ATS, 22 de Junio de 2015

Con fecha tres de marzo de 2015, tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el escrito de la Procuradora Sra. Castro Rincón, en nombre y representación de D. Leovigildo , interponiendo demanda de error judicial contra resolución nº 246/2014 de fecha 12 de septiembre de 2014, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera (Autos, Sumario nº 5/2011), por el que se decretó prisión provisional de dieciséis meses siendo absuelto por la Sentencia de 12 de septiembre de 2014 cuyo Fallo es el siguiente:

Respecto de Leovigildo , cuñado de Olegario , no existe aprueba alguna de su participación en el relato fáctico del escrito de acusación del MF ni tan siquiera se menciona su participación en alguno de los hechos objeto de la acusación lo que bastaría por aplicación del principio acusatorio para concluir con el dictado de sentencia absolutoria respecto del mismo

.

Con fecha 12 de marzo de 2015 tuvo entrada en este Registro General del Tribunal Supremo escrito del Abogado del Estado por el que comparece y se persona en la demanda de error judicial interpuesta por el recurrente.

El Ministerio Fiscal solicitó en escrito de 12 de abril de 2015 que se uniesen determinados testimonios de la causa principal lo que así se hizo.

Por escrito de 19 de mayo de 2015 el Fiscal emitió informe en el que literalmente dice: "El demandante fue acusado en el Sumario 5/2011, seguido en el Juzgado de Instrucción n° 2 de Barbate. En dicho procedimiento se dictó sentencia, de fecha 12 de septiembre de 2014, por la que la Audiencia Provincial de Cádiz condenaba a otras personas y absolvía a Leovigildo , del delito de tráfico de drogas que se le imputaba.

La Audiencia de Cádiz declaró, en sus fundamentos de derecho, la inexistencia de prueba de cargo que permitiera dictar fallo condenatorio para Leovigildo , quien había estado privado de libertad por esta causa. Conforme a los particulares aportados lo estuvo desde el 7 de diciembre de 2009 al 8 de abril de 2011.

Por lo que a la competencia se refiere, se ha de tener en cuenta que la tendrá esta Excma Sala de acuerdo con la previsión contenida en el art. 293. 1. b) de (a LOPJ , que se la otorga para dilucidar la existencia de error judicial cuando se trate de los cometidos en la Jurisdicción Penal. Así lo entiende y mantiene la más reciente doctrina jurisprudencial

"Es esta segunda alternativa la decididamente asumida por la Sala Tercera de este Tribunal en una jurisprudencia consolidada de la que constituyeron el hito inicial dos SSTS de 23 de noviembre de 2010 (recursos de casación n° 4288/2006 y 1908/2006 ) (las SSTS de 24 de mayo , 7 , 14 , 20 , 21 y 27 de junio de 2011 ; recurso 1315/2007 , 3093/2007 , 4241/2010 , 606/2007 , 1565/2010 y 1488/2007 reiteran el criterio). Se argumentó así:

"Además de ello y en una interpelación extensiva de dicho precepto, la jurisprudencia viene entendiendo que el mismo ampara ei supuesto de la llamada inexistencia subjetiva, que es la que se invoca por el recurrente en este caso, entendida como la probada falta de participación en los hechos de quien ha sufrido la prisión preventiva, que se equipara a los supuestos anteriores en cuanto pone de manifiesto la falta de relación del sujeto con el hecho imputado del que deriva la adopción de la medida de prisión provisional.

Este planteamiento, en la medida que trata de justificar la inexistencia subjetiva en la distinción entre la absolución por falta de pruebas en aplicación de los principios rectores del proceso penal (presunción de inocencia) y la absolución derivada de una constatación o prueba de la no participación en los hechos, identificándose esta última con tal inexistencia subjetiva, se ha puesto en cuestión por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya en su sentencia de 25 de abril de 2006, asunto Puig Panella c. España, n° 1483/02 , y más claramente en la reciente de 13 de julio de 2010, asunto Tendam c. España , n° 25720/05, que entiende que la desestimación de la pretensión indemnizatoria con el argumento de que la no participación del demandante en los hechos delictivos no había sido suficientemente establecida, sin matizaciones ni reservas, deja planear una duda sobre la inocencia del demandante, y que el razonamiento, operando una distinción entre una absolución por falta de pruebas y una absolución resultante de una constatación de la inexistencia de hechos delictivos, desconoce la absolución previa del acusado, cuya declaración debe ser respetada por toda autoridad judicial, cuales sean los motivos referidos por el juez penal, todo ello teniendo en cuenta que ninguna diferencia cualitativa debe existir entre una sentencia absolutoria por falta de pruebas y una sentencia absolutoria resultante de una constatación de la inocencia de una persona no ofreciendo ninguna duda. Concluye dicho TEDH que con tal planteamiento se ha producido una violación del art. 6.2 del Convenio, que establece el derecho de toda persona a la presunción de inocencia hasta que la culpabilidad haya sido legalmente declarada.

Pues bien, en estas circunstancias, conforme se dice en sentencia de esta misma fecha, dictada en el recurso de casación n° 4288/2006 , se hace preciso revisar ese criterio jurisprudencial sobre la inexistencia subjetiva del hecho y su inclusión entre los supuestos amparados por el art. 294 de la LOPJ , a cuyo efecto no puede perderse de vista que la interpretación y aplicación del indicado precepto ha de mantenerse, en todo caso, dentro de los límites y con el alcance previstos por el legislador, que en modo alguno contempla la indemnización de todos los casos de prisión preventiva que no vaya seguida de sentencia condenatoria, como se ha indicado antes, ni siquiera de todos los casos en los que el proceso termina por sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre, planteamiento que, por lo demás y según se desprende de las referidas sentencias del TEDH, no supone infracción del art. 6.2 del Convenio, pues, como se indica en las mismas, ni el art. 6.2 ni ninguna otra cláusula del Convenio dan lugar a reparación por una detención provisional en caso de absolución y no exigen a los Estados signatarios contemplar en sus legislaciones el derecho a indemnización por prisión preventiva no seguida de condena.

No cabe, por lo tanto, entender que, atendiendo al criterio sentado por el TEDH en dichas sentencias, basta prescindir de la argumentación acerca de la acreditación de la falta de participación del imputado en los hechos objeto de enjuiciamiento civil, que se refleje en la sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre, y considerar que a! margen de ello, producidas tales resoluciones penales surge el derecho a la indemnización al amparo del art. 294 de la LOPJ , pues es claro que no es esa la voluntad del legislador plasmada en el precepto, como se ha puesto de manifiesto en todo momento por la jurisprudencia de esta Sala, ni viene impuesta por otro precepto de derecho interno o del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

No ha de perderse de vista que, como ya hemos indicado al principio, el art. 294 de la LOPJ contempla un supuesto específico de error judicial, que no está sujeto a la previa declaración judicial del mismo exigida con carácter general en el art. 293 de la LOPJ , configurando un título de imputación de responsabilidad por el funcionamiento de la Administración de Justicia, consistente en la apreciación de error judicial en la adopción de la medida cautelar de prisión provisional, que el legislador entiende que se revela cuando la resolución penal de absolución o sobreseimiento libre se produce "por inexistencia del hecho imputado" y no de manera genérica o en todo caso de absolución o sobreseimiento libre.

Pues bien, siendo clara la improcedencia de una interpretación del precepto como título de imputación de responsabilidad patrimonial en todo supuesto de prisión preventiva seguida de una sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre y descartada la posibilidad de argumentar sobre la inexistencia subjetiva, en cuanto ello supone atender a la participación def imputado en la realización del hecho delictivo, poniendo en cuestión, en los términos que indica el TEDH en las citadas sentencias, el derecho a la presunción de inocencia y el respeto debido a la previa declaración absolutoria, que debe ser respetada por toda autoridad judicial, cuales sean los motivos referidos por el juez penal, en esta situación decimos, no se ofrece a la Sala otra solución que abandonar aquella interpretación extensiva del art. 294 de la LOPJ y acudir a una interpretación estricta del mismo, en el sentido literal de sus términos, limitando su ámbito a los supuestos de reclamación de responsabilidad patrimonial con apoyo en sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre "por inexistencia del hecho imputado", es decir, cuando tai pronunciamiento se produzca porque objetivamente el hecho delictivo ha resultado inexistente, entendida tal inexistencia objetiva en los términos que se han indicado por la jurisprudencia de esta Sala, a la que sustancialmente se ha hecho referencia al principio de este fundamento de derecho, que supone la ausencia del presupuesto de toda imputación, cualesquiera que sean las razones a las que atienda el Juez penal.

Es evidente que con dicho cambio de doctrina quedan fuera del ámbito de responsabilidad patrimonial amparado por el art. 294 de la LOPJ aquellos supuestos de inexistencia subjetiva que hasta ahora venia reconociendo la jurisprudencia anterior, pero ello resulta impuesto por el respeto a la doctrina del TEDH que venimos examinando junto a la mencionada imposibilidad legal de indemnizar siempre que hay absolución. Por otra parte, ello no resulta extraño a los criterios de interpretación normativa si tenemos en cuenta que, como hemos indicado al principio, el tantas veces citado art. 294 LOPJ contiene un supuesto específico de error judicial, que queda excepcionado del régimen general de previa declaración judicial del error establecida en el art. 293 de dicha LOPJ y aparece objetivado por el legislador, frente a la idea de culpa que late en la regulación de la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de la Administración de Justicia en cuando viene referida al funcionamiento anormal de la misma, por lo que una interpretación estricta de sus previsiones se justifica por ese carácter singular del precepto.

Ha de añadirse que ello no supone dejar desprotegidas lassituaciones de prisión preventiva seguida de sentencia absolutoria o sobreseimientolibre, que venían siendo indemnizadas como inexistencia subjetiva al amparo dedicho precepto, sino que con la modificación del criterio jurisprudencial talesreclamaciones han de remitirse a la vía general prevista en el art. 293 de la LOPJ .

Finalmente no podemos dejar de significar, que tal interpretación no es sino una consecuencia de los términos en los que el legislador ha establecido el título de imputación de responsabilidad patrimonial en dicho precepto, que viniendo referido a la existencia de error judicial en la adopción de la medida cautelar de prisión provisional, no se condiciona a la apreciación directa de dicho error atendiendo a las circunstancias en las que se adoptó la prisión preventiva ni se extiende a todos los supuestos de posterior absolución o sobreseimiento libre sino que se presume o se entiende puesta de manifiesto cuando la resolución que pone fin al proceso supone una declaración de inexistencia del hecho, pero sin que ello implique identificar el error con esta declaración, de manera que sería a través de una modificación legislativa como podría clarificarse y dar otro contenido y alcance a este titulo de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de la Administración de Justicia previsto en el art. 294 de la LOPJ ". ( ATS de 22-9-2015 , en el mismo sentido ATS de 13-2-2015 )

Conforme a la doctrina jurisprudencial la apreciación de la existencia de error judicial exige la concurrencia de:

" 1) Un daño probado, no presunto, efectivo, evaluable económicamente e individualizado respecto de una persona o de un grupo de personas, tanto físicas como jurídicas o morales.

2) El agotamiento que en cada caso corresponda de las posibilidades de impugnación para facilitar en la medida de lo posible la corrección del error, si existe, por vías ordinarias, sin necesidad de acudir a este procedimiento especial que, por consiguiente, tiene carácter subsidiario.

3) Que la actividad jurisdiccional constituya un desajuste objetivo patente e indudable. En tal sentido, se trata de equivocaciones manifiestas y palmarias en la fijación de los hechos o en la aplicación de la ley, siempre en el ámbito de lo ilógico, de lo irracional o de lo arbitrario". ( ATS 6-3-2015 ).

Por lo que al concepto de error se refiere la jurisprudencia se ha mantenido constante en que debe mantenerse un criterio restrictivo en tanto no puede concebirse como un nuevo recurso, una suerte de casación encubierta.

"(...) tanto la Sala del artículo 61, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , (por todas, STS 23-2-2011 y 31-5-2011 ) como esta Tercera, vienen declarando en relación con las características que ha de reunir el error, lo siguiente: (a), «sólo un error craso, evidente e injustificado puede dar lugar a la declaración de error judicial, pues este procedimiento no es, en modo alguno, una nueva instancia en la que el recurrente pueda insistir, ante otro Tribunal, una vez más, en el criterio y posición que ya le fue desestimado y rechazado anteriormente»; (b), «el error judicial, considerado en el artículo 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como consecuencia del mandato contenido en al artículo 121 de la Constitución , no se configura como una tercera instancia ni como un claudicante recurso de casación, por lo que sólo cabe su apreciación cuando el correspondiente Tribunal de Justicia haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales», no pudiendo ampararse en el mismo «el ataque a conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales»; (c), «el error judicial es la equivocación manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la Ley»; (d), «el error judicial es el que deriva de la aplicación del derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido» y «ha de dimanar de una resolución injusta o equivocada, viciada de un error craso, patente, indubitado e incontestable, que haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas, que rompan la armonía del orden jurídico»; (e), «no existe error judicial cuando el Tribunal mantiene un criterio racional y explicable dentro de las normas de la hermeneútica jurídica», «ni cuando se trate de interpretaciones de la norma que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lógico»; (f), «no toda posible equivocación es susceptible de calificarse como error judicial, sino que esta calificación ha de reservarse a supuestos especiales cualificados en los que se advierta una desatención del juzgador, por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del derecho fundada en no/mas inexistentes, pues el error judicial ha de ser, en definitiva, patente, indubitado e incontestable e, incluso, flagrante»; y, (g), «no es el desacierto lo que trata de corregir la declaración de error judicial, sino la desatención, la desidia o la falta de interés jurídico, conceptos introductores de un factor de desorden, originador del deber, a cargo del Estado, de indemnizar los daños causados directamente, sin necesidad de declarar la culpabilidad del juzgador» ( STS (Sala Tercera) de 8 de septiembre de 2011 )

Y respecto de la prisión preventiva, también ha sido concluyente esta Sala al señalar que no toda prisión sufrida en una causa penal, que finaliza en sentencia absolutoria puede considerarse que deba dar lugar a la declaración de error. Será preciso que la aplicación de la norma al caso enjuiciado fuese disparatada, extravagante o desprovista de todo fundamento legal y doctrinal.

"Cabe una prisión preventiva decretada correctamente que vaya seguida de una sentencia absolutoria también correcta: porque se desvanecen los indicios que existían; porque el testigo se retracta de la inicial declaración; porque desaparecen pruebas; o sencillamente porque las exigencias indiciarías para una prisión preventiva se mueven lógicamente en un escalón inferior y menos riguroso a las requeridas para una sentencia condenatoria y se manejan además otros parámetros (riesgo de fuga, peligro de reiteración delictiva...). Como cabe igualmente que una equivocada decisión de prisión preventiva preceda a una sentencia condenatoria (porque existiendo indicios suficientes de comisión del delito y participación en él del inculpado, sin embargo no concurriese ninguno de los otros factores exigibles para legitimar esa medida). La absolución no atrae automáticamente la etiqueta de "indebida" para la prisión preventiva previa".

La STS de 21 de mayo de 2012 aclara que si no cabe duda -porque lo dice la Ley- de que la adopción de la medida de prisión provisional constituye un supuesto de error judicial cuando el procesado es posteriormente absuelto "por inexistencia del hecho imputado" ( art. 294.1 LOPJ ), en los demás casos en los que la absolución descansa en motivos distintos, aun semejantes, el derecho a la indemnización sólo nacerá a través del cauce procesal declarativo de error judicial previsto al efecto, ex articulo 293 de la LOPJ y en virtud de los estándares exigibles para considerar "errónea" una decisión jurisdiccional. El régimen legal en materia de indemnización por prisión preventiva es el diseñado en los arts. 293 y 294 LOPJ . , pero sin que una absolución comporte automáticamente la necesidad de indemnizar por la prisión preventiva padecida en esa causa.

La contestación a la demanda que nos ocupa debe tener lugar desde un examen ex antes de la prueba, esto es, atendiendo al momento en el que se acuerda la medida. Efectivamente, el ahora demandante Leovigildo estuvo privado de libertad al haberse acordado la prisión preventiva desde el 17 de diciembre de 2009 al 8 de abril de 2011. Sin embargo, del contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictada en el Sumario Ordinario 5/11 del Juzgado Mixto n° 2 de Barbate, y del estado de la instrucción de la causa al tiempo de acordar la prisión, no cabe afirmar que la situación personal del demandante obedeciera a un error judicial.

En cuanto a las circunstancias concurrentes se ha de tener en cuenta que se trataba de la investigación de una causa por delito grave, tráfico de drogas que causas grave daño a la salud; el número de personas implicadas en los hechos alcanzó el de veinticinco acusados; las sustancias intervenidas lo fueron en cantidad de notoria importancia y el volumen de la actividad dio lugar a la apreciación de tipo agravado de organización.

A ello se une que al tiempo de resolver sobre la situación personal del demandante se había remitido al Magistrado instructor, por la Policía, una "DILIGENCIA DE INFORME DE Leovigildo " en la que se resaltaba que de las conversaciones informadas quincenalmente quedaba clara la vinculación de este, al menos con un hecho delictivo, el que tiene lugar el día 18-11- 09 del que resultó la aprehensión de 112 kilogramos de cocaína por la UAR del muelle de Algeciras. Atribuyéndole que su función dentro de la organización delictiva investigada era la de contactar con el personal del muelle de Algeciras para que se integraran en la organización delictiva, y también encargarse del trasporte de la droga a la guardería.

Es cierto que la sentencia de la Audiencia Provincial dicta un fallo absolutorio respecto del demandante. Pero no es menos cierto que declara cometido el delito y más exactamente, como hecho quinto, apartado sexto de los hechos probados, la operación de tráfico de 112 kilogramos brutos de cocaína, el día 18 de noviembre de 2009, hecho concreto al que se anudaba la participación del hoy demandante, conforme resulta de la investigación. Y también es cierto que en relación con Leovigildo se dicta una sentencia absolutoria, atendida la omisión involuntaria padecida en el escrito de calificación del Fiscal, al redactar la primera de las conclusiones. Existió, un error material en esa omisión, sin duda debida a la complejidad de la causa, el número de acusados y la diversidad de intervenciones. Tal error, en su caso, pudo beneficiar al hoy demandante, que no vio realmente enjuiciada su participación, de ahí que, en ese sentido, podría haber salido beneficiado. Pero en modo alguno los indicios existentes durante la instrucción permiten calificar de errada la situación de privación de libertad padecida, en los términos exigidos por la ley.

De cuanto antecede se infiere que la decisión de acordar la prisión preventiva estuvo en su momento amparada por la gravedad de los hechos investigados y la participación en los mismos que de las actuaciones resultaba había tenido Leovigildo . Lejos de tratarse de una decisión arbitraria e ilógica, parece que era la proporcionada con las responsabilidades penales en las que resultaba estar implicado el demandante.

Las consideraciones expuestas hacen procedente la inadmisión a trámite de la demanda de error judicial planteada, por su manifiesta falta de fundamento".

Por providencia de fecha veintidós de mayo de dos mil quince pasan las actuaciones al Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

La Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio el Poder Judicial en desarrollo del art. 121 de la Constitución , dentro del Titulo V del Libro III dedicado a "la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia" (arts. 292 a 297) ha configurado diversos mecanismos destinados a un efectivo resarcimiento patrimonial en los dos supuestos contemplados en su art. 292.1: a) daños producidos en cualesquiera bienes o derechos por error judicial y b) daños derivados del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

La doble vía arrastra un divergente tratamiento procesal.

En el supuesto de error judicial se precisa una previa declaración judicial, que reconozca su existencia ( art. 293.1 LOPJ ). En el segundo supuesto, anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, se formula petición indemnizatoria directamente al Ministerio de Justicia, ( art. 293.2 LOPJ ). El caso singularizado de indemnización por padecimiento de prisión preventiva en causas en las que recae posteriormente un auto de sobreseimiento libre o una sentencia absolutoria por inexistencia del hecho imputado queda asimilado procedimentalmente a las reclamaciones por funcionamiento anormal ( art. 294.3 LOPJ ), aunque conceptualmente revista características peculiares.

El demandante acude correctamente a la primera vía reseñando pronunciamientos jurisprudenciales recientes, de los que también se hace eco el Fiscal en su extenso y fundado dictamen, que han supuesto un cambio de orientación en el tratamiento de situaciones como la padecida por él, reubicándolas en el art. 293.1 LOPJ . Funda su pretensión en el error judicial que a su juicio, se produjo con el auto de prisión provisional dictado el 17 de diciembre de 2009 en las Diligencias Previas 66/2009 del Juzgado de Instrucción número 2 de Barbate , convertidas luego en procedimiento ordinario. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz y fechada el doce de septiembre de 2014 le absolvía con todos los pronunciamientos favorables. Permaneció en prisión preventiva entre la fecha antes indicada y el día 8 de abril de 2011.

Es correcto ese planteamiento ( AATS de 22 de septiembre o 3 de octubre de 2014 ). La indemnización por prisión preventiva no agota sus posibilidades en el art. 294 LOPJ . Este precepto contemplaría solo un supuesto singularizado pues sus presupuestos hacen innecesaria, por superflua, toda tarea tendente a constatar la presencia de un error. La absolución (o sobreseimiento) por inexistencia del hecho de quien ha sufrido prisión preventiva origina una lógica presunción legal de que la privación de libertad no estuvo justificada y merece una reparación. Pero son imaginables otros supuestos en que nazca un derecho a la indemnización por error judicial en virtud de una prisión preventiva aunque no concurran las exigencias del art. 294 LOPJ . Paradigmático sería el caso del exceso en la prisión preventiva. Pero caben muchos otros: imposición de pena de multa; algunos casos de sobreseimiento provisional; prisión provisional injustificada por no concurrencia de sus requisitos, aunque luego le pueda ser abonable y siempre que se acrediten perjuicios...; y, a partir del giro jurisprudencial originado en la Sala Tercera del TS a que alude el Fiscal, algunos supuestos de lo que se venía denominando "inexistencia subjetiva" en los que pueda tildarse de "errónea" la decisión de prisión preventiva. En todos esos casos el procedimiento a seguir no es el previsto en el art. 294, sino el genérico del art. 293: declaración de error por parte de esa Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Ahora bien, lo que no es dable es blandir el art. 293.1 para escapar a los requisitos del art. 294. Si éstos no se dan (absolución por inexistencia del hecho), habrá que estar a lo exigible para una declaración de error judicial. La demanda debe imputar el error al auto de prisión preventiva o a su prolongación. No basta enarbolar la posterior absolución. Los requisitos que se exigen para apreciar el error judicial han de aplicarse íntegramente.

Desde esa perspectiva - art. 293.1 LOPJ - se constata en sintonía con el dictamen evacuado por el Ministerio una notable falta de consistencia de fondo.

No es de apreciar error alguno en el dictado del auto de prisión. A la vista del conjunto indiciario de que se disponía aparecía como procedente en aquél momento y la naturaleza y gravedad del delito imputado. Concurrían indicios fundados que permitían inferir que el solicitante colaboraba con un entramado organizativo dedicado a actividades de transporte y comercialización de sustancias estupefacientes. El auto de prisión, unido a instancia del Fiscal, evidencia la concurrencia de todos los requisitos que avalaban la medida adoptada.

La absolución posterior por razones vinculadas, al parecer, a una omisión en la pretensión acusatoria que no habría sido deliberada, no basta para considerar equivocada la medida. Argumentar desde esa única base es incoherente con el cauce desde el que ha de examinarse la cuestión: el art. 293.1 LOPJ . Si el error hay que detectarlo en la decisión de prisión preventiva, la argumentación habrá de resaltar por qué aquélla medida no debió haberse adoptado. La decisión de prisión preventiva ha de ser analizada desde una perspectiva ex ante, y no ex post. Se trata de dilucidar si en aquellos momentos iniciales de la instrucción con los elementos de que se disponía y atendidas todas las circunstancias era procedente o no decretar la prisión preventiva. Además, no bastará con concluir que podría no haberse dictado; habrá que demostrar que se decretó de forma claramente equivocada.

Cabe una prisión preventiva decretada correctamente que vaya seguida de una sentencia absolutoria también correcta: porque se desvanecen los indicios que existían; porque el testigo se retracta de la inicial declaración; porque desaparecen pruebas; o sencillamente porque las exigencias indiciarias para una prisión preventiva se mueven lógicamente en un escalón inferior y menos riguroso a las requeridas para una sentencia condenatoria y se manejan además otros parámetros (riesgo de fuga, peligro de reiteración delictiva...); o porque han surgido situaciones procesales nuevas -omisión pro parte de la acusación- que abocan a la absolución. Como cabe igualmente que una equivocada decisión de prisión preventiva preceda a una sentencia condenatoria (porque existiendo indicios suficientes de comisión del delito y participación en él del inculpado, sin embargo no concurriese ninguno de los otros factores exigibles para legitimar esa medida). La absolución no atrae automáticamente la etiqueta de "indebida" para la prisión preventiva previa.

La jurisprudencia se ha pronunciado sobre el significado que debe conferirse al concepto "error judicial" . Ha mantenido invariablemente que debe ser interpretado con un criterio restrictivo.

En ninguna forma, como razona el Fiscal puede hablarse de error judicial en la decisión de prisión preventiva dados los parámetros que han de usarse para llegar a esa evaluación. Sería preciso que la aplicación de la norma al caso enjuiciado fuese disparatada, extravagante o desprovista de todo fundamento legal y doctrinal. El error judicial consiste "en la desatención del juzgador a datos de carácter indiscutible en una resolución que rompe la armonía en el orden jurídico o en la decisión que interpreta equivocadamente el orden jurídico, si se trata de una interpretación no sostenible por ningún método interpretativo aceptable en la práctica judicial". ( STS de 23 de mayo de 2006 ). Más extensamente, la STS (Sala Tercera) de 8 de septiembre de 2011 (recurso de revisión 139/2009 ), recuerda : "(...) tanto la Sala del artículo 61, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , (por todas, STS 23-2-2011 y 31-5-2011 ) como esta Tercera, vienen declarando en relación con las características que ha de reunir el error, lo siguiente: (a), «sólo un error craso, evidente e injustificado puede dar lugar a la declaración de error judicial, pues este procedimiento no es, en modo alguno, una nueva instancia en la que el recurrente pueda insistir, ante otro Tribunal, una vez más, en el criterio y posición que ya le fue desestimado y rechazado anteriormente»; (b), «el error judicial, considerado en el artículo 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como consecuencia del mandato contenido en al artículo 121 de la Constitución , no se configura como una tercera instancia ni como un claudicante recurso de casación, por lo que sólo cabe su apreciación cuando el correspondiente Tribunal de Justicia haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales», no pudiendo ampararse en el mismo «el ataque a conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales»; (c), «el error judicial es la equivocación manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la Ley»; (d), «el error judicial es el que deriva de la aplicación del derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido» y «ha de dimanar de una resolución injusta o equivocada, viciada de un error craso, patente, indubitado e incontestable, que haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas, que rompan la armonía del orden jurídico»; (e), «no existe error judicial cuando el Tribunal mantiene un criterio racional y explicable dentro de las normas de la hermenéutica jurídica», «ni cuando se trate de interpretaciones de la norma que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lógico»; (f), «no toda posible equivocación es susceptible de calificarse como error judicial, sino que esta calificación ha de reservarse a supuestos especiales cualificados en los que se advierta una desatención del juzgador, por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del derecho fundada en normas inexistentes, pues el error judicial ha de ser, en definitiva, patente, indubitado e incontestable e, incluso, flagrante»; y, (g), «no es el desacierto lo que trata de corregir la declaración de error judicial, sino la desatención, la desidia o la falta de interés jurídico, conceptos introductores de un factor de desorden, originador del deber, a cargo del Estado, de indemnizar los daños causados directamente, sin necesidad de declarar la culpabilidad del juzgador»".

No cualquier resolución judicial luego corregida o enmendada da lugar a un error judicial en el sentido del artículo 293 LOPJ , y la consiguiente obligación del Estado de indemnizar los daños resultantes. Es necesario que se trate de un error patente, claro, evidente o injustificado.

La STS de 21 de mayo de 2012 aclara que si no cabe duda -porque lo dice la Ley- de que la adopción de la medida de prisión provisional constituye un supuesto de error judicial cuando el procesado es posteriormente absuelto "por inexistencia del hecho imputado" ( art. 294.1 LOPJ ), en los demás casos en los que la absolución descansa en motivos distintos, aun semejantes, el derecho a la indemnización sólo nacerá a través del cauce procesal declarativo de error judicial previsto al efecto, ex articulo 293 de la LOPJ y en virtud de los estándares exigibles para considerar "errónea" una decisión jurisdiccional. En el caso concreto allí analizado no podía "reprocharse a la administración de justicia (sic) que, habiendo existido, objetiva y subjetivamente, un homicidio, se adoptara la medida cautelar de prisión provisional. La gravedad del hecho perseguido y la real existencia de elementos objetivos que lo evidenciaban impiden reconocer responsabilidad alguna por la adopción de una medida que, con contemplación indiciaria de los mismos, se hallaba plenamente justificada" independientemente de que con posterioridad se dictara una sentencia absolutoria que, por cierto, no negó los presupuestos en que se basó el ingreso en prisión, ya que se declaró probado que el hecho existió y que su autor fue el procesado".

En el caso que nos ocupa es patente que la decisión de acordar la medida cautelar de prisión preventiva con los indicios existentes en aquel momento no merece en forma alguna el calificativo de "disparatada". Es más se presentaba como la decisión mas ajustada a la ley como se deriva de los mismos fundamentos de la resolución: basta leer el auto para alcanzar esa conclusión.

El régimen legal en materia de indemnización por prisión preventiva es el diseñado en los arts. 293 y 294 LOPJ . Se puede considerar más o menos restrictivo; más o menos acertado. Pero es el que debe aplicarse. Una absolución no comporta automáticamente la necesidad de indemnizar por la prisión preventiva padecida en esa causa.

Las consideraciones expuestas hacen procedente la inadmisión a trámite de la demanda de error judicial planteada por su manifiesta falta de fundamento por cuanto basa la pretensión no tanto en el error en la decisión de prisión, cuanto en la absolución posterior, desfigurando el sistema legalmente establecido. Este Tribunal (por todos ATS Sala 61 de 10 de febrero de 2014 ) viene confiriendo a la falta manifiesta de fundamento de una demanda de error judicial la condición de causa de inadmisibilidad ( art. 11 LOPJ ).