STS 343/2015, 9 de Junio de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Cáceres instruyó las diligencias previas de procedimiento abreviado con el número 1044/2013, contra Carmelo , Carina , Cornelio y Edemiro ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª, rollo 20/2014) que, con fecha veintinueve de Octubre de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se estima probado y así se declara que el Club "Los Olivos", sito en la carretera de Alcántara, kilómetro 9, (Carretera Comarcal 523), próximo a la localidad cacereña de arroyo de la Luz, se ubica en un chalet de dos plantas, dedicándose la planta baja a la actividad de club de alterne y la planta primera al alojamiento de las chicas que prestan allí sus servicios. Dicho club lo regenta el acusado Carmelo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública por Sentencias dictadas por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 15 de mayo de 2003 y 12 de febrero de 2009 , a penas de nueve años y tres meses de prisión y cinco años de prisión, además de las correspondientes multas, finalizando el cumplimiento de las mismas el 19 de marzo de 2013. En dicha tarea, Carmelo está auxiliado por su pareja, la acusada Carina , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien ha venido ejerciendo también como encargada del establecimiento, especialmente en aquellos períodos en los que Carmelo se encontraba interno en el Centro Penitenciario, relacionándose directamente con la chicas que allí trabajan y demás personal. Durante los meses de marzo a octubre de 2013, los acusados, tanto en el club a los clientes que así lo solicitaban, como fuera de éste, desplazándose a distintos lugares, especialmente Carmelo , o bien, a través del también acusado Edemiro , mayor de edad, sin antecedentes penales, residente en Arroyo de la Luz y cliente, que frecuentaba el establecimiento por su amistad con Carmelo y la relación que mantuvo con una de las chicas, vendían cocaína que les suministraban diversos proveedores, entre los que se encontraría el también acusado Cornelio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública por Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres de 8 de abril de 2010 a pena de tres años y seis meses de prisión y multa, finalizando el cumplimiento de dicha pena el 26 de noviembre de 2012.

SEGUNDO.- Así, el día 19 de octubre de 2013, y puesto que los acusados precisaban obtener cocaína para su venta a los clientes, el acusado Carmelo contactó telefónicamente con el también acusado Cornelio , desplazándose ambos a un punto intermedio del trayecto entre Cáceres y Plasencia, en concreto, el "Hostal Maribel", al que Carmelo acude con la acusada Carina , y Cornelio acude solo. Una vez los tres en dicho lugar, Cornelio entregó a Carmelo y Carina cocaína en roca que, una vez analizada pesó 49,53 gramos con una riqueza media del 17,9% que los acusados pretendían manipular para su venta a terceros y Carmelo entregó a Cornelio un total de MIL EUROS divididos en 13 billetes de 50 euros, 17 billetes de 20 euros y un billete de 10 euros, siendo detenidos instantes después por Agentes de la Policía Nacional que habían efectuado el seguimiento y que intervinieron tanto la sustancia como el metálico.

TERCERO.- Asimismo, en las diligencias de entrada y registro debidamente autorizadas que se practicaron posteriormente en los domicilios de los acusados, se intervinieron entre otros objetos varias balanzas de precisión, bolsas de plástico y recortes, así como en el domicilio de Edemiro 12,08 gramos de cocaína, con un 12.09% de riqueza media. Al acusado Cornelio se le intervino una papelina de cocaína de 0,63 gramos con una riqueza media del 9,5%. Al acusado Carmelo se le intervino el vehículo Citroën C5, matrícula .... DYS que utilizaba para desplazarse, tanto para adquirir la sustancia como para venderla a terceros. A la fecha de los hechos el gramo de cocaína tenía un precio estimado en el mercado ilícito de 58,15 euros(sic)".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados en los términos siguientes:

- Al acusado Carmelo , como autor responsable, conforme al art. 28.1 del Código penal , de un delito contra la salud pública, (modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud), previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal ; agravado por la concurrencia de la circunstancia de suceder los hechos en establecimiento abierto al público ( art. 369.1.3°) y la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MIL EUROS (9000 euros).

Al acusado Cornelio , como autor responsable, conforme al art. 28.1 del Código Penal , de un delito contra la salud pública (modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud), concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SIETE MIL QUINIENTOS EUROS (7500 euros).

A la acusada Carina , como autora responsable, conforme al art. 28.1 del Código Penal , de un delito contra la salud pública (modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud), agravado por la concurrencia de la circunstancia de suceder los hechos en establecimiento abierto al público (art. 369.1.3°) a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SIETE MIL QUINIENTOS EUROS (7500 euros).

Al acusado Edemiro , corno autor responsable, conforme al art. 28.1 del Código Penal , de un delito contra la salud pública (modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud), no apreciándose circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRES MIL QUINIENTOS (3500 euros), con VEINTE DIAS DE RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO.

- Se decreta finalmente el comiso de las sustancias intervenidas, del metálico, del vehículo y demás objetos incautados a los acusados, debiendo darse a todos ellos el destino legal correspondiente.

Se imponen, por cuartas partes, las costas causadas, a los acusados conforme al art. 123 del Código Penal (sic)".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Carmelo , Cornelio , Edemiro y Carina , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Carmelo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 852 de la LECrim por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 18.3 de la CE en relación con el art. 24 de la CE .

2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la CE .

3. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 368 del CP .

4. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim en relación con el art. 369.1.3 del C.P . en cuanto a la aplicación de la agravante de venta en establecimiento abierto al público.

5. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 368 del C.P . en cuanto que se impugna la existencia del elemento subjetivo del tipo de tráfico o elemento tendencial del destino al tráfico.

6. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción de Ley sobre inaplicación al caso de lo dispuesto en los artículos 20.2 del C.P. o, en su caso , 21.1 en relación con el art. 20.2 del mismo cuerpo legal , o 21.2 del Código Penal .

7. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim en relación con el art. 368 del C.P . en relación con el art. 66.1.6, en cuanto a la imposición de la pena.

8. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la CE , por ruptura de la denominada cadena de custodia.

   Quinto.- El recurso interpuesto por Cornelio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración al derecho al secreto de las comunicaciones regulado en el Art. 18.3 de la Constitución Española .

2. - Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración al derecho de la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española .

3. - Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración al derecho de utilización de los medios de prueba por no considerarse rota la cadena de custodia recogida en el art. 24.2 de la Constitución Española .

   4 (3º).- Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consistente en la infracción del art. 24.2 de la Constitución Española por aplicación indebida de los arts. 368 del Código Penal .

   Sexto.- El recurso interpuesto por Edemiro , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se invoca este motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido como derecho fundamental de nuestra Constitución, en su artículo 24.2 .

2. - Se invoca por considerar haber existido un error en la apreciación de la prueba, basado en los documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación por parte del tribunal a quo, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   Sétimo.- El recurso interpuesto por Carina , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 18.3 de la CE en relación con el art. 24 de la CE .

2. - Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 852 de la LECrim . se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la CE .

3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 368 del C.P .

4. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim en relación con el art. 369.1.3 del C.P . en cuanto a a aplicación de la agravante de venta en establecimiento abierto al público.

5. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 368 del C.P . en cuanto que se impugna la existencia del elemento subjetivo del tipo de tráfico o elemento tendencial del destino al tráfico.

6. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la CE , por ruptura de la denominada cadena de custodia.

7. - Al amparo del art. 849.2 LECrim , por infracción de ley: por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador.

8. - Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del principio acusatorio al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ en relación con los artículos 24.1 y 2 y 9.3 de la CE .

   Octavo.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, por parte del mismo solicita la inadmisión de los recursos de casación interpuestos, o subsidiariamente su desestimación, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

   Noveno.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día dos de Junio de dos mil quince.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la agravación de ejecutar el hecho en establecimiento abierto al público y concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de ocho años de prisión y multa de 9.000 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, pues entiende que los autos de 27 de setiembre y 1 y 9 de octubre de 2013 que acuerdan las intervenciones carecen de motivación suficiente al basarse en indicios inexistentes o insuficientes. En cuanto al primero de los mencionados autos, señala que en el oficio se solicita la intervención de los teléfonos del recurrente, de su pareja Carina y de un tercero, Edemiro , y se menciona la declaración de dos testigos que dicen haber ejercido la prostitución en el club de alterne Los Olivos, del que ella era la encargada, así como que los dos primeros tienen antecedentes por tráfico de drogas, cumpliendo condena por ello el recurrente, que había sido excarcelado el 19 de marzo de ese mismo año. De Edemiro se dice que frecuenta el club y proporciona droga a Carmelo . Señala el recurrente que las dos testigos habían sido expulsadas del club y que carecían de credibilidad, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal el archivo respecto del delito de prostitución coactiva denunciado igualmente por aquellas; que la policía no desarrolló investigación alguna, ni se aportó corroboración de ninguna clase a las manifestaciones de las denunciantes, pues los controles a los que se hace referencia en el oficio fueron todos ellos anteriores a la denuncia y de ellos no se desprende indicio alguno de actividad delictiva relacionada con el tráfico de drogas; y que una de las testigos estaba en España de forma irregular con orden de expulsión, y que la denuncia le supuso una propuesta para la concesión de un periodo de restablecimiento de un año de duración. En lo que se refiere a Edemiro , no existía ningún indicio, pues es insuficiente el hecho de que frecuentara el club, cuando además había sido pareja sentimental de una de las dos denunciantes. En cuanto al auto de 1 de octubre, señala que se limita a remitirse al anterior acordando la ampliación por los delitos de prostitución y coacciones, sin que conste ninguna investigación que corroborase lo manifestado por las testigos en su denuncia, la cual, además resultaba contradictoria. No se hace mención alguna respecto de Edemiro , aunque su teléfono es igualmente intervenido. Finalmente, en el auto de 9 de octubre se acuerda la intervención de otro teléfono del recurrente, aunque en las conversaciones que se mencionan para justificarlo no existe indicio alguno de actividad delictiva.

1. La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, es amplia, reiterada y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada.

   El derecho a la intimidad, como ocurre con otros derechos fundamentales, es irrenunciable en un sistema que sea respetuoso con la dignidad de la persona. Permite a su titular la creación de un ámbito reservado, cuya existencia siempre es reconocible en su núcleo duro, y que puede ser más o menos ampliado según las reglas imperantes en su ámbito cultural; y, consiguientemente, le autoriza a excluir determinadas materias del conocimiento de terceros y, muy especialmente, como se acaba de decir, de los poderes públicos. El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, como una manifestación concreta de aquel derecho, autoriza a su titular a mantener en secreto sus comunicaciones con sus interlocutores, excluyendo a cualquier tercero. Por ello, su limitación o restricción resulta de gran trascendencia en una sociedad libre. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la STEDH de 24 abril 1990, Caso Kruslin contra Francia , ya declaró que " (33). Las escuchas y los demás procedimientos para interceptar las conversaciones telefónicas son un grave ataque a la vida privada... ".

   Al igual que ocurre con otros derechos, no es absoluto, y puede ser restringido temporalmente en función de la necesidad de atender a intereses que, en el caso, sean considerados prevalentes en una sociedad democrática. Así resulta del artículo 8 del CEDH , que se refiere a medidas "necesarias". Ante la existencia de una clase de delincuencia que se organiza en ocasiones de forma tal que puede dificultar seriamente la acción de la Justicia, e incluso puede llegar a cuestionar la propia supervivencia del sistema, se impone la búsqueda de equilibrios entre la salvaguarda de la privacidad (y de otros derechos) frente a la necesidad de obtener estándares aceptables de seguridad, entendida ésta como orientada fundamentalmente a garantizar el ejercicio pacífico y normalizado de los derechos. Pero esa necesidad no excluye la exigencia de una justificación suficiente en cada caso.

   Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, uno de los elementos imprescindibles para justificar las escuchas telefónicas es la existencia de indicios objetivos de la existencia del delito y de la participación del sospechoso. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2 , que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". La necesariedad de la medida depende de la existencia de indicios de la comisión de un delito grave, que requiera por lo tanto una intervención del Estado, y de la inexistencia de posibilidades reales, en el caso, de desarrollar la investigación a través de medios menos gravosos.

   El artículo 579 de la LECrim , que contiene, aunque escueta e insatisfactoriamente, la necesaria habilitación legal, se refiere, en lo qua aquí interesa, a las comunicaciones telefónicas del procesado o de personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal. En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, puede serlo la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad. Por el contrario, lo que se exige es algo, datos o elementos, que justifiquen la sospecha.

   Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

   En consecuencia no es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación en su integridad, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y, en consecuencia, de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009 , se decía que "... el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser ...".

   En definitiva, en el derecho español, el juez, en el cumplimiento de su función de protección del derecho fundamental, no puede operar sobre el valor que otorgue o la confianza que le proporcione la sospecha policial en sí misma considerada, sino sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas. Ello no supone que haya de prescindirse absolutamente de la experiencia policial, pero sí implica que, necesariamente, haya de ser sometida a la crítica racional por parte del Juez.

2. En el caso, el Juez dispuso de dos datos especialmente relevantes para acordar la intervención inicial de los teléfonos del recurrente y de los luego coacusados Carina y Edemiro . De un lado, la declaración coincidente de dos testigos que manifestaron ante la Policía que habían prestado sus servicios ejerciendo la prostitución en el club que el recurrente y su pareja, Carina , regentaban y que los dos denunciados vendían droga a los clientes, mientras que Edemiro colaboraba en las ventas a los clientes. No se trata de testigos anónimos, sino de personas debidamente identificadas que asumen como denunciantes la correspondiente responsabilidad. Y de otro lado, consta que tanto el recurrente como Carina habían sido detenidos con anterioridad por actividades relacionadas con el tráfico de drogas, habiendo sido condenado el recurrente, que unos meses antes había sido ya excarcelado. No se trata, pues, de una denuncia carente de apoyo alguno en la conducta anterior de los denunciados, sino avalada por otros datos coincidentes, en la medida en que puede serlo en momento tan temprano de la investigación.

   Establecido que el primero de los autos estaba suficientemente apoyado en indicios objetivos, el segundo auto, de 1 de octubre, en el que se acuerda la ampliación de la investigación a otros delitos, resulta irrelevante, en la medida en la que ni el recurrente ni los demás acusados lo fueron por esa clase de delitos. Es decir, que de esa ampliación no ha resultado para ellos gravamen o perjuicio alguno. De esta forma los elementos útiles para la investigación o luego utilizados como elementos probatorios que tuvieran relación con el tráfico de drogas, venían apoyados en el primer auto, y los que pudieran haber tenido alguna relación con los delitos de prostitución y coacciones, no fueron finalmente utilizados en contra del recurrente. En cualquier caso, no se trataba de una nueva intervención telefónica, sino de la ampliación de la ya acordada a la posibilidad de investigar delitos no contemplados en la decisión judicial inicial.

   Y, finalmente, en cuanto al tercer auto, de 9 de octubre, la ampliación de la intervención de las comunicaciones telefónicas del recurrente a una nueva línea, tiene apoyo suficiente en los datos utilizados para justificar la intervención inicial, pues el significado de esta tercera resolución judicial no afecta a un nuevo y distinto espacio de intimidad, sino al mismo cuya invasión ya había sido autorizada judicialmente, limitándose ahora a ampliarla en cuanto se desarrollara a través de una línea de teléfono hasta entonces no detectada.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Parte el recurrente de dos aspectos de importancia. De un lado, sostiene que la inexistencia de prueba deriva de la nulidad de los autos de intervención telefónica, lo que impediría la valoración de todos los datos y pruebas obtenidos de las mismas. Y, de otro lado, reconoce que el recurrente ha admitido la posesión de la droga que le fue incautada, aunque afirma igualmente que su destino era solamente el propio consumo, pues está acreditado que es un importante consumidor de cocaína. Pone en duda la credibilidad de las testigos en cuanto a que en el local se vendía droga, pues afirma que mintieron en cuanto a la limitación de su libertad ambulatoria, tenían resentimiento contra los acusados y obtenían un beneficio con la denuncia.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

2. Esta Sala, tal como se ha señalado en el anterior fundamento jurídico, no ha encontrado razones para entender que, en el caso, se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, de manera que sobre las pruebas obtenidas con origen en las intervenciones acordadas judicialmente no pesa prohibición alguna de valoración.

   En cuanto a las pruebas de cargo, la Audiencia Provincial ha tenido en cuenta las declaraciones de las dos testigos protegidas, que manifestaron que el recurrente, junto con su pareja y en ocasiones con Edemiro , vendían droga a los clientes del club. Estas declaraciones, sobre las que el recurrente pretende situar la duda acerca de la credibilidad de sus autores, aparecen, sin embargo, corroboradas por otras pruebas que tienen el mismo sentido incriminatorio. Así, las conversaciones intervenidas, de las cuales se reseñan concretamente en la sentencia varias de ellas, cuyo contenido cobra sentido como prueba de cargo si se valoran de modo conjunto y además se relacionan con las demás pruebas disponibles, es decir, las declaraciones de las testigos y el hecho objetivo de la incautación de una cantidad de cocaína superior a la que ordinariamente se dedicaría al consumo propio en un periodo escaso de tiempo. Además, el Tribunal ha contado con las declaraciones de agentes policiales respecto de una llamada telefónica a un tercero en la que quedan en verse, indicándole el tercero no identificado "me traes lo de siempre", produciéndose el contacto y procediendo los agentes a la interceptación del tercero que aparecía como posible comprador, al que ocupan 11 gramos de cocaína en roca.

   Por otra parte, el recurrente alega que ha dado explicación satisfactoria del significado de las conversaciones, sin que se haya probado que falta a la verdad, lo cual correspondería a la acusación. Sin embargo, aunque a la acusación le corresponde presentar pruebas que acrediten los hechos cuya existencia afirma, no le es exigible, por el contrario, que demuestre la falsedad de todos los alegados por la defensa. Si las pruebas de la acusación son, en principio, acreditativas de hechos incriminatorios, puede concluirse en la existencia de prueba de cargo suficiente, salvo que la defensa pueda probar la concurrencia de hechos impeditivos o que pueda introducir elementos que conduzcan a una duda razonable. Nada de ello ocurre en el caso.

   Por lo tanto, ha de concluirse que ha existido prueba de cargo, constituida por las declaraciones de las dos testigos protegidas, por la incautación de la droga, por las declaraciones de los agentes policiales que presencian un contacto para entrega de droga encargada telefónicamente, y por el contenido de las conversaciones telefónicas puesto en relación con todos esos datos. Y que ha sido racionalmente valorada por el Tribunal de instancia, con respeto a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, por lo que el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . Sostiene que de los indicios y contraindicios tenidos en cuenta por el Tribunal no se puede inferir razonablemente que el recurrente se estuviese dedicando al tráfico de drogas. Existen, por el contrario elementos exculpatorios, como la ausencia de drogas en el domicilio, la condición de consumidor y el interés de las testigos en denunciar con la finalidad de obtener como beneficio la prolongación de su estancia en España.

1. El artículo 849.1º de la LECrim , como hemos reiterado en numerosas ocasiones, solamente permite comprobar la corrección de la subsunción, o, más ampliamente, verificar si el Tribunal de instancia ha aplicado e interpretado correctamente los preceptos atinentes al caso, pero siempre en relación con los hechos que el Tribunal ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

2. En el caso, se declara probado que el recurrente se dedicaba al tráfico de drogas en el club Los Olivos, que regentaba junto con su pareja sentimental Carina , siendo ambos detenidos cuando acababan de adquirir con esa finalidad a un tercero, el coacusado Cornelio , la cantidad de 49,53 gramos de cocaína en roca, con un porcentaje del 17,9% de sustancia pura, a cambio de 1.000 euros. Conducta que se subsume por el Tribunal de instancia, correctamente, en el artículo 368 del Código Penal , que, por lo tanto, ha sido atinadamente aplicado al caso. No se aprecia, pues, la infracción de ley que se denuncia.

Por otro lado, los argumentos del recurrente en este motivo constituyen una reiteración de los ya desarrollados al alegar la vulneración de la presunción de inocencia, por lo que se da por reiterado el contenido del fundamento jurídico anterior de esta sentencia de casación.

Así pues, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, nuevamente al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción, por indebida aplicación, del artículo 369.1.3, en cuanto a la aplicación de la agravación por ejecutar la venta en establecimiento abierto al público. Señala el recurrente que plantea dos cuestiones: la inexistencia de prueba acerca de que su finalidad fuera traficar en el establecimiento; y la ausencia de constatación de esos elementos. Dice que en la sentencia no se contiene ninguna consideración referida al subtipo agravado, y las ventas no se han podido acreditar a través de prueba alguna. Es cierto, dice, que las testigos protegidas declararon que se vendía en el club, pero el Tribunal no ha valorado la credibilidad de esas testigos, que, sin embargo, faltaron a la verdad en cuanto a los hechos relacionados con la coacción para que ejercieran la prostitución. Señala que el propio Tribunal solamente puede mencionar una llamada relacionada con la venta en el local, lo cual considera insuficiente para la aplicación del subtipo agravado.

1. Desde la perspectiva de la naturaleza de este motivo de casación, como clásico motivo por infracción de ley, la alegación debe ser desestimada de plano, pues en el hecho probado se recoge que, tanto el recurrente como su pareja sentimental, Carina , regentaban conjuntamente el club Los Olivos, y que en dicho club se dedicaban a la venta de drogas que adquirían, entre otros, al coacusado Cornelio .

2. En cuanto a la existencia de pruebas sobre este extremo concreto, es decir, las ventas en el establecimiento, el Tribunal ha tenido en cuenta la declaración de ambas testigos protegidas, que afirmaron que los acusados vendían a los clientes en el local. Ha de señalarse en primer lugar, en orden a la credibilidad, que las testigos no faltaron a la verdad en cuanto a los hechos que relataron en relación con el ejercicio de la prostitución, sino que expusieron que, a su juicio, carecían de libertad de movimientos, lo cual, sin embargo, desde el punto de vista jurídico, en la valoración que realizó la Fiscalía, no resultaba con esa claridad de los mismos hechos que relataban, valorados en su totalidad. Dicho de otra forma, la no apreciación de la existencia de una determinación coactiva a la prostitución así como de la restricción ilícita de sus movimientos, resultaba ya del análisis de la misma declaración efectuada por las testigos.

En cuanto a lo que se refiere estrictamente a la existencia de pruebas de ventas en el local, además de la declaración de estas testigos, tiene en cuenta el Tribunal las conversaciones telefónicas. El recurrente se refiere a una de ellas, la que tuvo lugar el día 11 de octubre. Pero, si bien es cierto que al tratar de la aplicación del subtipo agravado se hace referencia solamente a una conversación, que la Audiencia debió considerar suficiente argumentación, en la valoración del total de la prueba, en el FJ 3º, se mencionan varias conversaciones, en las que, al menos en dos ocasiones, se relacionan con operaciones de venta en el local. Así, de un lado, la mencionada por el propio recurrente, de 11 de octubre, a las 20,12 hs.. Alega el recurrente que cuando hablan de entregarle una caja se refiere a cerveza. Pero también le dice que le cobre cincuenta, precio que no se corresponde con la realidad que pretende ahora describir; y, por otro lado, el contenido de la conversación tal como ha sido valorado por el Tribunal de instancia encaja mejor con el significado que se desprende de las demás conversaciones, y del resto de las pruebas. Y, en segundo término, la conversación que tuvo lugar el día 14 siguiente, entre el recurrente y el camarero Conrado , en la que se habla de alguien que se va a acercar al club, diciéndole el recurrente a su interlocutor, que "a ojo más o menos" y "que te lo pague". No se trata, pues, de una sola prueba, sino que el Tribunal, además de las declaraciones de las testigos protegidas, pudo contar con el contenido de, al menos, dos conversaciones telefónicas, cuyo contenido resultaba coincidente con las manifestaciones de aquellas.

El motivo, pues, se desestima.

En el quinto motivo, también con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 368 del Código Penal , en cuanto que se impugna la existencia del elemento subjetivo consistente en el elemento tendencial del destino al tráfico.

1. El elemento subjetivo del delito contra la salud pública por tráfico de drogas se acredita sin ninguna duda cuando se ha probado la realización de una o varias operaciones de venta de droga. Cuando se trata de conductas consistentes en tenencia de droga, se acude a otros datos, como la cantidad de droga, la forma en la que se encuentra preparada o almacenada, la tenencia de útiles propios de la preparación de dosis, la tenencia de cantidades de dinero no justificadas y otros que pudieran resultar relevantes a esos efectos.

   En la sentencia de instancia, basándose el Tribunal en la prueba que expresamente valora, y que ya ha sido considerada suficiente en anteriores fundamentos jurídicos de esta sentencia de casación, se declara probado que el recurrente vendía droga en el club que regentaba, lo cual pone de relieve la evidente concurrencia del elemento subjetivo al que se refiere el motivo.

2. En cuanto a la droga que se le incauta, una vez acreditada aquella dedicación, resulta ajustado a las reglas de la lógica y, además, viene avalado por las máximas de experiencia, considerar que, al menos parte de la droga que adquiría, estaba destinada precisamente a esa clase de ventas, tal como se ha acreditado que venía haciendo. Además de todo ello, el Tribunal menciona como elemento de convicción, la incautación en el domicilio del recurrente de objetos habitualmente utilizados para la preparación de dosis para la venta, tales como, sustancias de corte, recortes de plástico o una balanza.

   Concurre, pues, en toda su conducta, el elemento subjetivo del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal . El motivo se desestima.

En el sexto motivo, al amparo también del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación en el caso de los artículos 20.2 o en su caso 21.1 en relación con el 20.2 o 21.2 del Código Penal . Sostiene que deben valorarse también las conversaciones telefónicas que benefician al recurrente. Señala que se trata de un consumidor, como el propio Tribunal reconoce en la sentencia impugnada; que consumía mucho y que el informe forense habla de un trastorno por abuso de sustancias, y antecedentes de abuso de cocaína y uso de cannabis. El consumo, además, es antiguo, pues se dispone de antecedentes del año 2008.

1. Como ya hemos puesto de relieve, la naturaleza del motivo formalizado por el recurrente conduce a la desestimación, pues debiendo respetarse el contenido de los hechos probados, en ellos no se contiene ninguna referencia a que se trate de un consumidor en alto grado o con adicción grave durante un tiempo prolongado, por lo que no podría concluirse que el consumo de drogas hubiese determinado necesariamente una disminución relevante de su capacidad de culpabilidad.

2. No enfoca el recurrente su queja sobre la base de documentos que acrediten un posible error del Tribunal, lo que conduce al mantenimiento del relato fáctico. En la sentencia, por otro lado, se valora el informe forense, que se limita a reconocer la condición de consumidor y a mencionar un diagnóstico de trastornos relacionados con sustancias, antecedentes de abuso de cocaína y uso de cannabis, pero sin apreciar disminución alguna de sus facultades como consecuencia de tal consumo. Apreciaciones que no pueden ser ahora sustituidas por las realizadas por testigos o coacusados, pues, de un lado, aunque puedan expresar su opinión, carecen de los conocimientos técnicos reconocidos en los peritos; y de otro lado, no pueden ser utilizadas como referencia documental a los efectos de la rectificación del hecho probado.

La jurisprudencia ha reconocido que el consumo prolongado e intenso, o en menor tiempo pero de una especial intensidad, puede provocar deterioros que supongan una disminución, mayor o menor, pero relevante, de la capacidad del sujeto para comprender la ilicitud de sus actos o para actuar conforme a esa comprensión, en términos del artículo 20 del Código Penal . Pero, en el caso, no consta que las características de la adicción del recurrente sean las mencionadas, y tampoco consta que sus facultades hayan sufrido una disminución relevante. A esos efectos, como se ha reiterado por la jurisprudencia, no es suficiente la adicción o la condición de consumidor de drogas, aunque haya dado lugar a trastornos de la personalidad relacionados con el abuso de esas sustancias, que tampoco son considerados por la jurisprudencia como base suficiente para dar lugar a una atenuación.

Finalmente, tampoco puede apreciarse, al amparo del artículo 21.2 del Código Penal , que la adicción supusiera que los hechos se ejecutaban a causa de su grave adicción. En primer lugar, porque no puede ahora considerarse acreditado que, desde un punto de vista médico la adicción pueda calificarse como grave, por ausencia de datos objetivos suficientes, más allá de las manifestaciones del acusado y de los testigos. En segundo lugar, porque la jurisprudencia ha excluido la atenuante en los casos de actividad prolongada en el tiempo, como ocurre en el caso. En este sentido, el Tribunal razona en la fundamentación jurídica que los acusados tenían montada una auténtica red de tráfico y suministro de cocaína alrededor del club en la localidad de Arroyo de la Luz, e incluso la suministraban a clientes de otros lugares como Cáceres o los pueblos vecinos.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el motivo séptimo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la vulneración del artículo 66.1.6 del Código Penal , pues sostiene que, aun cuando la adicción no se tenga en cuenta como una atenuante, deberá valorarse como una circunstancia personal del acusado, dando lugar a la pena en su grado mínimo.

1. Tal como señala el recurrente, las circunstancias personales del culpable deben ser tenidas en cuenta al individualizar la pena, conforma señala el artículo 66.1.6 del Código Penal . Este precepto se refiere a los casos en los que no concurran atenuantes ni agravantes.

2. En el caso, el Tribunal aprecia la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, lo que obliga a imponer la pena en la mitad superior, de acuerdo con el artículo 66.1.3 del Código Penal . Correspondiendo al delito por el que se dicta la condena del recurrente una pena comprendida entre seis y nueve años de prisión, es claro que la impuesta, ocho años de prisión, se sitúa en la cifra mínima de la mitad superior, por lo que no es posible atribuir a la adicción otros efectos sobre la individualización de la pena.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el motivo octavo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, por ruptura de la cadena de custodia. Señala que, a pesar de lo que dice la sentencia, ningún testigo pudo dar razón de a quien se encomendó la custodia de la droga incautada, lo cual entiende que supone la ruptura de la cadena de custodia. Sostiene que, en todo caso, le correspondería a la Policía Judicial, lo cual no ocurrió en el caso. No consta el lugar donde se custodió la droga desde su incautación el día 19 de octubre hasta su recepción por el laboratorio el día 23 siguiente.

1. Como decíamos en la STS nº 600/2013, de 10 de julio , " La cadena de custodia hace referencia a las vicisitudes ocurridas en las muestras tomadas durante la investigación de los hechos delictivos desde que son recogidas hasta que se aportan las conclusiones de los análisis o pruebas periciales realizadas sobre las mismas. La finalidad de asegurar la corrección de tal custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado obteniendo resultados relevantes para la causa es lo mismo que fue recogido como muestra. Aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. La jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010 , entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas ". Con otras palabras, la integridad de la llamada cadena de custodia, tiene por finalidad alejar las posibles dudas que pudieran plantearse acerca de la identidad entre lo que se valora y lo que ha sido previamente hallado en el lugar de los hechos o en otros lugares relacionados con los mismos o con el acusado o sus actividades, en la medida en que pueda ser relevante para la resolución que haya de adoptarse.

   Por otro lado, para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia, no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, debiendo el recurrente precisar en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo, en su caso, la defensa, proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación.

2. En el caso, al folio 559, tal como se señala en la sentencia impugnada, aparece documentada la recepción, el día 22 de octubre, de la sustancia incautada a la acusada Carina , constando la coincidente identificación de las diligencias policiales y las Diligencias Previas incoadas en el Juzgado de instrucción, precisándose el peso de la sustancia, e identificando igualmente al funcionario policial que realiza la entrega, en nombre de la unidad aprehensora, el cual aparece efectivamente entre los funcionarios que intervienen en la detención y ocupación de la droga. Estos datos no avalan la existencia de dudas razonables respecto a que la droga incautada permaneció custodiada por la Policía desde su aprehensión hasta la entrega en el laboratorio oficial para su análisis, sin que, en todo caso, sea preciso identificar al funcionario concreto que inicia o mantiene materialmente la custodia, puesto que ésta se encomienda al servicio policial y no a personas concretas.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

   Recurso interpuesto por Carina

Ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, con la agravación de ejecución en establecimiento abierto al público, como responsable o empleada del mismo, a la pena de seis años y seis meses de prisión y multa de 7.500,00 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación.

1. En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

   Su desarrollo coincide con el primer motivo del recurso del anterior recurrente, por lo que es desestimado por las mismas razones contenidas en el FJ 1º de esta sentencia.

2. En el segundo motivo denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y en el tercero, aun cuando se refiere a la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , en realidad reitera la anterior alegación, en ambos casos con argumentaciones sustancialmente coincidentes con las realizadas por el anterior recurrente.

   Dando por reproducido el contenido de los FJ 2º y 3º de esta sentencia de casación, las pruebas valoradas por la Audiencia Provincial para entender acreditada la actuación de la recurrente, participando en las ventas y en última operación de adquisición de drogas, son coincidentes con las utilizadas respecto del coacusado Carmelo . Así, las declaraciones de las dos testigos protegidas, que afirmaron que la recurrente intervenía asiduamente en las ventas que se hacían en el club a los clientes; las conversaciones telefónicas en las que interviene la recurrente, que se examinan con detalle en la sentencia; y la ocupación en su poder de la droga adquirida al coacusado Cornelio , acreditándose la intervención de la recurrente y el hecho de la aprehensión de la droga en su poder por las testificales de los agentes policiales que intervinieron en los hechos. De estas declaraciones resulta que, aunque en el motivo quinto alega nuevamente que no participó en esa adquisición de droga, estuvo presente acompañando al coacusado Carmelo durante todo el tiempo, tanto dentro del local cuando estaban los tres juntos como cuando salieron hasta el vehículo para hacer el intercambio de droga por dinero, procediendo luego a ocultar la droga entre sus ropas. Es indiferente a los efectos de determinar su responsabilidad penal que la entrega del dinero y la recepción inicial de la bolsa con la droga la hiciera materialmente el coacusado.

   En consecuencia, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada racionalmente por el Tribunal, lo que determina la desestimación de ambos motivos.

3. En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 369.1.3 del Código Penal , aunque en realidad sostiene que no existe prueba de que la recurrente realizara ventas en el local.

   Según se argumenta en la sentencia, la principal prueba de cargo viene constituida por la declaración de las testigos protegidas. Establecida su credibilidad, su declaración constituiría prueba suficiente, valorada en relación con las demás pruebas disponibles de las que resulta la participación de la recurrente en las ventas de cocaína junto con su pareja sentimental, el coacusado Carmelo . La primera de ellas manifestó que detrás del club había una casa donde viven los dueños y que a veces Carina les decía a los clientes que esperaran y se quedaran en la barra mientras traía la droga para quienes lo solicitaban. La segunda, después de afirmar que Carina era la encargada mientras Carmelo estaba en la cárcel, declaró que Carina sí vendía, y que iba arriba a su casa, los clientes venían y lo recogían en el club. Declaraciones que el Tribunal entiende avaladas además por el contenido de las conversaciones telefónicas, de las que aunque no resulta ninguna intervención directa de la recurrente en las ventas efectuadas en el club, sin embargo acreditan su implicación en el conjunto de las acciones de adquisición de la droga y de transmisión de la misma a los clientes.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

4. En el motivo quinto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la inexistencia del elemento subjetivo del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal , ya que no se ha acreditado el ánimo de traficar.

   Como ya hemos señalado en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia de casación, el Tribunal de instancia ha declarado probado que la recurrente vendía cocaína a los clientes del club, por lo que no existe duda alguna de la concurrencia del ánimo de traficar. En cuanto a la droga que les fue aprehendida en su poder por los agentes policiales cuando la acababan de adquirir al coacusado Cornelio , y que la recurrente afirma que era para el consumo de su pareja, el ánimo de destinarla al tráfico con terceras personas se deduce de su dedicación habitual a esa actividad. Se reitera, además, lo ya dicho en el apartado 2 de este fundamento jurídico.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

5. En el sexto motivo, denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, por ruptura de la cadena de custodia.

   El motivo es coincidente con el motivo octavo del recurso formalizado por Carmelo , por lo que se reitera el contenido del fundamento jurídico octavo de esta sentencia de casación, lo que determina su desestimación.

6. En el séptimo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba y designa como documentos que a su juicio acreditan el error, las actas de inspección realizadas en el Club por la Brigada Policial de Extranjería, folios 365 a 372; los documentos 1 a 5 aportados con el escrito de defensa; documento relativo a la condena al testigo no comparecido Tomás ; el requerimiento de 17 de junio de 2014 y la cédula de citación y las intervenciones telefónicas.

   Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

   Argumenta la recurrente, que las actas de inspección acreditan que solo aparece como encargada del Club en una ocasión, lo que resultaría confirmado por los documentos aportados con el escrito de defensa, que contienen contratos con otras personas que se ocuparían de las labores propias del encargado. Sin embargo, de un lado, sobre la cuestión no solo se dispone de esos documentos, sino también de otras pruebas, como la testifical y el contenido de las intervenciones telefónicas. De otro, la cualidad de responsable del establecimiento a los efectos de la agravación prevista en el apartado 3 del artículo 369.1 del Código Penal , no tiene carácter formal sino material, de manera que el incremento de pena se justifica por la posición que el autor tiene en el establecimiento, como responsable o como empleado, y que le facilita la realización de ventas en el mismo. En el caso, aun cuando los documentos pudieran poner de manifiesto que algunas otras personas fueron contratadas como encargados, las pruebas valoradas por el Tribunal, especialmente las declaraciones de las testigos protegidas y las conversaciones telefónicas, ponen de relieve que la recurrente participaba activamente en las labores de dirección del local, hasta el punto de ser la única responsable del mismo durante el tiempo en que el coacusado Carmelo permaneció en prisión, lo que tuvo lugar hasta el 19 de marzo de 2013. Como se razona en la sentencia impugnada, FJ 4º, otra multitud de llamadas, casi todas referidas a gestión del negocio, entrada y salida de las chicas, revela asimismo el papel relevante que Carina efectivamente tenía en el desarrollo de la actividad que se desarrollaba en el club, lo que confirma en definitiva las manifestaciones de las testigos .

   Así pues, estos documentos no acreditan ningún error del Tribunal.

   En cuanto a las conversaciones telefónicas, se refiere a la mantenida el 11 de octubre a las 20,15 horas, folios 108 y 109, de la que resulta que el coacusado Carmelo no habla con la recurrente, sino con otra persona. Y, en segundo lugar, la mantenida el día 19 de octubre a las 8.06 horas, de la que resultaría que Carina fue una mera acompañante cuando se dirigen al lugar donde adquieren la droga, pues no estaba prevista su presencia inicialmente.

   En realidad, dejando a un lado que las conversaciones intervenidas no constituyen documento a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim , el contenido de las designadas por la recurrente es irrelevante a los efectos de mantener su condena. Pues, aun cuando se aceptara que efectivamente no es ella la interlocutora de Carmelo en la conversación del día 11 de octubre, el Tribunal dispuso de otros muchos datos que acreditan su participación en los hechos. Y en lo que se refiere a la condición en la que se desplazó para la adquisición de la droga que finalmente fue ocupada en su poder por la Policía, lo relevante es que la recurrente sabía que se trataba de una adquisición de cocaína, pues conocía y participaba en la actividad de tráfico que ejecutaban tanto ella como su pareja sentimental y además, estuvo presente en toda la ejecución de la transacción sin que conste que realizara oposición o protesta alguna.

   Tampoco, pues, en este aspecto se aprecia ningún error relevante para el fallo.

   Respecto de la documentación relativa a la condena al testigo Tomás , solamente acredita ese aspecto fáctico, que no tiene trascendencia para el fallo. La importancia que pudiera tener para la credibilidad de sus manifestaciones es valorada por el Tribunal. En este sentido, es cierto que al no comparecer al juicio oral, sus declaraciones no pueden ser tenidas en cuenta como prueba de cargo. Pero sí resulta valorable la declaración de los agentes policiales relativa a la conversación previa del coacusado Carmelo con otra persona para una venta de droga, el encuentro posterior con el referido testigo, y la incautación a este de 11 gramos de cocaína. La prueba de cargo no es, por lo tanto, la declaración sumarial del testigo, sino la prestada en el plenario por los agentes de policía. El documento, por su propio contenido y poder demostrativo, no acredita, pues, ningún error del Tribunal.

   Por todo lo anteriormente reseñado, el motivo se desestima.

7. En el motivo octavo, con apoyo en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración del principio acusatorio, pues el Ministerio Fiscal limitó su acusación a un periodo comprendido entre marzo y octubre de 2013, mientras que en la sentencia se tiene en cuenta el periodo anterior para afirmar que desempeñaba las labores de encargada del Club.

   Efectivamente, el Tribunal tiene en cuenta, en los hechos probados y en sus argumentaciones, que la recurrente era la encargada de hecho del Club en el periodo en el que su pareja, el coacusado Carmelo , permaneció en prisión, lo que tuvo lugar hasta el día 19 de marzo de 2013. Pero, en los hechos probados se recoge asimismo que es este último quien regenta el club, estando auxiliado en dicha tarea por la recurrente, quien ha venido ejerciendo también como encargada del establecimiento, especialmente en aquellos periodos en los que Carmelo se encontraba interno en el Centro Penitenciario, relacionándose directamente con las chicas que allí trabajan y demás personal . Por lo tanto, aunque, para el mejor entendimiento de los hechos, se mencione que la recurrente había sido encargada del Club con anterioridad, lo que resulta relevante a los efectos de la condena es la participación en operaciones de venta durante el tiempo en el que compartía con el coacusado Carmelo las labores propias de responsables del Club.

   Por lo tanto, no se ha producido vulneración del principio acusatorio, lo que determina la desestimación del motivo.

   Recurso interpuesto por Edemiro

Ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años de prisión y multa de 3.500 euros. En el primer motivo del recurso que interpone contra la sentencia, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Alega que no existe prueba alguna si se prescinde de las intervenciones telefónicas y de todo lo obtenido a partir de éstas, pues las declaraciones de las testigos protegidas están presididas por un ánimo espurio. Añade que en la fecha de los hechos era consumidor de cocaína.

1. Como resulta de anteriores fundamentos jurídicos, esta Sala no ha apreciado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, por lo que los elementos probatorios obtenidos a partir de las intervenciones acordadas en la instrucción de esta causa no están afectados por ninguna prohibición de valoración. Así pues, es lícito evaluar a los efectos de la enervación de la presunción de inocencia, tanto el contenido de las intervenciones como el resultado de la entrada y registro en el domicilio del recurrente.

2. Tal como se desprende de la sentencia impugnada, el Tribunal ha tenido en cuenta como pruebas de cargo las declaraciones de las testigos protegidas que lo identifican como vendedor de cocaína; algunas conversaciones telefónicas que se examinan con detalle en la fundamentación jurídica de la sentencia, FJ 5º; los 12,8 gramos de cocaína y los objetos utilizados para la preparación de dosis, junto con anotaciones sobre operaciones, ocupados en la diligencia de entrada y registro; y las declaraciones del propio recurrente, que reconoció dedicarse a la venta de cocaína, aunque precisando que lo hacía solamente en su domicilio.

Así pues, ha existido prueba de cargo suficiente y ha sido valorada racionalmente por el Tribunal, lo que determina la desestimación del motivo.

En el segundo motivo denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, designando como documento el informe del Instituto de Medicina Legal que aparece a los folios 702 a 707, del que resulta su adicción a la cocaína, lo que conduciría a apreciar que se trata de un supuesto de autoconsumo, o, en otro caso, a aplicar el artículo 20.2 o el 21.1 del Código Penal .

1. En los hechos probados no consta que el recurrente tuviera disminuidas de forma relevante sus facultades. En este aspecto, el Tribunal ha tenido en cuenta el dictamen del Médico Forense, según el cual se trata de un consumidor ocasional o de recreo. Por lo tanto, no concurren las condiciones que permiten una modificación de los hechos probados por esta vía, pues el documento no contiene ningún dato contrario a los hechos que se han declarado probados.

2. Por otro lado, como hemos reiterado, la mera condición de consumidor no da lugar a la apreciación de ninguna atenuante. Y en cuanto al autoconsumo, el propio recurrente reconoció en el plenario que se dedicaba a la venta de cocaína en su domicilio.

Por todo ello, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Cornelio

Ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión y multa de 7.500 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación.

En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, pues entiende que los autos que lo acuerdan carecen de motivación suficiente, ya que se basan en informes policiales carentes de indicios delictivos, vulnerando además el principio de proporcionalidad.

En el tercer motivo denuncia la vulneración del derecho a los medios de prueba por no considerarse rota la cadena de custodia, vulnerándose el derecho a la defensa al dar validez a una prueba que se ha producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento.

Estos dos motivos del recurso coinciden sustancialmente con los motivos primero y octavo del recurso formalizado por Carmelo , por lo que se reitera el contenido de los fundamentos jurídicos primero y octavo de esta sentencia de casación, lo que determina su desestimación

En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Argumenta que no se le ha identificado suficientemente en ninguna conversación telefónica y que tanto Carmelo como Carina han afirmado que su reunión solo tenía por objeto hablar de caza, sin relación alguna con la droga.

En el cuarto motivo, aunque se apoya en el artículo 849.1º de la LECrim para alegar infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , el realidad insiste en la vulneración de la presunción de inocencia, pues argumenta que el Tribunal ha incurrido en error al no valorar otros elementos indiciarios que contradicen la inferencia realizada. Afirma en este sentido que no existe prueba de actos de tráfico, que no contaba con ingresos o alto nivel de vida y que en su domicilio no aparecen útiles relacionados con la droga.

1. Ya hemos señalado más arriba que no corresponde a este Tribunal, por la vía del recurso de casación, realizar una nueva valoración de la prueba, sino verificar la racionalidad de la valoración realizada por el de instancia, así como la regularidad de las pruebas que han sido tenidas e cuenta, tanto respecto de su obtención como de su práctica en el juicio oral.

2. En el caso, a pesar de las declaraciones de los coacusados que exculpan al recurrente, el Tribunal ha tenido en cuenta las intervenciones telefónicas en las que aparecen conversaciones del coacusado Carmelo que queda con otra persona para verse, a la que identifica como Cornelio , lo cual ha venido precedido de otras conversaciones con otras personas no identificadas pero que, por su contenido, se interpretan como referidas a la adquisición de drogas. Realizados por la Policía los oportunos seguimientos y vigilancias, por los agentes se ha declarado en el plenario cómo habían presenciado el encuentro entre Carmelo , Carina y el recurrente, y cómo, tras salir del establecimiento donde se encontraron, el recurrente le entregó a Carmelo una bolsa de color blanco, entregándole éste unos billetes. Una vez que intervinieron los agentes, ocuparon una bolsa con la cocaína en poder de Carina y 1.000 euros en poder del recurrente.

Por lo tanto, aunque no se hayan encontrado en su domicilio útiles propios del tráfico de drogas o aunque el recurrente no haya obtenido ingresos importantes procedentes de esa actividad, el Tribunal dispuso de prueba válida y legítimamente obtenida, que valoró de forma racional para alcanzar las conclusiones que refleja en el relato de hechos probados, por lo cual, ambos motivos se desestiman.