 y 851. 4º de la LECr ).

El recurso interpuesto por Diego se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, en concreto el artº. 24 de la Constitución española , en relación al derecho a un proceso con todas las garantías al haber sido condenado el recurrente por dos delitos cuya competencia de enjuiciamiento viene atribuida al Tribunal del Jurado.

Segundo.- Al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, en concreto el artº. 24.2º de la Constitución española , en relación al derecho a un proceso con todas las garantías, por no haber resuelto el Tribunal sentenciador todas las cuestiones previas en el momento que la misma fueron planteadas por las defensas.

Tercero.- Al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, en concreto el artº. 24.2º de la Constitución española , en relación al derecho a la presunción de inocencia por basar la condena en el testimonio de la testigo protegido a quien no se le leyó el contenido del artº. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Cuarto.- Al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, en concreto el artº. 24.2º de la Constitución española , en relación al derecho a la presunción de inocencia por basar la condena en la declaración policial de un coimputado.

Quinto.- Al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, en concreto el artº. 24.2º de la Constitución española , por vulneración del principio de igualdad, al haber otorgado la cualidad de testigo protegido a quien debiera haber sido imputada.

Sexto.- Al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, en concreto el artº. 24.2º de la Constitución española , en relación al derecho de defensa y al derecho al acceso a los recursos.

Séptimo.- Al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, en concreto el artº. 24.2º de la Constitución española , en relación al derecho de defensa al concederse plazo insuficiente a las defensas para conocer de lo actuado antes de la declaración del testigo protegido.

Octavo.- Al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, en concreto el artº. 24.2º de la Constitución española , en relación al derecho a un proceso con todas las garantías, en relación a lo dispuesto en el artº. 18. 2º de la Constitución española , sobre inviolabilidad del domicilio.

Noveno.- Al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, en concreto el artº. 24.2º de la Constitución española , en relación al derecho a un proceso con todas las garantías, en relación a lo dispuesto en el artº. 18. 3º de la Constitución española , sobre inviolabilidad y secreto de las comunicaciones telefónicas.

Décimo.- Al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, en concreto el artº. 24 de la Constitución española , en relación al derecho a la tutela judicial efectiva en relación al derecho a utilizar los medios de prueba pertinente para la defensa, por no haber contestado a la prueba de análisis capilar solicitada por esta defensa.

Undécimo.- Al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, en concreto el artº. 24.2º de la Constitución española , en relación al derecho a un proceso con todas las garantías, por cuanto los reconocimientos fotográficos que se hicieron durante la instrucción en relación al recurrente, por dos ciudadanos extranjeros, se realizaron sin las debidas garantías.

Duodécimo.- Al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, en concreto el artº. 24 de la Constitución española , en relación al derecho a un proceso con todas las garantías, por cuanto la unión de documentos obrantes en otras diligencias no se realiza a través de testimonios, dándose por válida en la sentencia de instancia la incorporación de meras fotocopias.

Decimotercero.- Al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, en concreto el artº. 24. 2º de la Constitución española , en relación al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Decimocuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849.1 º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artº. 139. 1º del Código Penal .

Decimoquinto.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849.1 º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artº. 65 del Código Penal , en relación con el artº. 22. 2º del mismo texto legal , en lo referente al uso de disfraz.

Decimosexto.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849.1 º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artº. 65 del Código Penal , en relación con el artº. 22. 2º del mismo texto legal , en lo referente al abuso de superioridad.

Decimoséptimo.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849.1 º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación del artº. 21. 2º del Código Penal , en relación a la atenuante de drogadicción y a la doctrina jurisprudencial elaborada sobre la misma.

Decimoctavo.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849.1 º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación del artículo 21. 6º del Código Penal en relación a las dilaciones indebidas y a la doctrina jurisprudencial elaborada sobre la misma.

Decimonoveno.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849.1 º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación del artº. 21. 1º del Código Penal , en relación a lo dispuesto en el artº. 20. 6º del mismo texto sustantivo y la doctrina jurisprudencial elaborada sobre el mismo.

Vigésimo.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849.1 º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación del artº. 21. 4º del Código Penal .

Vigésimo primero.- Al amparo de lo dispuesto en el artº. 849.1 º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación de las previsiones contenidas en el artº. 451. 2º del Código Penal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Procuradora Sra. Del Arco Herrero y el Ministerio Fiscal, en escritos de fecha 22 de enero y 10 de febrero de 2015, respectivamente, solicitaron la inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de mayo de 2015 y, dada la complejidad de los temas a tratar, concluyó el 25 de junio último.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, al igual que los otros dos acusados, como autor de delitos de allanamiento de morada en concurso medial con otro de robo intentado, con la concurrencia disfraz, abuso de superioridad y reincidencia, un tercero de tenencia ilícita de armas y otro de asesinato, a las penas respectivas de cuatro años y cuatro meses, dos años y seis meses y dieciocho años de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en veintiún diferentes motivos, de los que los trece primeros, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncian diversas vulneraciones de derechos fundamentales, en tanto que los ocho restantes se refieren a otras tantas infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ).

Comenzando por consiguiente por las vulneraciones de derechos fundamentales, agrupadas de acuerdo con su correcto orden lógico, ha de afirmarse lo siguiente:

1) En cuanto a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), a la que se refiere el motivo Noveno del Recurso, así como a la inviolabilidad domiciliaria ( art. 18.2 CE ), aludido en el Octavo, la respuesta no puede ser sino la misma habida cuenta de que, fueren cuales fueren las razones que asistieren al recurrente, que hay que dejar sentado que no son tales, lo cierto es que, como ya respondió la Audiencia en su día (apdos. E y F del FJ 1º de la recurrida), las supuestas infracciones violadoras de estos derechos (ausencia de lectura al morador del domicilio de la integridad del Auto habilitante para la práctica de la entrada y de Letrado que asistiera al registro, así como el carácter meramente prospectivo de las sucesivas " escuchas ") carecerían de toda influencia para el presente enjuiciamiento ya que el material probatorio obtenido a través de dichas diligencias no fue valorado ni en forma alguna utilizado para alcanzar el pronunciamiento condenatorio que se recurre, dado el carácter no fructífero de las mismas.

2) El quebranto de los derechos a un proceso con garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) es mentado en los motivos:

1. Primero: por el hecho de no haberse producido el enjuiciamiento ante el Tribunal del Jurado que el recurrente considera competente para ello, a lo que la Audiencia ya dio cumplida respuesta en el apdo. B) de su Fundamento Jurídico Primero.

   En tal sentido, baste recordar el Acuerdo del Pleno de esta Sala, de fecha 20 de Enero de 2010, completado por el de 23 de Febrero siguiente, en el apartado que dispone:

   " La competencia se extenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura.

   Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y el que se comete para facilitar aquel o lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el art. 1.2 (de la LOTJ se entiende), en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial, salvo que, conforme al apartado 1 de este Acuerdo, puedan enjuiciarse separadamente ."

   De modo que, resultando evidente según se desprende de la propia literalidad del " factum " de la Resolución de instancia, que el objetivo principal perseguido por los condenados era el robo, cuya competencia no corresponde al Tribunal del Jurado, por mucho que el allanamiento de morada, que facilitaba ese acto depredatorio, como el asesinato que se produjo en su curso, sí que lo fuere, ello no puede alterar la competencia correspondiente al Tribunal profesional.

2. Segundo: a causa de la falta de respuesta inmediata, en Auto motivado, a las cuestiones previas planteadas por la Defensa al inicio del Juicio oral, que decisión fue pospuesta al momento del dictado de la correspondiente Sentencia.

   Alegación a la que también da acertada contestación el Tribunal " a quo " (apdo. A del FJ 1º), máxime cuando la práctica que se cuestiona viene siendo explícitamente aprobada por esta Sala en numerosas ocasiones como la STS de 3 de Marzo de 2014 , literalmente citada por el Fiscal en su escrito de impugnación, en la que leemos: "esta Sala ha confirmado la legalidad e una decisión que posterga la respuesta al momento de dictar sentencia. Incluso apoya ese criterio en la propia literalidad del art. 786.2 de la LECrim . Baste como muestra la STS 818/2011, 21 de julio , en la que decíamos que "... esta Sala tiene declarado -STS 1290/2009 de 23.12 - que aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales o la licitud de una prueba puede adoptarse en la iniciación de la vista oral, conforme al art. 786.2, también es correcto aplazar tal decisión hasta el momento de dictar la sentencia siempre que existan razones objetivas suficientes para ello ( SSTS 286/96 de 3.4 , 160/97 de 4.2 , 330/2006 de 10.3 , 25/2008 de 29.1 ). [...] En efecto, al expresar el texto legal que el Tribunal resolverá "lo procedente" ello no implica necesariamente una resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de aquella cuestión, para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efectivamente el Tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explícita las razones de la desestimación del fondo de lo debatido, lo que sería más difícil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo de la sentencia, dada la perentoriedad y precariedad del trámite" [sic].

3. Tercero: por basar la condena en declaración efectuada por la pareja sentimental de uno de los imputados, sin hacerle la previa advertencia, contenida en el artículo 416 de la Ley procesal , acerca de su derecho a no prestar esa declaración por el vínculo afectivo que mantenía.

   Argumento que decae de inmediato teniendo en cuenta, como refiere el apartado C) del Fundamento Jurídico Primero de la Audiencia, que dicha testigo, desde su primera declaración, ya tenía manifestado que era ex pareja del imputado, por lo que no le alcanzaba el referido derecho, al tiempo de prestar su declaración (vid. en este sentido la STS de 26/01/2010, Rec. 10615/2009 P).

4. Cuarto: puesto que el pronunciamiento condenatorio se apoya en la declaración de un coimputado, prestada en sede policial y sin datos de corroboración periférica.

   Cuestión a la que ya responde la Audiencia en su extenso Fundamento Jurídico Segundo en el que, tras afirmar la ausencia de valoración de la declaración policial, enumera exhaustivamente las pruebas de cargo disponibles, desde las declaraciones de la testigo protegida y las de la víctima superviviente de los hechos hasta las del propio imputado, ya en sede judicial, admitiendo al menos su presencia en el lugar de los hechos y minuciosamente la planificación del robo, aunque luego manifestase en el Juicio que declaró aquello por consejo de su Letrada, pasando por las correspondientes diligencias como la del levantamiento del cadáver e informes periciales.

5. Quinto: teniendo en cuenta el que recibiera tratamiento procesal de testigo protegida quien fuera pareja sentimental de un acusado, obteniendo de él puntual conocimiento de los hechos, tanto de su planificación como ulteriormente de lo acontecido, lo que debiera haberla situado como acusada, al menos en posición de cómplice de aquellos.

   Obviamente, ni el hecho de que no fuera acusada una tercera persona y sí el recurrente puede considerarse vulneración del derecho a la igualdad ( art. 14 CE ), tal como esta Sala viene afirmando (vid. por todas la STS de 30 de Septiembre de 2014 ), ni se concreta en qué forma tal circunstancia pudiera ser causa de su indefensión.

6. Décimo Primero: dada la forma en la que se produjo el reconocimiento fotográfico practicado por dos testigos en diligencias policiales, ya que no se alteró la posición de las fotografías entre un reconocimiento y el otro ni se garantizó previamente la incomunicación de los testigos.

   Argumento que debe decaer inmediatamente teniendo en cuenta cómo la propia Sala de instancia recuerda, entre otras cosas, que dicho reconocimiento, aunque adoleciera de defectos, ello es intrascendente, teniendo en cuenta su falta de ratificación en el acto del Juicio oral y el hecho, aún más definitivo, de que esa diligencia, llevada a cabo en sede policial, no fue tenida en cuenta como elemento probatorio en el enjuiciamiento.

7. Décimo Segundo: Atendiendo a que se admitiera como prueba documental, incorporándose a las actuaciones, meras fotocopias de documentos que se presentaron en el Juicio oral, cuando debería haberse hecho mediante los oportunos testimonios. Cuestión que no fue resuelta independientemente por la Audiencia, que tampoco advirtió que el cotejo por parte del fedatario judicial fue incompleto, que no constan números de folios ni fechas y que en la aportación se entremezclan copias de Resoluciones judiciales con fotocopias y copias de " fax ".

   Ya la Audiencia responde a esta cuestión, en el apartado G de su Fundamento Jurídico Primero, y sólo cabe recordar que, contra lo referido en el Recurso, ni existen razones para dudar de la veracidad de tales documentos, ni el Recurso expresa el por qué de sus sospechas, ni en que le causaría indefensión, cuando además, no es cierto que algunos de esos documentos no se aportaran debidamente testimoniados.

   3) Se alega la vulneración del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ) en los motivos Sexto y Séptimo:

1. En el Sexto se nos dice que el quebranto del derecho de defensa se ha producido por el hecho de no haber entrado la Audiencia a dar cumplida respuesta acerca de la procedencia del procesamiento que en su día se produjo pues, aunque no se planteó en ese momento el correspondiente Recurso de queja, toda vez que dicho Recurso no tiene plazo previsto para su interposición el reiterado planteamiento al comienzo de las sesiones del Juicio oral merecía la demandada respuesta.

   Pero el hecho de que ese Recurso no se formulase en su momento y el que se alcanzase finalmente un pronunciamiento condenatorio, que supera los requisitos necesarios para procesar, evidencia la ausencia absoluta de fundamento de esta alegación.

2. Y en el Séptimo lo que se cuestiona es el hecho de que la defensa no dispusiera de tiempo suficiente para instruirse antes de la declaración de la testigo protegida, habida cuenta de que el secreto del Sumario se levantó tan sólo once días antes de esa declaración.

   Cuando la única previsión legal al respecto es la contenida en el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estableciendo un plazo de diez días para instrucción de la Defensa tras finalizar el secreto del Sumario, plazo que, como se ha dicho, aquí se cumplió, no pudiendo afirmarse situación de indefensión alguna, máxime cuando el recurrente no solicitó en ningún momento el aplazamiento de la referida declaración.

   4) Por su parte, se denuncia como infringido el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) en el motivo Décimo por el hecho de que no se pronunciase el Juez de Instrucción sobre la procedencia de la práctica de la prueba de análisis capilar interesada por la Defensa a efectos de acreditar la drogodependencia que sufría el recurrente.

   Pues bien, no sólo resultan inaceptables los argumentos relativos a la ausencia de denuncia, en su día, de esa omisión pues con ello se pretendía obtener la " ventaja " de seguir una estrategia ulterior consistente en la denuncia de la vulneración del derecho a la prueba (sic), sino que tampoco se alcanza a comprender el por qué no se planteó otra clase de prueba conducente al mismo fin, incluso para su práctica en el propio Juicio oral, sobre todo teniendo en cuenta la inutilidad del análisis de cabellos interesado más de año y medio después de acaecidos los hechos enjuiciados.

   5) Y, finalmente, al derecho a un juicio sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ) se refiere el motivo Décimo Tercero.

   El Fundamento Jurídico Quinto, apartado D), de la recurrida ya da respuesta adecuada a esta pretensión, indicando cómo no existen interrupciones dilatadas en el curso de la tramitación, que justifiquen la aplicación de la atenuante, ni tampoco el tiempo total, desde el acaecimiento de los hechos y su juzgamiento, que se cifra en cuatro años, puede ser considerado como irrazonable, dada la complejidad del procedimiento.

   Por lo que, en definitiva, todos estos motivos han de rechazarse.

En los restantes motivos del Recurso, como ya se adelantó, se sostiene la existencia de una serie de infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ).

El cauce casacional ahora utilizado en estos motivos, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir, no obstante, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que inicialmente le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia de los motivos por las siguientes razones:

1) Respecto de la calificación de los hechos atribuidos al recurrente como constitutivos de la autoría de un delito de Asesinato ( art. 139.1 CP ) que el Recurso combate en sus motivos Décimo Cuarto y Vigésimo Primero, es incuestionable que, atendiendo al contenido literal del relato incluido en la Resolución de instancia que, conforme a lo ya expuesto, no puede ser aquí alterado, concurren todos los elementos integrantes del referido precepto, en especial la alevosía, cuya concurrencia ha de compartir el recurrente por su planificación conjunta con el ejecutor del delito del acceso a la vivienda de la víctima, portando un arma de fuego susceptible de ser utilizada como así fue, por lo que Joaquín ha de asumir la circunstancia en la que el uso de dicha arma se produjo, de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala, en ese sentido, que se transcribe minuciosamente en la Resolución de instancia.

2) En relación con la posible consideración del recurrente como encubridor ( art. 451.2 CP ), y no autor, del delito de asesinato, toda vez que él sólo habría participado ocultando las armas utilizadas (motivo Vigésimo Primero), semejante pretensión choca frontalmente con el relato de hechos, por lo que, en este momento, no puede en modo alguno ser atendida.

3) Acerca de la indebida aplicación, al delito de robo, de las circunstancias agravantes de abuso de superioridad ( arts. 22. 2 º y 65 CP ) y de disfraz ( art. 22. 2º CP ) a las que aluden los motivos Décimo Quinto y Décimo Sexto, no sólo la tesis del Recurso pugna con la literalidad del relato de hechos declarados como probados, sino que de nuevo estamos, como en el apartado anterior, frente a la comunicabilidad de las circunstancias de agravación concurrentes en el ejecutor material del hecho delictivo hacia quienes, como quien aquí recurre, planificaron con él un hecho en el que se incluían las bases para la presencia de esas agravaciones, como lo son el empleo de armas o la utilización de medios para ocultar la identidad de los autores.

4) Y, por último, en lo atinente a la incorrecta inaplicación de las circunstancias de atenuación de drogadicción ( art. 21.2ª CP ), dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP ), miedo insuperable incompleto ( arts. 21. 1ª en relación con el 20. 5º CP ) o confesión de los hechos ( art. 21.4ª CP ) de los motivos Décimo Séptimo a Vigésimo, cumple decir que:

1. En cuanto a la drogadicción alegada no existe en el " factum " de la Audiencia alusión alguna a un soporte fáctico que permita su aplicación ni tan siquiera prueba de la presencia del trastorno por consumo abusivo de sustancias tóxicas referido.

2. A las dilaciones indebidas ya hemos dedicado el apartado 5) del Fundamento Jurídico anterior para desestimarlas.

3. Respecto del miedo insuperable, como eximente incompleta, tampoco resulta procedente su apreciación por la ausencia de soporte en la narración de hechos contenida en la recurrida y porque el propio recurrente en su día manifestó, no que actuase movido por el miedo, sino por amistad con los otros partícipes en el delito.

4. Y, por último tampoco puede apreciarse la concurrencia de la atenuante de confesión, teniendo en cuenta que la declaración del recurrente, a la que se pretende atribuir ese efecto atenuatorio se produjo, encontrándose ya detenido Diego , bastante tiempo después de iniciadas las actuaciones, por lo que su relevancia y efectos resultan tan mermados que no merecen esa condición de minoración de la responsabilidad criminal.

Razones por las que también estos motivos han de desestimarse y, con ellos, el Recurso en su integridad.

2. RECURSO DE Ceferino :

Este recurrente, condenado por los mismos delitos e iguales penas que el anterior, incluye en su Recurso tres grupos de motivos, de los que el último, integra dos alegaciones, por las que hemos de comenzar nuestro análisis dado su carácter formal, a saber:

1) La defectuosa denegación de práctica de prueba ( art. 850.3 LECr ) por la ausencia de práctica de la declaración de un testigo trascendental, en concreto la de la testigo protegida, e implicada en los hechos, y la del acusado incompareciente al acto del Juicio oral.

Dichas pruebas en realidad se admitieron, por pertinentes. Pero resultaron imposibles en su práctica en el acto del Juicio oral, ante los obstáculos insalvables para la localización por la Policía, de ambos, en el caso del acusado incluso existiendo contra él la oportuna orden de busca y captura.

Por ello, la introducción de sus declaraciones en fase de instrucción mediante su lectura en Juicio, al amparo de lo previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resulta de todo punto procedente puesto que, a la imposibilidad de hacerles comparecer ante el Tribunal, se une el que aquellas declaraciones fueron en su día prestadas con estricto cumplimiento de los requisitos precisos para su validez posterior, como los de contradicción y práctica en sede judicial, máxime en el caso de la testigo, que ya se realizó con el carácter de prueba preconstituida dada su condición de extranjera y, por ello, la posibilidad ausentarse de nuestro país, sin que en aquel momento formulase protesta alguna la defensa presente en tal acto.

Por otro lado, la inexistencia de constancia del contenido de los interrogatorios que pretendía realizar la Defensa a dichos declarantes, contra las previsiones legales al respecto, impide poder valorar la trascendencia real de sus manifestaciones en orden al enjuiciamiento de los hechos.

2) La existencia de una incongruencia omisiva ( art. 851.3 LECr ), al no haber dado respuesta los Jueces " a quibus " a las alegaciones de la defensa relativas a la pretendida implicación de la testigo protegida ya referida que, en todo caso, debería haber sido condenada cuando menos como encubridora.

Alegación que ha de ser rechazada como la anterior, habida cuenta de que no sólo resulta improcedente por referirse a una cuestión suscitada en el trámite final de informes y, por consiguiente, de forma extemporánea, sino, además, porque obviamente una tal pretensión resulta irrelevante para la conclusión condenatoria respecto de quien recurre.

Ambos motivos, por lo tanto, se desestiman.

Así mismo, en el primer grupo de las alegaciones del Recurso se denuncian diversas infracciones de derechos fundamentales ( art. 5.4 LOPJ ), consagrados en los artículos 18.3 y 24 de nuestra Constitución , tales como la de los derechos a un juicio con garantías y sin dilaciones indebidas, de defensa, a no declarar contra sí mismo, al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia.

Habiéndose dado ya respuesta suficiente a lo expuesto acerca de la nulidad de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo así como a las dilaciones indebidas, con motivo del análisis de los motivos Noveno y Décimo Tercero del Recurso anterior, con base en argumentos que han de tenerse aquí por reproducidos, y sin concretarse en el Recurso fundamento alguno para su denuncia relativa a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por lo que a la del derecho a no declarar contra sí mismo se refiere al haber sido forzado a hacerlo contra su voluntad, tan sólo hay que remitirse al contenido del Fundamento Jurídico Segundo de la Audiencia, cuando pone de relieve, con todo acierto, cómo en esa declaración estuvo presente Letrado que asistía a Ceferino , sin que hiciera constar violencia o intimidación alguno contra el mismo, e incluso el que éste en manifestación anterior lo que reveló es que aquella declaración la prestó por habérselo así aconsejado su propio defensor, sin mentar en absoluto la coacción que ahora denuncia.

El motivo, en definitiva, merece ser desestimado.

Y al " error facti ", por los supuestos errores de hecho en los que habría incurrido el Tribunal " a quo " a la hora de valorar la prueba documental obrante en las actuaciones ( art. 849.2º LECr ), se refiere el motivo Segundo.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significativamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser " literosuficiente ", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero " documento " a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo mencionado en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que carecen del necesario carácter de literosuficiencia los documentos que se designan, todos ellos de carácter personal por referirse a sucesivas declaraciones, tanto de imputados como de testigos.

Por lo que, en modo alguno, puede afirmarse la existencia de un error obvio e indudable en el criterio seguido por el órgano de instancia que pudiera modificar su conclusión condenatoria, por desatender los contenidos probatorios de unas pruebas que son susceptibles de valoración alternativa, sin resultar en definitiva su contenido incuestionable y de un significado plenamente unívoco.

Razones por las que, de nuevo, este motivo igualmente se desestima y, con él, el Recurso en su integridad.

3. RECURSO DE Constancio :

El tercer recurrente, condenado en la instancia en igual forma que los anteriores, a excepción del delito de tenencia ilícita de armas, plantea también tres grupos de alegaciones, el último de los cuales contiene las respectivas referencias a los siguientes quebrantamientos de forma:

1) A la denegación de las pruebas consistentes en la declaración en Juicio de la testigo protegida y del acusado incompareciente ( art. 850.1 y 3 LECr ), aspectos a los que ya hemos respondido al examinar el Recurso anterior, así como por la declaración de impertinencia de la pregunta formulada a la referida testigo, en el acto de preconstitución de prueba, acerca de su vinculación sentimental con el que aquí recurre, pregunta de clara irrelevancia para el enjuiciamiento y sin oportuno planteamiento previo de los Recursos procedentes contra la referida decisión del Instructor.

2) La existencia de contradicción en los hechos declarados como probados por la Audiencia ( art. (851.1 LECr ). Contradicción que en modo alguno el Recurso precisa, limitándose a aludir a la ausencia de valor de las declaraciones en su día prestadas, lo que obviamente no se corresponde con el enunciado del motivo.

3) La ausencia de respuesta en la recurrida a la alegación de la posible implicación en los hechos de la testigo protegida y del imputado incompareciente ( art. 851.3 LECr ), cuestión a la que ya se dio respuesta anteriormente, así como a la participación también de los hermanos Diego , para los que valen igualmente los mismos argumentos expuestos respecto de la anterior.

4) El hecho de ser condenado Constancio por el delito de allanamiento de morada por el que no fue acusado, con vulneración del principio acusatorio ( art. 851.4 LECrim ).

Ante ello hemos de afirmar, en sintonía con los acertados argumentos del Fiscal en su escrito de impugnación del Recurso, que no sólo no puede hablarse de indefensión en este caso pues el relato fáctico contenido en el escrito de acusación ya incluía las bases para debatir acerca de los hechos constitutivos del allanamiento domiciliario, sino que además, la conclusión de la Audiencia fue del todo coherente ya que, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, posterior a los hechos enjuiciados, se requería disociar el delito objeto de acusación de robo en casa habitada en las infracciones contra el domicilio y contra la propiedad (allanamiento de morada y robo), pues no tendría sentido alguno que el ilícito ingreso en la vivienda sí que tuviera relevancia en el caso de un robo con fuerza y no, como en el caso presente, cuando se trate de un robo con violencia. Se trata además de dos calificaciones entre sí homogéneas desde el punto de vista de los elementos típicos de ambas infracciones.

Y ello además teniendo en cuenta que la presencia de tres diferentes circunstancias de agravación justificarían igualmente la pena impuesta por el concurso medial de delitos tenido en cuenta.

Estos motivos, en consecuencia, se desestiman.

En el primer grupo de alegaciones se denuncia la vulneración de derechos fundamentales ( art. 5.4 LOPJ en relación con el 18.2 y 3 y 24 CE ), tales como:

1) La del derecho a la presunción de inocencia, proceso con garantías y defensa, al haberse tenido en cuenta por la Audiencia una serie de pruebas cuya nulidad debería haber sido declarada, en concreto:

1. Las declaraciones prestadas en sede policial por un coimputado, sin ratificación judicial de las mismas.

   Extremo del que ya nos ocupamos al analizar el ordinal Cuarto del Recurso del primer recurrente.

2. Las declaraciones de la testigo protegida sin advertencia de su derecho a no declarar por ser pareja sentimental del recurrente ( art. 416 LECrim ), habiendo sido fruto de la presión policial, sin plazo para que las defensas preparasen su intervención en las mismas un vez levantado el secreto sumarial y siendo utilizadas como elemento de corroboración periférica de los hechos declarados como probados.

   Ya se ha razonado el por qué tales alegaciones no pueden resultar de recibo al contestar a los motivos Tercero, Quinto y Séptimo del primer Recurso, añadiendo ahora que no existe base probatoria alguna para sostener que la declarante pudiera sufrir presión alguna de parte de la Policía antes de prestar su declaración.

3. La declaración de un coimputado tan sólo corroborada por el contenido de la de otro.

   En realidad lo que se pretende en este caso es negar valor alguno a unas declaraciones, las prestadas por el coimputado Diego que, a la postre y como razona acertadamente el Tribunal " a quo " alcanzan todo su valor puesto que sí que contaban con suficiente ratificación en cuanto a su credibilidad a través de los datos ofrecidos por diferentes testigos, incluida la tan reiterada testigo protegida.

4. La corroboración periférica de los hechos con base en el reconocimiento de los asaltantes realizada por la víctima superviviente.

   Ahora el Recurso lo que interesa es que se deje sin efecto la correcta valoración llevada a cabo por la Audiencia en el Segundo de sus Fundamentos Jurídicos acerca de la declaración e identificación llevada a cabo por la víctima superviviente en relación con el recurrente, a través de los datos relativos a su complexión física y el color de los ojos.

   Identificación del autor de los hechos que se ve además ratificada por otros elementos probatorios que en la propia Sentencia recurrida se mencionan y analizan.

   2) Las de los derechos al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad domiciliaria al no declararse la nulidad de las intervenciones telefónicas y el resultado de la diligencia de entrada y registro practicadas en estas actuaciones.

   Una vez más hemos de acudir a lo que con anterioridad se dijo, para rechazar los motivos de semejante contenido y numerados como Octavo y Noveno del primero de los recurrentes, teniéndolos aquí por reproducidos.

   3) La del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, con razonamientos semejantes a los del motivo Décimo Tercero de los del primer Recurso y respecto del que ya se argumentó para rechazarlo.

   Debemos, por ello, desestimar todos los motivos.

A su vez, en el grupo de alegaciones referidas a la infracción de Ley se alude, por la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al error valorativo cometido por la Audiencia, al ser contrarias sus conclusiones fácticas al contenido de las declaraciones, de acusados y testigos, prestadas en sede policial y judicial.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de esta misma Resolución, al que nos remitimos, un motivo de las características del presente, además de apoyarse en documentos de carácter literosuficiente cuyo contenido resulte incuestionable, ha de poner de relieve un error evidente y con verdadera trascendencia para el resultado del enjuiciamiento.

Mientras que lo que realmente se persigue en este motivo, en contra de su esencia propia y con cita de pruebas personales que lógicamente carecen de la literosuficiencia requerida para revelar un error de valoración evidente, no es otra cosa que la de cuestionar la valoración probatoria llevada a cabo por la Audiencia, con la finalidad de que sea sustituida por la de quien recurre, a lo que obviamente no podemos acceder, al comprobar que aquella decisión de los Jueces " a quibus " se adoptó con plena solidez, tanto respecto de la existencia de pruebas válidas y bastantes para ello como por la razonabilidad de los argumentos en los que dicha convicción se apoya.

Así, el motivo debe desestimarse.

Para finalizar, en ese mismo grupo segundo de alegaciones se trata de las infracciones Ley en sentido estricto ( art. 849.1º LECr ) cometidas en la Sentencia recurrida al aplicar incorrectamente tanto artículos del Código Penal como de la Ley procesal, en concreto:

1) La del artículo 139. 1ª CP , que sanciona el delito de asesinato, pues a juicio de quien recurre, no concurren los elementos de semejante infracción.

Lo que no se corresponde en absoluto con la narración de lo acontecido, según lo declara la Audiencia, pues el disparo sobre la cabeza de quien se encontraba tirado en el suelo y atado de pies y manos evidentemente refleja una agresión alevosa, con imposibilidad de defensa por parte de la víctima y, por consiguiente, constitutiva del delito de asesinato objeto de condena.

2) La del artículo 202.2 del Código Penal , referido al delito de allanamiento morada agravado por el uso de violencia en su comisión, ya que ese comportamiento violento ya se encuentra incluido en el delito de robo por el que también se condena.

Pero lo cierto es que ante dos ataques a bienes jurídicos distintos, la inviolabilidad del domicilio y el patrimonio, la concreta forma comisiva cualificante, en este caso la violenta, debe operar independientemente en cada caso pues supone un aumento de desvalor de ambas conductas delictivas contempladas autónomamente. Se allana violentamente y se roba con violencia.

Además, el ilícito ingreso en la vivienda se produjo fracturando la tela metálica que la protegía, lo que ya de por sí constituye un acto que integra el supuesto del artículo 202.2, al margen de la ulterior violencia ejercida sobre las personas, de acuerdo con la doctrina de esta Sala (por todas la STS de 7 de Marzo de 2007 )

3) La del artículo 22. 2º en relación con el 242, ambos del Código Penal , es decir, la aplicación de la agravante de abuso de superioridad al delito de robo con violencia, extremo ya resuelto al examinar el motivo Décimo Sexto del primer recurrente en línea con el correcto contenido del apartado B) del Fundamento Jurídico Quinto de la recurrida.

4) La de los artículos 714 , 730 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se consideran infringidos al haberse dado entrada al material probatorio susceptible de valoración por la Sala de instancia a una declaración de coimputada practicada en sede policial.

Estamos ante una reiteración de lo ya alegado por el primer recurrente en su motivo Cuarto y por éste mismo Recurso, que ahora analizamos, anteriormente como denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo que nos exonera de reiterar argumentos ya expuestos en relación con su improcedencia.

De este modo, motivos y Recurso se desestiman.

4. COSTAS:

Dada la conclusión desestimatoria de los Recursos, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,