Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 23 de Junio de 2015

Procedimiento:Error Judicial
Ponente:RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
Fecha de Resolución:23 de Junio de 2015
Número de Recurso:39/2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo (Sección Primera) el presente Recurso para la declaración de error judicial 39/2014 , interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús Gutiérrez Aceves, en nombre y representación de la mercantil VODAFONE ESPAÑA, S. A., contra la Sentencia de 30 de diciembre de 2013 , y el posterior Auto de 13 de marzo de 2014 ---desestimatorio del Incidente de nulidad interpuesto contra aquélla---, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el Recurso de apelación 396/2013 , interpuesto contra la Sentencia de 8 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de San Sebastián en el Recurso Contencioso-administrativo 303/2012 , sobre liquidación tributaria.

Ha comparecido como parte recurrida el ABOGADO DEL ESTADO , en la representación y defensa que legalmente le corresponde, y el AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIÁN , representado por la Procuradora Dª. Isabel Juliá Corujo.

Ha informado el MINISTERIO FISCAL

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- VODAFONE ESPAÑA, S. A. interpuso Recurso Contencioso-administrativo contra la Resolución de 10 de mayo de 2012 del Tribunal Económico-Administrativo Municipal del Ayuntamiento de San Sebastián, por la que se desestima la Reclamación económico-administrativa interpuesta frente a la Resolución dictada por la Concejala Delegada de Hacienda del citado Ayuntamiento, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la liquidación nº 1111010080055, girada por el concepto de Tasa por aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que prestan servicios de telefonía móvil, trimestres primero y segundo del ejercicio 2011, e importe de 139.379,98 euros.

Del anterior recurso conoció el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de San Sebastián ( Procedimiento Contencioso- administrativo Ordinario 303/2012 ), el cual dictó sentencia de fecha 8 de abril de 2013 , desestimando el recurso interpuesto.

SEGUNDO .- La anterior sentencia fue recurrida en apelación por Vodafone España, S. A. recurso del que conoció la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( Recurso de apelación 396/2013 ), que dictó sentencia de fecha 30 de diciembre de 2013 , desestimatoria de la apelación. Debe advertirse que fue por Providencia de la Sala de 17 de diciembre de 2013, cuando se produjo el señalamiento para la votación y fallo de asunto para el día 19 de diciembre siguiente, antes, pues de la publicación del fallo de la Sentencia anulatoria de la Ordenanza en los términos que veremos.

TERCERO .- Vodafone España, S. A., mediante escrito presentado el 17 de febrero de 2014 ante la Sala del País Vasco, instó la nulidad de la anterior sentencia de 30 de diciembre de 2013 , solicitud que fue desestimada por auto de fecha 13 de marzo de 2014 .

CUARTO .- Mediante escrito presentado el 25 de junio de 2014 ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Gutiérrez Aceves, en nombre y representación de "Vodafone España, S. A.", presenta demanda de error judicial contra la Sentencia de 30 de diciembre de 2013 y el Auto de 13 de marzo de 2014, dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el Recurso de apelación 396/2013. Alega, en síntesis, que la Sala del País Vasco desestima las pretensiones de su representada aplicando una norma inexistente puesto que había sido previamente declarada nula por sentencia firme dictada por la misma Sección de la misma Sala del mismo Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha 5 de noviembre de 2013 , esto es, anterior a la fecha de la sentencia objeto de la presente demanda, como anterior fue asimismo la publicación del fallo en el Boletín Oficial de la Provincia de Guipúzcoa, que tuvo lugar el 27 de diciembre de 2013. Añade que la citada sentencia de 5 de noviembre de 2013 (como otras anteriores, que cita) había declarado la nulidad de la totalidad del artículo 4.1 de la Ordenanza Fiscal Reguladora de las Tasas por la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que prestan servicios de telefonía móvil, por lo que su representada nunca podría ser sujeto pasivo de la tasa, y ello exista o no ocupación del dominio público local por parte de su representada.

QUINTO .- Por Diligencia de ordenación de la Sra. Secretaria de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal de 2 de julio de 2014, se tuvo por personada a la parte recurrente, acordándose librar despacho a la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco para que emplazara en forma a cuantos hubieran sido parte en el recurso, con excepción de la recurrente, y remitiera a esta Sala Tercera el correspondiente rollo así como el informe preceptivo a que se refiere el artículo 293.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial .

En este último Informe, el órgano judicial señala "... solo una interpretación subjetiva, fragmentaria y absurda de la declaración de nulidad que hicieron las sentencias dictadas con fechas 14-06-2013 , 5-11-2013 y 21-12-2013 , respectivamente, en las cuestiones de ilegalidad números 3 , 2 y 5/2013 ; la segunda de ellas publicada en el B.O. de Gipuzkoa tres días antes de dictar sentencia en el Recurso de apelación nº 396/2013 , puede sostener que el artículo 4-1 de la Ordenanza de la tasa liquidada fue anulado "in totus"" . Y tras explicar el alcance del fallo de las citadas sentencias, en el sentido de que "Ningún sentido tenía anular el artículo 2º-2 de la Ordenanza en cuanto que extendía el hecho imponible a la ocupación del dominio público local por empresas que no sean propietarias de las antenas o redes y, en cambio, no dar el mismo alcance a la anulación del artículo 4º-1 referido al sujeto pasivo de la tasa, so pena de admitir una cosa, esto es, la realización del hecho imponible en el caso de aprovechamiento realizado por titulares de antenas o redes y, a la vez la contraria, esto es, que esas empresas no tienen la condición de sujeto pasivo de la tasa" , continúa: "Por consiguiente, es completamente falso que la sentencia dictada en el Rec. de apelación 396/2013 hubiere fundado su pronunciamiento desestimatorio en una norma previamente anulada. Por el contrario, la resolución de ese recurso no dependía de la validez de los artículos 2º-2 y 4º-1 de la Ordenanza fiscal que habían sido anulados con el alcance señalado, sino de la validez -no discutida- de la parte de los mismos no afectada por dicha declaración y de aplicación al caso ya que se dio por probado que la recurrente era propietaria de instalaciones o redes, destinadas a la prestación del servicio de telefonía móvil, y que ocupaban el dominio público municipal" .

Mediante sendos escritos presentados el 22 de octubre y el 25 de noviembre de 2014, el ABOGADO DEL ESTADO y la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIÁN , en tiempo y forma, contestaron a la demanda para el reconocimiento de error judicial, solicitando su desestimación.

SEXTO .- Por Diligencia de ordenación de 26 de noviembre de 2014 se acordó pasar las actuaciones al MINISTERIO FISCAL para informe, que fue emitido mediante escrito presentado el día 12 de enero de 2015, en el que manifiesta que "La representación procesal de Vodafone no planteó previamente, en el incidente de nulidad de actuaciones formulado el 17 de febrero de 2014, la cuestión de haber aplicado la Sentencia de 30 de diciembre de 2013 normas inexistentes de la Ordenanza Fiscal por ser anuladas por las sentencias del TSJ del País Vasco de fechas 5 de noviembre de 2013 , 14 de junio de 2013 , 21 de noviembre de 2013 y 13 de diciembre de 2013 en los procedimientos especiales de cuestión de ilegalidad. Lo que pudo y debió haber hecho para cumplir con la formal e imperiosa exigencia legal y jurisprudencial de agotar previamente la vía de los recursos ordinarios antes de acudir al proceso especial de error judicial, remedio excepcional y extremo que el legislador preserva frente a los casos de inexistencia de recursos o agotamiento sin éxito de los procedentes" . Añade que "... las apreciaciones y decisiones de la sentencia y auto impugnados (...) aportan argumentación jurídica de la que no es dable inferir apreciación arbitraria alguna del derecho aplicado, y es que Vodafone era titular de las redes que utilizaban el subsuelo municipal, razón por la que estaba sujeto al hecho imponible de la tasa sin que "el recurso por error judicial constituya otra instancia en la que se permita contrastar in radice la sentencia impugnada" . Por todo ello, interesa que se desestime la demanda.

SÉPTIMO .- Por Diligencia de ordenación de 3 de junio de 2015, se señaló para votación y fallo el día 18 de junio de 2015, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- La presente demanda para el reconocimiento de error judicial se interpone contra la Sentencia de 30 de diciembre de 2013 y posterior Auto de 13 de marzo de 2014 ---desestimatorio del Incidente de nulidad interpuesto contra aquélla---, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , desestimatoria del Recurso de apelación 396/2013 , interpuesto contra la Sentencia de 8 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de San Sebastián en el Recurso contencioso-administrativo 303/2012 , sobre liquidación girada por el concepto de Tasa por aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que prestan servicios de telefonía móvil.

La fundamentación de la demanda consiste, en esencia, en el error judicial en que, a juicio de la mercantil demandante, incurre la Sala del País Vasco al aplicar una norma declarada nula por sentencia firme dictada por la misma Sala y Sección que dictó la sentencia objeto de esta demanda.

SEGUNDO .- Con carácter previo a conocer, en su caso, del fondo del asunto, ha de examinarse si la demandante ha agotado, o no, los recursos previstos en el ordenamiento jurídico de manera previa a acudir al presente procedimiento para el reconocimiento de error judicial.

Es cierto que, de acuerdo con el artículo 293 LOPJ , la acción judicial para el reconocimiento del error debe instarse en el plazo de tres meses a partir del día en que pudo ejercitarse, y, que dicho plazo, dado el carácter sustantivo y autónomo de la demanda de error judicial frente a la resolución judicial con respecto a la cual se solicita su declaración ---al igual que ocurre con las demandas de revisión de sentencias firmes--- no es un plazo procesal, sino un plazo sustantivo de caducidad del derecho que se rige por las normas establecidas en el artículo 5.2 del Código Civil ( SSTS de 22 de diciembre de 1989 , 20 de octubre de 1990 y 14 de octubre de 2003 ---REJ 18/2002---, todas ellas de la Sala Primera del Tribunal Supremo ).

Es cierto, igualmente, que esta Sala venía estableciendo que el plazo para la interposición de la demanda para el reconocimiento de error judicial no se interrumpía por la formalización y desarrollo de un Incidente de nulidad de actuaciones ni tampoco por la interposición de un Recurso de amparo, sin embargo, a partir de la STS de 23 de septiembre de 2013 de la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (REJ 9/2013), esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, asumiendo plenamente los razonamientos contenidos en la citada sentencia, ha considerado que el Incidente de nulidad de actuaciones se incardina dentro del ámbito del artículo 293.1.f) de la LOPJ , lo que exige que, previamente a la interposición de la demanda para el reconocimiento por error judicial, se promueva Incidente de nulidad de actuaciones frente a la resolución judicial a la que imputa el error, comenzando el cómputo del plazo para interponer aquélla a partir de la resolución denegatoria del Incidente de nulidad de actuaciones.

Por todas, SSTS de 16 de enero , 17 de julio y 2 de septiembre de 2014 , dictadas en los Recursos para reconocimiento de error judicial números 41/2013 , 9/2013 y 18/2013 , respectivamente.

En el presente caso, Vodafone España, S. A., aunque sí instó la nulidad de actuaciones contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco a la que se imputa el error, sin embargo, y como pone de manifiesto el Fiscal en su informe, dicha solicitud no se debió a que considerara que la sentencia hubiera incurrido en nulidad por haber aplicado una norma que había sido declarada nula por sentencia firme, que es en lo que funda la presente demanda, sino que la nulidad la instó por haberse denegado el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, denegación que, alegaba, le había causado indefensión a su representada, al tratarse de una sentencia contra la que no cabía ulterior recurso.

Si la necesidad de agotar los cauces procesales legalmente previstos a que se refiere el artículo 293.1.f LOPJ pasa por instar ante el órgano judicial al que se imputa el error la nulidad de actuaciones, ello se debe a la finalidad de dar a ese órgano judicial la posibilidad de reparar la lesión denunciada en la demanda para el reconocimiento de error judicial (por todas, sentencia de la Sala Especial del artículo 61 LOPJ de 31 de mayo de 2011, REJ 11/2010), por lo que debe concluirse que ha quedado incumplido el requisito exigido por el art. 293.1.f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando, como ocurre en el presente caso, en el incidente de nulidad de actuaciones se denuncian defectos o errores diferentes a los que luego se denuncian en la demanda para el reconocimiento de error judicial, pues en tal caso el incidente de nulidad no se ha utilizado como cauce procesal adecuado y eficaz para enmendar el defecto denunciado en la demanda para el reconocimiento de error judicial, lo que determina la desestimación de la presente demanda.

TERCERO .- A mayor abundamiento, y aunque no concurriera la anterior causa de inadmisión, la demanda estaba abocada a su desestimación.

En efecto, conforme viene reiterando la jurisprudencia de esta Sala, el proceso por error judicial, regulado en el artículo 293 de la LOPJ como consecuencia del mandato contenido en el artículo 121 CE , no es una tercera instancia o casación encubierta "en la que el recurrente pueda insistir, ante otro Tribunal, una vez más, en el criterio y posición que ya le fue desestimado y rechazado anteriormente" , sino que este sólo puede ser instado con éxito cuando el órgano judicial haya incurrido en una equivocación "manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la Ley" .

En particular, la Sala viene señalando con carácter general (por todas, STS de 3 de octubre de 2008, REJ 7/2007 ), que "no toda posible equivocación es susceptible de conceptuarse como error judicial, sino que esta calificación ha de reservarse a supuestos especiales cualificados en los que se advierta en la resolución judicial un error «craso», «patente», «indubitado», «incontestable», «flagrante», que haya provocado «conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas »". Y, en relación con el error judicial en la interpretación o aplicación de la Ley, hemos señalado que sólo cabe su apreciación cuando el órgano judicial ha "actuado abiertamente fuera de los cauces legales" , realizando una "aplicación del derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido" .

En todo caso, esta Sala ha dejado claro que no existe error judicial "cuando el Tribunal mantiene un criterio racional y explicable dentro de las normas de la hermenéutica jurídica", "ni cuando se trate de interpretaciones de la norma que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lógico" , o, dicho de otro modo, que no cabe atacar por este procedimiento excepcional "conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales" , dado que "no es el desacierto lo que trata de corregir la declaración de error judicial, sino la desatención, la desidia o la falta de interés jurídico, conceptos introductores de un factor de desorden, originador del deber, a cargo del Estado, de indemnizar los daños causados directamente, sin necesidad de declarar la culpabilidad del juzgador". En este sentido, entre muchas otras, véanse las SSTS de esta Sala y Sección de 27 de marzo de 2006 ( REJ 6/2004), FD Primero ; de 20 de junio de 2006 ( REJ 13/2004 , FD Primero); de 15 de enero de 2007 ( REJ 17/2004 , FD Segundo); de 12 de marzo de 2007 ( REJ 18/2004 , FD Primero); de 30 de mayo de 2007 ( REJ 14/2005 , FD Tercero); de 14 de septiembre de 2007 (REJ 5/2006 , FD Segundo); de 30 de abril de 2008 ( REJ 7/2006, FD Cuarto ); y de 9 de julio de 2008 (REJ 6/2007 , FD Tercero).

CUARTO .- En el presente caso, y como ya hemos dicho en el cuerpo de la presente resolución, la demandante funda su demanda en que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco había aplicado una norma declarada nula por sentencias firmes dictadas por la misma Sala y Sección que dictó la sentencia objeto de esta demanda, en concreto por las Sentencias del TSJ del País Vasco de fechas 5 de noviembre , 14 de junio , 21 de noviembre y 13 de diciembre de 2013 , dictadas en las Cuestiones de ilegalidad números 2/2013 , 3/2013 , 5/2013 y 8/2013 , respectivamente, las cuales, según la demandante, habían declarado la nulidad de todo el artículo 4º.1 de la Ordenanza del Ayuntamiento de San Sebastián, reguladora de la Tasa por la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que prestan servicios de telefonía móvil.

Pues bien, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 5 de noviembre de 2013, dictada en la Cuestión de ilegalidad 2/2013 , que la demandante toma como referencia, contiene el siguiente Fallo:

"Que debemos estimar y estimamos la cuestión de ilegalidad contra la Ordenanza Fiscal dictada por el ayuntamiento de Donostia-San Sebastián para regular las tasas por utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que prestan servicios de telefonía móvil, publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa número 246 de 30 de diciembre de 2009 y, en consecuencia, anulamos de su art. 2.2 la expresión "con independencia de quien sea el titular de aquéllas" y el art. 4.1. Cada parte satisfará las costas procesales originadas a su instancia" .

La parte aquí demandante, al sostener que su representada nunca podría ser sujeto pasivo de la tasa, al haber anulado la Sentencia de 5 de noviembre de 2013 el artículo 4.1 de la Ordenanza que la regula, ha llevado a cabo una interpretación de la citada sentencia que se ciñe exclusivamente a la literalidad del fallo, sin integrarla con la fundamentación jurídica desarrollada en su parte argumentativa, y que es la siguiente:

"PRIMERO.- Constituye el objeto de este proceso la Cuestión de Ilegalidad planteada al amparo de los arts. 123 y siguientes de la LJ por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de los de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Abreviado número 233-2011.

SEGUNDO.- La cuestión de ilegalidad planteada tiene por objeto los preceptos que se dirá de la Ordenanza Fiscal dictada por el ayuntamiento de San Sebastián para regular las tasas por utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que prestan servicios de telefonía móvil, publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa número 246 de 30 de diciembre de 2009.

El texto de los preceptos que el Juzgado considera contrarios a diversas normas de rango superior en la interpretación que han recibido por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Tribunal Supremo y esta propia Sala -concretamente en la medida en que no diferenciarían entre compañías titulares y no titulares de las redes- es el siguiente:

"Art. 2º. Hecho imponible.

1.- Constituye el hecho imponible de estas tasas, la utilización privativa y el aprovechamiento especial del suelo, subsuelo o vuelo del dominio público municipal, para prestar servicios de telefonía móvil.

Se entiende que se inicia la utilización privativa y el aprovechamiento especial, en el momento en que se inicia la prestación del servicio a las personas que lo solicitan.

2.- El aprovechamiento especial del dominio público se producirá siempre que para la prestación del servicio se deban utilizar antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales con independencia de quien sea el titular de aquellas.

3.- Estas tasas son independientes de las tasas por el otorgamiento de licencia urbanística, y obras que corresponda por la construcción, ejecución, complemento, conservación, derribo de la 1ª instalación para la utilización o aprovechamiento del dominio público municipal, en el suelo, subsuelo, o vuelo, o por la cesión de uso de infraestructuras específicamente destinadas o habilitadas por el Ayuntamiento para alojar redes de servicios.

Art. 4º. Sujetos pasivos.

1.- Son sujetos pasivos de las tasas, las empresas explotadoras o prestadoras de servicios de telefonía móvil que afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, tanto si son titulares de las redes, como si solamente son titulares de derechos de uso, de acceso o de interconexión de las mismas.

2.- Se consideran prestados dentro del término municipal todos los servicios, que por su naturaleza, dependan del aprovechamiento del suelo, subsuelo o vuelo del dominio público municipal o estén en relación con él".

TERCERO.- En términos similares a la planteada y con el mismo objeto ha sido resuelta la Cuestión de Ilegalidad nº 3-2013 y por ello el razonamiento que ahora apliquemos ha de ser el mismo. Recordándolo:

"Dicha cuestión, muy escuetamente fundamentada, tiene por objeto los preceptos de los artículos 2 y 4.1 de la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público municipal a favor de las empresas que prestan los servicios de telefonía móvil, aprobada definitivamente por el Ayuntamiento de dicha ciudad, (no consta fecha) y que fue publicada en el B.O.G de 30 de diciembre de 2009.

Tampoco se recoge en el Auto de planteamiento el texto de los preceptos que el Juzgado remisor considera contrarios a diversas normas de rango superior, en la interpretación que han recibido por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Tribunal Supremo.

- el texto de dicha ordenanza en la parte afectada - destacándose que el artículo 2º, sobre Hecho Imponible, tan solo en el apartado 2 hace alusión al problema que lleva al Juzgado de instancia al cuestionamiento global del precepto, al señalar que, "el aprovechamiento especial del dominio público se producirá siempre que para la prestación del servicio se deban utilizar antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales con independencia de quién sea el titular de aquellas".

Por su parte, el artículo 4º, sobre Sujetos pasivos, indica que;

"1. Son sujetos pasivos de las tasas, las empresas explotadoras o prestadoras de servicios de telefonía móvil que afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, tanto si son titulares de las redes, como si solamente son titulares de derechos de uso, de acceso o de interconexión de las mismas."

SEGUNDO.- No obstante, dándose por sentados los requisitos procesales del planteamiento, la cuestión solo puede abarcar los preceptos reglamentarios cuya invalidez ha servido de base para la estimación del recurso, lo que, a la vista del F.J. Segundo, final de la Sentencia de 26 de Abril pasado, en modo alguno recae sobre el referido artículo 6º.

Dicho lo anterior, y respecto de los artículos e incisos comprometidos en la estimación del recurso por vía de impugnación indirecta, dado que este Tribunal está vinculado a la interpretación que ha hecho el TJUE en la sentencia de 12 de Julio de 2.012 , al resolver las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo, (C-55/11 , C-57/11 , y C-58/11 ) respecto al sentido y eficacia directa del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de Marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, y que se resume en lo que el precepto mencionado, de eficacia directa, se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil, se deriva la invalidez de los artículos 2, párrafo segundo y 4, párrafo Primero de la Ordenanza recurrida en este procedimiento, en la medida e incisos en que, respectivamente, determinan que el hecho imponible y la condición de obligados tributarios se predica sin distinción, y con independencia de quien sea el titular de las antenas, instalaciones o redes que ocupen el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales que se utilicen para la prestación de los servicios de telefonía móvil, en ordenación implícitamente contraria a la llamada Directiva de autorización.

Esta es la solución a la que llegan las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo que toman como premisa la respuesta a la Consulta prejudicial antedicha, citando ahora las varias recaídas en fecha de 7 de Diciembre de 2.012, en Recursos de casación nº 1.795/11 , 2.313/11 , 2.613/11 , 3.056/11 , o 6.731/11 , entre otros.

TERCERO.- En consecuencia, procede la estimación en tales términos de la cuestión, con el alcance erga omnes a que remite el artículo 126.2 LJCA , incluida en su caso la publicación del fallo de la presente en el periódico oficial de Gipuzkoa que dispone el artículo 72.2, sin especial imposición de costas y con ofrecimiento de la vía de casación ordinaria frente a esta sentencia . - Artículo 86.3 LJ -"" .

Esto es, la fundamentación jurídica que justifica el fallo de la Sentencia de 5 de noviembre de 2013, radica en que, conforme a la interpretación que ha hecho el TJUE en la Sentencia de 12 de Julio de 2.012 respecto al sentido y eficacia directa del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de Marzo de 2002 , y conforme a la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos , los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil, y de esta premisa saca la conclusión de la invalidez de los artículos 2, párrafo segundo y 4, párrafo primero de la Ordenanza recurrida, en la medida e incisos en que, respectivamente, determinan que el hecho imponible y la condición de obligados tributarios se predica sin distinción, y con independencia de quien sea el titular de las antenas, instalaciones o redes que ocupen el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales que se utilicen para la prestación de los servicios de telefonía móvil.

De lo anterior se evidencia que la nulidad del artículo 4.1 de la Ordenanza a la que nos referimos no se acuerda "in totus" , sino únicamente en cuanto atribuye la condición de sujeto pasivo de la tasa regulada a las empresas o entidades que no sean titulares de las redes a través de las cuales se efectúen los suministros, aunque sean titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas, de donde cabe concluir que la sentencia de la Sala del País Vasco de 30 de diciembre de 2013 no incurre en el error de aplicar una norma declarada nula, que la demandante le atribuye, pues el artículo 4º.1 de la Ordenanza de referencia sigue vigente para los titulares de las antenas, instalaciones o redes.

QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 293, apartado 1, letra e) de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial y en el artículo 516, apartado 2, de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte recurrente y acordar la pérdida del depósito constituido.

Sin embargo, la Sala haciendo uso de la facultad que le concede el artículo 139.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, procede señalar, por todos los conceptos que las integran, a la vista de las actuaciones procesales desarrolladas, la cantidad máxima de 4.000 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

  1. Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso para la declaración de error judicial 39/2014 , interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S. A . contra la Sentencia de 30 de diciembre de 2013 , y posterior Auto de 13 de marzo de 2014 --- desestimatorio del Incidente de nulidad interpuesto contra aquélla---, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el Recurso de apelación 396/2013 .

  2. Que imponemos las costas del recurso en los términos expresados, así como la pérdida del depósito realizado.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.