ATS, 24 de Junio de 2015
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2015:4962A |
| Número de Recurso | 3232/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil quince.
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- La representación procesal de D. Hernan presentó el día 17 de noviembre de 2014 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 14 de octubre de 2014, por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Primera), en el rollo de apelación nº 368/2014 , dimanante de los autos de juicio de divorcio nº 473/2012 del Juzgado de Primera Instancia número 2 Coria.
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- Mediante diligencia de ordenación de fecha 5 de diciembre de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes así como al Ministerio Fiscal.
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- El procurador D. Pedro Moreno Rodríguez, en nombre y representación de D. Hernan , presentó escrito ante esta Sala con fecha 5 de enero de 2015 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora Dª Julia Ángela Hernández Ramos, designada por el turno de oficio para la representación de Dª María Luisa , fue tenida por personada en calidad de parte recurrida mediante diligencia de ordenación de esta Sala de fecha 5 de marzo de 2015. Es interviniente el Ministerio Fiscal.
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- Por providencia de fecha 6 de mayo de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas así como al Ministerio Fiscal.
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- Mediante escrito presentado el día 27 de mayo de 2015 la parte recurrente muestra su oposición a las posibles causas de inadmisión entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 25 de mayo de 2015 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión. El Ministerio Fiscal mediante dictamen de fecha 3 de junio de 2015 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión.
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- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Eduardo Baena Ruiz , a los solos efectos de este trámite.
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- El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio de divorcio.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
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- El escrito de interposición del RECURSO DE CASACIÓN se articula en dos motivos de casación.
En el motivo primero , tras citar como precepto legal infringido el artículo 92, apartados 5 , 6 , 7 y 8 del Código Civil , se alega la existencia interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Como fundamento del interés casacional se alegan las Sentencias de esta Sala de fechas 22 de octubre de 2014 , 29 de abril de 2013 , 2 de noviembre de 2011 , 29 de septiembre de 2009 , 10 de marzo , 11 de marzo y 8 de octubre de 2010 , 10 de enero de 2012 y 19 de julio de 2013 , todas ellas relativas a los requisitos precisos para acordar la guarda y custodia compartida y en especial a la necesidad de tener en cuenta el interés del menor para su adopción.
Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida ha infringido la doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida al concurrir los requisitos exigidos para establecer dicho régimen, habiéndose prescindido del interés del menor, no pudiendo denegarse la custodia compartida por razones meramente especulativas o en régimen de sospecha.
Por último, en el motivo segundo , tras citar como precepto legal infringido el artículo 92, apartados 5 , 6 , 7 y 8 del Código Civil , sin citar jurisprudencia alguna, se reiteran los argumentos expuestos en el motivo precedente en cuanto la procedencia de la guarda y custodia compartida, apoyando tal afirmación en la existencia de un amplio régimen de visitas.
El RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL se articula en dos motivos.
En el motivo primero , al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los artículos 24 de la CE , 11, apartados 1 y 3 y 248.3 de la LOPJ , 208.2 de la LEC , así como del artículo 752.2 de la LEC , denunciando la falta de motivación de la sentencia así como la existencia de error en la valoración de la prueba.
Por último, en el motivo segundo , al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 348 de la LEC , denunciando la errónea valoración de la prueba y más en concreto del informe psicológico obrante en la causa y del informe clínico.
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- Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados y carecer de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
La parte recurrente a lo largo del recurso parte de que en el presente caso concurren los requisitos exigidos para establecer el régimen de guarda y custodia compartida, habiéndose prescindido del interés del menor, no pudiendo denegarse la custodia compartida por razones meramente especulativas o en régimen de sospecha.
La resolución recurrida, tras la valoración de la prueba y confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia en cuanto a este extremo, atendiendo al interés del menor y a las circunstancias concurrentes, aplicando precisamente la jurisprudencia establecida por esta Sala al respecto, deniega el régimen de guarda y custodia compartida al no cumplirse los requisitos exigidos para su adopción. Dicha resolución señala las razones que justifican dicha denegación. En primer lugar, que el informe pericial psicológico de fecha 28 de noviembre de 2013 emitido por la psicóloga del equipo técnico de familia, adscrito al juzgado, es claramente contradictorio en su exposición y en sus conclusiones. En segundo lugar, que el hijo menor de edad, Rogelio , en la audiencia reservada, ha manifestado su clara preferencia, extensiva a él y a sus hermanos aún de menor edad, de convivir con su madre. En tercer lugar, que existe una situación objetiva de hostilidad entre los progenitores que no redunda en la estabilidad que debe presidir una custodia compartida. En cuarto lugar, se aprecia una mayor y mejor disponibilidad en cuanto al cuidado y atención de los hijos en la madre que en el padre. En quinto lugar, el hijo del matrimonio, Rogelio , ha sido tratado por la Psicóloga Clínica del ESM de Coria debido a su relación con el padre y a la dificultad de respetar el régimen de visitas establecido, informe que merece absoluta credibilidad ante su objetividad al emitirse por el Centro del Servicio Extremeño de Salud y en el que se destaca que se hicieron entrevistas por separado con el padre y la madre sin que fuera posible consultas de mediación con ambos padres a la vez, lo que revela no sólo la situación de desencuentro entre los progenitores, sino la incidencia de ese desacuerdo en la relación con los hijos. Añadiendo por último, a la vista de tales hechos que no existen garantías de que el establecimiento de otro régimen distinto redunde en beneficio de los hijos menores.
En la medida que esto es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias citadas como infringidas, resolución que, por tanto, debe mantenerse incólume en casación. Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida
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- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Hernan contra la sentencia dictada, con fecha 14 de octubre de 2014, por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Primera), en el rollo de apelación nº 368/2014 , dimanante de los autos de juicio de divorcio nº 473/2012 del Juzgado de Primera Instancia número 2 Coria.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente.
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) CON PÉRDIDA de los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
