ATS, 30 de Abril de 2015
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:5587A |
| Número de Recurso | 2659/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 11 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 31 de enero de 2012 , en el procedimiento nº 1126/10 seguido a instancia de CONSEJERÍA DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra B.T. ESPAÑA CÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES, S.A. y ACCIONES DE CONSULTORÍA, S.L., siendo parte Dª Palmira , sobre cesión ilegal, que estimaba la demanda declarando la existencia de cesión ilegal de la trabajadora Dª Palmira .
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 30 de abril de 2014 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 11 de julio de 2014 y 23 de julio de 2014 se formalizaron, respectivamente, por el Letrado D. Vicente Garcia Elias en nombre y representación de ACCIONES DE CONSULTORÍA, S.L. y por el Letrado D. Miguel Arberas López en nombre y representación de B.T. ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES, S.A. sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 12 de febrero de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) de 30 de abril de 2014 , dictada en un procedimiento de oficio, iniciado en virtud de comunicación- demanda interpuesta por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con ocasión de las actas de infracción números NUM000 y NUM001 al entender que entra las empresas existe cesión ilegal de trabajadores, y en la que se confirma el fallo combatido que declaró que la existencia de una ilícita cesión de trabajadores. La trabajadora demandada tiene suscrito contrato de trabajo indefinido con la empresa Acciones de Consultoría SL por el que presta sus servicios de administrativa desde el 9-1-2006 en un centro de trabajo que pertenece a la empresa B.T. España Compañía Servicios Globales de comunicaciones, S.A.U. Ambas empresas tienen suscrito contrato de arrendamiento de servicios, en relación al servicio denominado "Servicio de Reporting e información comercial para venta directa y canal indirecto en B.T.". El puesto de trabajo de la demandada está en una mesa alargada y compartida con la comercial de B.T. España Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones S.A. Ambas están situadas de frente a otros dos comerciales, que dependen jerárquicamente del director territorial de esta última empresa, que coordina su trabajo comercial. Las funciones que desempeña la trabajadora demandada son las propias de una administrativa, auxiliando a los comerciales, tanto de B.T. como de otra empresa denominada Conecta BTO, S.L. Básicamente su función esencial es la de registrar las ventas de los comerciales para lo que utiliza una herramienta de gestión Nexus, tramita la venta a otra herramienta informática denominada Clarity. Para el desempeño de sus funciones recibe las órdenes de trabajo del director territorial de B.T. Todos los medios materiales que utiliza para el desempeño de sus funciones como los utensilios de trabajo son propiedad de esta empresa. La trabajadora comunica sus vacaciones a Acciones de Consultoría SL, sin ser sustituida en ese periodo dentro de B.T. Sobre estos presupuestos de hecho la sentencia afirma la existencia de una cesión ilegal de trabajadores.
Disconforme B.T. ESPAÑA COMPAÑIA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES SA con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina insistiendo en la inexistencia de una ilícita cesión de trabajadores y proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de la Comunidad Valenciana de 19 de abril de 2002 (rec. 1405/02 ). Dicha sentencia confirma el fallo combatido que desestimó la demanda sobre cesión ilegal de trabajadores y reconocimiento de relación laboral con la Compañía Española de Gas, S.A. (CEGAS). Se sustenta esta decisión en los siguientes extremos fácticos: la empresa Progasnal SL estaba legalmente constituida años antes de que se iniciara la prestación de servicios del demandante para CEGAS, que la adjudicación de la contrata para la supervisión del proyecto Ícaro se consiguió como consecuencia de un concurso. La contratista cuenta con una infraestructura material y personal propia. Progasnal SL y Obremo SL son empresas del mismo grupo que se dedica a prestar servicios para empresas de gas. El demandante en su condición de delegado de Progasnal SL en Cegas coordinaba el trabajo de los empleados de Progasnal SL y se ocupaba de la relación con Cegas, recibiendo por ello instrucciones del coordinador del proyecto en la empresa principal como cliente. El proyecto Ícaro en cuya ejecución trabajó el demandante desde noviembre de 1995, tiene singularidad y autonomía dentro de la actividad de la empresa Cegas. Consta asimismo que la adjudicación de las diversas fases de ese proyecto a las dos empresas para las que trabajó el actor --Progasnal SL y Obremo SL-- se efectuaba en competencia real con otras empresas. El actor era quien aprobaba las vacaciones del personal de su empresa y proponía y aprobaba las contrataciones o incrementos salariales, no existiendo coincidencia la facturación de Cegas por las horas de trabajo realizadas por el personal de Progasnal SL con el salario percibido por dicho personal. Circunstancias que conducen a afirmar la existencia de una lícita contrata de arrendamiento de servicios.
La aplicación de la anterior doctrina de esta Sala obliga a estimar que las sentencias comparadas en este recurso no son contradictorias en los términos requeridos por el art. 219 de la L.RJS . En efecto, pese a las similitudes existentes, es lo cierto que se trata de actividades y funciones que no guardan la necesaria homogeneidad entre sí. En la sentencia recurrida se trata de una trabajadora que desarrollaba labores de administrativa, auxiliando a los comerciales no sólo de la empresa comitente sino también de otra mercantil, mientras que en la de contraste se trata de un trabajador que ostenta la condición de delegado de la contratista que coordinaba el trabajo de todos los empleados de aquélla y se ocupaba de la relación con la comitente. Además, existe una diferencia sustancial, la "ratio decidendi" fue distinta, no sólo porque en el caso de la sentencia recurrida la empresa cedente no cuenta con los medios materiales necesarios para el ejercicio de la actividad, sino lo que es más decisivo, es la cesionaria la ejerce los poderes de dirección y organización inherentes a la condición de empresario respecto de sus trabajadores, afirmando que la trabajadora depende jerárquicamente del director comercial de BT, que coordina su trabajo comercial, mientras que en el supuesto de la referencial se fundó en que el demandante en su condición de delegado, era el que aprobaba las vacaciones del personal de su empresa, proponía contrataciones, entre otros extremos, recibiendo únicamente instrucciones del coordinador del proyecto en la empresa principal como cliente. Lo expuesto impide entender la existencia de divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada.
Se alza asimismo en casación para la unificación la mercantil ACCIONES DE CONSULTORIA SL, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de la Comunidad Valenciana de 12 de mayo de 2011 (rec. 2723/12 ), recaída en procedimiento seguido por cesión ilegal, y en que las demandantes pretendían que se declara que se había producido cesión ilegal de trabajadores por parte de la empresa UNITONO a la empresa TME. Los hechos en los que sustenta la sala de suplicación su decisión adversa a la pretensión deducida en demanda son los siguientes: 1) que UNITONO es una empresa real y que contaba con 2.858 de trabajadores; 2) que en relación con el servicio que se prestaba en Valencia para TME se pareció, tanto la justificación técnica de la contrata como la autonomía de su objeto, que consistente en la gestión del servicio de fidelización de los clientes de TM mediante un servicio de teleoperación; 3·) respecto de los medios materiales, si bien la contratista desarrolló su actividad en el mismo local en que estaba el centro de trabajo de TME, se pactó no obstante una compensación económica por el uso de tales instalaciones, siendo el resto de materiales de escasa relevancia dada la actividad objeto de contratación, pues los teleoperadores no requieren de grandes infraestructuras. Los ordenadores para la prestación del servicio eran de UNITONO, sin perjuicio de que la aplicación informática fuera de TME; 4) UNITONO contaba no solo con una gerente y una responsable del servicio a nivel nacional, sino además con una coordinadora en el centro de Valencia, que era la que se encargaba de distribuir y organizar la carga de trabajo entre cada una de las operadoras y de remitir a la supervisora de TME los informes periódicos sobre el resultado de las alarmas y gestión realizada. En definitiva, la coordinación del grupo de trabajadores que prestaban servicios en la contrata se realizaba por personal de la contratista, lo que conduce a confirmar el fallo combatido que rechazó la existencia de una cesión ilegal de trabajadores.
Tampoco en este recurso la contradicción puede declararse existente. Es cierto que en ambos casos las empresas intervinientes son reales y tienen una organización y medios propios y que en los dos supuestos se contrató un servicio de atención telefónica que se prestaría en dependencias de la empresa principal . Pero existen diferencias fácticas relevantes, pues en el caso de la sentencia recurrida consta que se han prestado servicios a otra mercantil (Conecta BTO, SL), mientras que no consta que ello ocurriera en el caso de la sentencia de contraste, supuesto en el que se acredita y valora la implicación de la empresa contratista en la ejecución de la contrata que contaba con una gerente, una responsable, y una coordinadora en el centro de trabajo que es la que se encargaba de distribuir y organizar la carga de trabajado de cada una de las operadoras. De manera que la sentencia recurrida se ha fundado en que la contratista ha aportado solamente mano de obra, mientras que la sentencia que se le contrapone se ha basado en que la contratista se ha implicado en la organización y dirección del servicio con total autonomía. Estos datos son relevantes porque la existencia o no de cesión ilegal depende de las circunstancias concurrentes en cada caso con arreglo a nuestra doctrina que siempre se fundó en los indicios existentes y estimó que, aunque las dos empresas fuesen reales y viesen una organización propia, podía existir tráfico prohibido cuando "la organización de la actividad contratada se hace recaer en exclusiva sobre la empresa principal". ( S.TS. 19 de enero de 1994 ).
No son atendibles las elaboradas alegaciones evacuadas por las partes recurrentes tras la precedente providencia que abrió el trámite de inadmisión, al no desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada y sin que aporten extremo alguno no examinado por la Sala a la hora de abordar el juicio positivo de contraste. Por lo tanto, y de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir e imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos, respectivamente, por el Letrado D. Vicente García Elias, en nombre y representación de ACCIONES DE CONSULTORÍA, S.L. y por el Letrado D. Miguel Arberas López en nombre y representación de B.T. ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 30 de abril de 2014, en el recurso de suplicación número 3520/12 , interpuesto por B.T. ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES, S.L. y por ACCIONES DE CONSULTORÍA, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Sevilla de fecha 31 de enero de 2012 , en el procedimiento nº 1126/10 seguido a instancia de CONSEJERÍA DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra B.T. ESPAÑA CÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES, S.A. y ACCIONES DE CONSULTORÍA, S.L., siendo parte Dª Palmira , sobre cesión ilegal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
