STS 126/2015, 12 de Mayo de 2015

JurisdicciónEspaña
Número de resolución126/2015
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha12 Mayo 2015

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Secundino , contra Sentencia de fecha 2 de julio de 2014 de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 1ª; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia de la EXCMA. SRA. DÑA. Ana Maria Ferrer Garcia; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente Secundino representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara y defendido por el Letrado D. Daniel Piñeiro Fernández.

ANTECEDENTES

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción número 1 de Cádiz, instruyó procedimiento Sumario Ordinario con el número 2/2013, contra Secundino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) que, con fecha 2 de Julio de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Primero.- Sofía , nacida el NUM000 de 1997, es hija de Pedro Francisco y Ángela , los cuales, en compañía de su hijo menor, forman una familia cohesionada.

Segundo.- El procesado en este procedimiento Secundino es mayor de edad y no le constan antecedentes penales, está casado con Emilia , hermana de Pedro Francisco , y por tanto, tío político de la menor Sofía . Y hasta mayo de 2013 y por las razones que después se recogerán, Secundino tenía una relación muy buena, cercana y de mucha confianza con la familia Sofía Emilia Ángela Pedro Francisco , coincidiendo en celebraciones familiares. Después de mayo de 2012 Secundino comenzó a visitar de manera más frecuente el domicilio de aquellos, sito en la CALLE000 de la ciudad de Cádiz. Secundino tenía una relación distendida y afectiva con todos sus sobrinos.

Tercero.- El 21 de agosto de 2011 y con ocasión de un evento familiar, en particular el bautizo del nieto de Secundino , y como en tantas ocasiones, la familia compuesta por los mencionados y otros muchos, se reunió en el chalet que una de las tías, Antonieta , tiene en la vecina localidad de Chiclana. El chalet está acondicionado para que los eventos festivos se celebren en el exterior de la vivienda de tal modo y son ordenes/deseos de los propietarios que los invitados entren lo menos posible dentro del chalet, para así, no ensuciarlo o desordenarlo.

En ese contexto festivo y tras un largo día de juegos la menor Sofía sintió cansancio y sueño y se dirigió al salón de la vivienda donde se recostó sobre uno de los dos sofás existentes y para no enfriarse fue tapada con al parecer una sábana o colcha fina, cayendo en un plácido sueño. Ocasión que fue aprovechada por el procesado que sentándose en el sofá a la altura de sus pies y con claro ánimo libidinoso metió su mano por debajo de las sábanas buscando las zonas más íntimas de la menor y aprovechando su sueño y que el pantalón corto que portaba era holgado y no ofrecía resistencia alguna logró introducir un dedo en la vagina de Sofía provocándole dolor a la menor que despertó, momento en que ya metía su mano por debajo de la camiseta buscando los pechos de la menor, pechos que logro tocar con su mano por encima del bikini que portaba. Sofía , que había despertado por el dolor, no se atrevió a decir nada y fingió estar dormida esperando que todo acabara, volviendo su cuerpo y especialmente su cara al respaldo del sofá. Una vez finalizado no contó nada a nadie.

Cuarto. - En día no determinado del mes de mayo de 2012 y con ocasión de otro evento familiar, y en el mismo chalet de Chiclana, se encontraba Sofía , junto con algunas de sus primas, en la piscina, estando también en su interior y en la parte de escasa profundidad, el procesado, cuando éste llamó a Sofía que acudió y con claro ánimo libidinoso la sentó en su zona genital y mientas con una mano la sujetaba y apretaba contra él, de tal modo que la menor pudo sentir su miembro viril, con la otra le acariciaba el interior del muslo subiéndola poco a poco hacia su zona vaginal, si bien pudo zafarse al ser llamada por uno de los primos. Tampoco contó nada de este episodio a nadie.

Desde este momento y sin que lo hubiera hecho antes, al menos con regularidad, Secundino empezó a obsequiar a Sofía con cantidades generosas de dinero para su edad y como, se ha expuesto, a girar visitas más a menudo al domicilio de Sofía .

Quinto.- En una de estas visitas al domicilio de Sofía , en concreto el 11 de mayo de 2013 y horas de la tarde, y siempre con el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos estuvo un rato con Pedro Francisco , mientras el pequeño de la familia jugaba distraído en el salón y la madre de Sofía estaba acostada por encontrarse mal. Sofía , que estaba con dolor de garganta estaba en su cuarto recostada en la cama jugando con el móvil. Secundino le dijo a Pedro Francisco que iba a ver a Sofía para lo cual se dirigió al cuarto y la encontró sobre la cama no pudiendo resistirse y empezó a tocarle el pecho por encima de la ropa, ella se escabulló rechazándole, instante en el que Pedro Francisco lo llamó pues tenía una cerveza que casi no había probado. Pasados unos minutos volvió al cuarto de Sofía y le dijo que se iba y que si no le daba dos besos a su tío, a lo cual ella y para que se fuera de verdad le acercó la mejilla, momento en que el forzó su rostro besando su boca, le dejó 20 euros y se marchó. Un rato después se inició una conversación entre tío y sobrina a través de watssap nº NUM001 usuaria Sofía y el nº NUM002 del procesado. En esa conversación Secundino le propone quedar, a lo que ella se niega y él indaga sobre si ella está enfadada por lo ocurrido, rato antes en su casa, dejando caer en la conversación que se estaba pensando lo de la moto. ( Sofía quería una moto). Ella le contestó que "ya no la quiero".

Sexto.- Sofía asustada y sobrepasada por los acontecimientos le contó, instantes después a su amiga íntima, Emilia , lo ocurrido, la cual la convenció para que se fuera a su casa a dormir esa noche y relajarse, sobre todo cuando le transmitió que su tío Secundino la seguía y acosaba. Enterada la madre de Emilia le sugirió a ésta que hablara con la madre de Sofía a la que llamó contándole que hablara con su hija, por un problema grave. Pocos días después se pusieron los hechos en conocimiento de la Policía.

Séptimo.- Como consecuencia de las experiencias vividas Sofía presenta pensamientos y sentimientos referentes a la sexualidad que son experimentados como algo que confunde y desagrada, mostrando síntomas y sentimientos de vergüenza, así como indicadores de malestar emocional (tristeza, labilidad emocional, sentimientos de indefensión, síntomas somáticos de ansiedad).

SEGUNDO .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Secundino , como autor de un delito:

  1. UN DELITO DE ABUSOS SEXUALES, ya definido, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 200 metros de Sofía , de su domicilio y de comunicarse con ella de cualquier forma por un plazo de seis años.

  2. DOS DELITOS DE ABUSOS SEXUALES, ya definidos, a las penas por cada uno de, UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercase a una distancia inferior a 200 metros de Sofía , de su domicilio y de comunicarse con ella de cualquier forma por un plazo de tres años.

Se le impone la medida de libertad vigilada en los términos señalados en la fundamentación de esta resolución por término de 7 años.

Por vía de responsabilidad civil indemnizará al menor, en sus representantes legales, en la suma de 12.000 euros con el interés legal.

Se le condena al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos les abonamos tod el tiempo que han estado privado de ella por esta causa.

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado Secundino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO .- La representación del procesado Secundino , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , considerando como infringido el precepto contenido en el art. 24.2, en relación con el art. 10 de la CE , que reconoce el derecho a la presunción de inocencia, que se entiende infringido al haberse valorado erróneamente la prueba practicada en el juicio oral para llegar a las conclusiones fácticas que fundamentan la condena del recurrente.

Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

QUINTO.- Conferido el traslado del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, una vez instruido, presentó escrito solicitando la inadmisión del mismo en su informe de fecha 13 de octubre de 2014.

SEXTO.- La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para deliberación y decisión el día 11 de febrero de 2015, sin vista. Habiéndose dictado Auto de prórroga para dictar sentencia, en fecha 25 de febrero de 2015 por un término de 60 días más.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 2 de julio de 2014 condenó a Secundino como autor responsable de tres delitos de abusos sexuales, de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, a las penas señaladas en los antecedentes de hecho.

Frente a dicha resolución judicial se interpuso por Secundino recurso de casación que impugnó el Ministerio Fiscal, y que pasamos seguidamente a analizar.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso denuncia, al amparo de los artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim , infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

El recurrente considera que la declaración de la menor víctima de los hechos careció de los presupuestos necesarios como prueba de cargo idónea para desvirtuar la presunción indicada. Al hilo de ello, disiente del criterio del Tribunal sentenciador en cuanto ha otorgado valor acreditativo suficiente a ese testimonio, y, sin embargo, se lo ha negado a la prueba de descargo practicada.

Según doctrina de esta Sala (entre otras STS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre y 881/2014 de 15 de diciembre ) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

TERCERO.- Lo que cuestiona el recurso es la racionalidad de la valoración probatoria que realizó el Tribunal sentenciador, en cuanto que se otorgó al testimonio de la víctima suficiencia para desvirtuar el derecho que al acusado asiste a ser presumido inocente.

La prueba de cargo en relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical de la menor afectada, lo que es habitual, sobre todo en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, lo que no siempre implica aislamiento, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan (entre otras STS 61/2014 de 3 de febrero ).

En definitiva, se trata de prueba testifical y, como explicó la STS 526/2014 de 18 de junio , la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, continua explicando la STS 526/2014 , la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

CUARTO.- La Sala sentenciadora ha analizado el testimonio de la víctima desde ese triple parámetro, y a la vista de sus argumentos, no podemos tachar de irracional o ilógica su valoración.

En primer lugar no aprecia motivos de incredibilidad subjetiva, es decir, ninguna razón que pudiera haber empujado a la menor a declarar como lo hizo, y a atribuir a su tío los comportamientos que describió. Las relaciones con anterioridad eran cordiales, tanto entre la menor y su tío, por el que sentía afecto, como en el entorno familiar amplio. Descartó la Sala sentenciadora la tesis de la defensa según la cual la menor se pudo haber sentido defraudada al no haber conseguido la moto que ansiaba, y lo hizo basándose en el elemento de objetivación que aportó la reveladora conversación que acusado y víctima mantuvieron por WhatsApp al finalizar el que fue su último encuentro. Conversación que fue interpretada en conexión con los datos que la pericial practicada por las especialistas del programa de evaluación y tratamiento de menores víctimas de violencia sexual aportó en relación a la sintomatología que presentaba la menor. Síntomas reveladores de la preocupación que le generaba la incidencia que el suceso habría necesariamente de tener en las relaciones familiares.

QUINTO.- El Tribunal sentenciador ha valorado la persistencia del testimonio de la joven, y ha destacado que fue coincidente en lo esencial. Ha sustentado esa afirmación en la contrastada coincidencia de todas sus declaraciones en la causa, tanto las que prestó ante la policía, como las que hizo en el Juzgado de Instrucción o en el acto del juicio oral. Declaraciones coincidentes entre si, y también con la secuencia de hechos que reconstruyó ante las psicólogas que la exploraron o la que le contó a su amiga Emilia .

No se advirtieron contradicciones o inexactitudes relevantes en su declaración, y considera el Tribunal de instancia que su discurso fue preciso y detallado en relación a los tres episodios enjuiciados. Es decir, concurren en el testimonio que se analiza los presupuestos sobre los que se asienta este parámetro: ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones; concreción en la declaración, sin ambigüedades, generalidades o vaguedades; y ausencia de contradicciones, lo que exige la necesaria conexión lógica entre las distintas versiones narradas en momentos diferentes ( STS 964/2013 de 17 de diciembre ).

El recurso destaca algunas inexactitudes en este testimonio, por ejemplo en relación a qué efemérides se celebraba cuando se produjo el segundo de los episodios enjuiciados, la comunión de su hermano o el cumpleaños de su primo; que durante el desarrollo del primer incidente había otras personas delante; el tiempo que pudieron durar los tocamientos o en qué consistieran éstos. La discrepancia sobre el primer extremo es irrelevante en cuanto quedó claro que se trató de un evento familiar, finalmente la menor en el juicio concretó que fue durante la comunión de su hermano y explicó la razón de su vacilación en este extremo: la coincidencia de varias celebraciones familiares. Pero en cualquier caso aportó elementos suficientes para que el acusado pudiera defenderse respecto a las imputaciones que se le dirigieron.

La presencia de una tercera persona durante el desarrollo del primer incidente la aclaró con toda naturalidad la menor, no había mucha luz, lo que es razonable ya que ella se encontraba durmiendo, y además estaba tapada por una sábana debajo de la que introdujo el acusado la mano, lo que impidió que fuera visto por otros adultos que accedieron a la estancia.

La discrepancia respecto a la medición del tiempo durante el que se pudieron prolongar los tocamientos es igualmente intrascendente, habida cuenta la dificultad que entraña la concreción del tiempo transcurrido, por ser una dimensión de variable percepción, sin embargo describió con nitidez lo acontecido.

SEXTO.- Analizó igualmente la Sala sentenciadora la verosimilitud del testimonio de la víctima, en su doble proyección. Tanto desde la propia coherencia del relato, como por la existencia de elementos de corroboración.

Destacó que el testimonio de la menor fue espontáneo, preciso y coherente y que concurrieron elementos de corroboración externa. El testimonio de referencia de Emilia , amiga de Sofía , que fue la primera persona a la que relató lo ocurrido. Es testigo de referencia respecto a lo que ella le contó, y junto con el padre de Sofía , fueron testigos directos respecto a los distintos síntomas que apreciaron en ella, que interpretaron una vez tuvieron constancia de lo ocurrido. Además de lo que el padre pudo aportar en relación al tercer episodio desarrollado en su domicilio.

En definitiva la Sala sentenciadora consideró creíble la versión de la víctima. Y en su valoración, se apoyó en la herramienta de interpretación que supuso la pericial de las especialistas de la Fundación Márgenes y Vínculos.

Las peritos psicólogas que entrevistaron a Sofía en el marco del programa de evaluación y tratamiento de menores víctimas de violencia sexual, concluyeron que su testimonio resultaba creíble, y detectaron en la menor sintomatología coincidente con la asociada con una posible experiencia de abuso sexual. Lo que enlaza con las apreciaciones de los testigos antes aludidos.

El último motivo de recurso, aunque por un cauce inadecuado, cuestiona esta pericial desde la perspectiva de la presunción de inocencia, porque considera que la misma es incompleta y, además, sus autoras incurrieron en contradicciones al ratificarla.

La Sala sentenciadora valora esta pericial como elemento de corroboración, aunque no es el único. Si bien es cierto que en ocasiones la jurisprudencia de esta Sala han considerado este tipo de pericias sobre la credibilidad de la víctima como elemento de corroboración, sobre todo en la medida que constaten la presencia de sintomatología propia de quien ha sufrido una situación de abuso sexual, su naturaleza, como la de toda pericial, es la de una herramienta que auxilia el Tribunal en la función valorativa que le corresponde. Y en este caso no existen motivos para afirmar, como hace el recurso, que se trate de una prueba incompleta ni, aun menos, contradictoria.

Sostiene el recurrente que las peritos no buscaron una posible motivación secundaria en la menor, y discrepa del valor que las profesionales otorgaron a algunos síntomas que carecen de sentido unívoco.

Lo que cuestiona es la esencia misma de la prueba pericial, que consiste en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración de la menor y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. En este sentido, la sintomatología que el recurso destaca como erróneamente valorada, tal y como la "deseabilidad" y los "rasgos histriónicos y egocéntricos propios de la adolescencia" o la "incomodidad respecto al sexo" son factores que las peritos detectaron con la aplicación empírica de las distintas técnicas que describen y a partir de las cuales individualizan los diferentes indicadores que toman en consideración. Son conclusiones técnicas que no aparecen contradichas por un medio idóneo para ello, y de las que el Tribunal de instancia hizo una valoración que no puede tacharse de arbitraria, ilógica o contraria a la ciencia o la experiencia.

SÉPTIMO.- Por último la Sala sentenciadora ha analizado detalladamente la declaración exculpatoria del acusado y la del resto de la prueba de descargo practicada. Se trató de prueba testifical, y el Tribunal ha desarrollado razonadamente los motivos por los que no les otorga credibilidad, ni, en consecuencia, valor para desvirtuar ni debilitar la carga inculpatoria de la prueba de cargo analizada.

Lo hasta aquí analizado pone de relieve que la declaración de la testigo víctima de los hechos, en este caso cumple todos los parámetros interpretativos para ser considerada prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Y no se aprecia error o arbitrariedad en la interpretación que de ella ha realizado la Sala sentenciadora.

De igual modo hemos de rechazar irregularidad alguna en su práctica. Insinuó el recurso que el interrogatorio del Fiscal en el juicio fue sugestivo e indujo las respuestas de la víctima. El juicio está grabado, y no se aprecia que así fuera, lo que además compatibiliza con el hecho de que ni la defensa del acusado ni el Presidente del Tribunal hicieran advertencia alguna al respecto.

De esta manera hemos de concluir que la prueba de cargo practicada ha sido validamente introducida en el proceso, razonablemente valorada, y es suficiente, apta e idónea para desvirtuar el derecho del acusado a ser presumido inocente. El motivo se desestima.

OCTAVO.- El segundo motivo de recurso, al amparo del artículo 849.1 LECrim , denuncia la indebida aplicación del delito de abusos sexuales del artículo 181 del CP .

Sostiene que los tocamientos no respondieron a ningún propósito lúbrico y que no excedieron los márgenes social y familiarmente aceptados. Todo ello lo articula a partir de su particular interpretación de los hechos, que difiere de los que la sentencia declara probados.

La vía de impugnación elegida solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación a los hechos que se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. Obliga en definitiva a respetar el relato de hechos de la sentencia recurrida.

Tres son los episodios que la Sentencia considera acreditados.

El primero de ellos ocurrido el 21 de agosto de 2011, en el contexto de una celebración familiar y mientras la menor Sofía , que contaba con trece años de edad, dormía en un sofá del salón de la vivienda, tapada con una sábana o manta fina. "Ocasión que fue aprovechada por el procesado que sentándose en el sofá a la altura de sus pies y con claro ánimo libidinoso metió su mano por debajo de las sábanas buscando las zonas más íntimas de la menor y aprovechando su sueño y que el pantalón corto que portaba era holgado y no ofrecía resistencia alguna logró introducir un dedo en la vagina de Sofía provocándole dolor a la menor que despertó, momento en que ya metía su mano por debajo de la camiseta buscando los pechos de la menor, pechos que logro tocar con su mano por encima del bikini que portaba. Sofía , que había despertado por el dolor, no se atrevió a decir nada y fingió estar dormida esperando que todo acabara, volviendo su cuerpo y especialmente su cara al respaldo del sofá. Una vez finalizado no contó nada a nadie."

Por lo pronto este relato hace referencia a los dos de los elementos que exige el artículo 181 del CP , que se atente contra la libertad e indemnidad sexuales de la víctima. Los tocamientos que se describen tienen un inequívoco contenido sexual y por su propia naturaleza, son idóneos para comprometer aquéllas. Además se concreta que respondieron al ánimo libidinoso del acusado, es decir, a un propósito por su parte de obtener satisfacción sexual a costa de otro, en este caso su sobrina menor de edad, cuya indemnidad sexual resultó comprometida. Por otro lado, que el ataque se haya producido sin violencia e intimidación, y sin consentimiento de la víctima. Y así ocurrió, ya que los hechos se desarrollaron mientras aquella dormía.

Y también concurren los presupuestos que justifican la aplicación del nº 4 del citado artículo 181 CP , en cuanto que los tocamientos que se describen consistieron en la introducción de los dedos del acusado, es decir miembros corporales, en la cavidad vaginal de la joven. No puede apreciarse el error de subsunción que se denuncia.

NOVENO.- El segundo de los episodios se desarrolló también en una celebración familiar en el mes de mayo de 2012, cuando la menor contaba con 14 años. En esta ocasión el acusado aprovechó que estaban en la piscina, y " con claro ánimo libidinoso la sentó (a Sofía ) en su zona genital y mientas con una mano la sujetaba y apretaba contra él, de tal modo que la menor pudo sentir su miembro viril, con la otra le acariciaba el interior del muslo subiéndola poco a poco hacia su zona vaginal, si bien pudo zafarse al ser llamada por uno de los primos."

También en este caso los hechos tienen un inequívoco contenido sexual, y responden al afán del acusado de obtener satisfacción a sus íntimos instintos a través de la imposición a un menor, de cuyo consentimiento se prescinde, de un comportamiento sexual no deseado. Sólo así puede interpretarse cuando Sofía , en cuanto pudo, puso fin a la escena. Tampoco en este caso se aprecia el error de subsunción que se denuncia respecto a la calificación que la Sala sentenciadora realizó de los hechos como constitutivos de un delito del artículo 181.1 CP .

Finalmente el último episodio tuvo lugar en mayo de 2013, cuando la menor contaba 16 años, y con ocasión de una visita del acusado a su domicilio. La menor, a la que ese día le dolía la garganta, se encontraba en su cuarto, recostada en la cama mientras jugaba con el móvil. El acusado, " siempre con el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos" fue a su cuarto " y empezó a tocarle el pecho por encima de la ropa, ella se escabulló rechazándole ". Como quiera que tuvo que abandonar el dormitorio requerido por el padre de Sofía , le pidió dos besos " a lo cual ella y para que se fuera de verdad le acercó la mejilla, momento en que el forzó su rostro besando su boca, le dejó 20 euros y se marchó". Tampoco en este caso se aprecia el error de subsunción denunciado.

En ocasiones se producen situaciones en las que la ambigüedad de una cierta acción es susceptible de inducir dudas acerca de su carácter. Pero no ocurre así en este caso en el que la connotación sexual del comportamiento analizado es inequívoca. En estos supuestos en los que el comportamiento es menos invasivo para la indemnidad sexual, como pudiera ser este último caso, en atención a que los tocamientos se hicieron sobre la ropa, y se trató de un solo beso, el ánimo libidinoso del acusado que el factum describe, opera como elemento determinante del delito, que así prevalece frente a calificaciones más leves (en este sentido, SSTS 928/1999 de 4 de junio ; 87/2011 de 11 de febrero ; 55/2012 de 7 de febrero ó STS 702/2013 de 1 de octubre ). Por ello tampoco en este caso se aprecia en error de subsunción denunciado.

DÉCIMO.- El mismo motivo de recurso denuncia la falta de justificación suficiente de la extensión de la pena impuesta en aplicación del tipo penal agravado previsto en el artículo 181.4 en relación al primer incidente. Y respecto a los otros dos, se queja de que la opción penológica por la que la Sala se decanta al imponer pena privativa de libertad en lugar de la multa que permite el tipo previsto en el artículo 181.1 del CP , no se encuentra justificada.

La individualización de la pena es función que compete al Tribunal sentenciador, según su prudente arbitrio, con la limitación de que no rebasar los contornos de la pena legal, y corresponde al de casación una supervisión de los razonamientos o argumentos utilizados por aquél. En definitiva la facultad de corregir la individualización penológica, se ciñe a aquellos casos en los que el Tribunal de instancia se aparta de las normas jurídicas que la establecen, o no se acomoda a las pautas individualizadoras, cuando la ley impone un arbitrio normado o cuando en definitiva la pena impuesta es arbitraria o absolutamente desproporcionada.

Es cierto, como sugiere el recurrente, que el Tribunal debe razonar la imposición de la pena, y en este caso la sentencia cumple el estándar mínimo de motivación.

El tipo previsto en el artículo 181.1 y 4 CP está castigado con pena de cuatro a diez años de prisión. La Sala sentenciadora optó por la mitad inferior de esa pena, en atención, según explica, a que el acusado carece de antecedentes penales y por su edad. Dentro de esa franja penológica concretó la pena en cinco años, cifra más cercana al límite mínimo que al máximo de esa mitad inferior, que cubre la horquilla de cuatro a siete años. En atención al relato de hechos probados que sustenta la condena, y las argumentaciones contenidas en la fundamentación jurídica, la opción de la Sala sentenciadora no puede tacharse de arbitraria.

Lo mismo ocurre en los otros dos casos en los que el Tribunal de instancia optó por la pena privativa de libertad en su mínima extensión. Es cierto que rechazó implícitamente la sanción pecuniaria que el tipo penal autoriza, pero no puede considerarse injustificada o arbitratia esa opción. De un lado ninguna de las partes planteó la posibilidad de que se optara por la pena pecuniaria, pues la defensa se limitó en conclusiones a solicitar la absolución y las acusaciones solicitaron pena de prisión. Las circunstancias de los hechos, dada la menor edad de la víctima, su parentesco con el acusado y el entorno familiar en el que se desarrollaron los acontecimientos, avalan la razonabilidad de la decisión.

UNDÉCIMO.- El último motivo de recurso se encauza por vía del artículo 849.2 de la LECrim . Se plantea en relación a la pericial realizada por el equipo de la Fundación Márgenes y Vínculos, que considera incompleto y contradictorio con la ratificación que del mismo realizaron sus autoras.

Según doctrina reiterada de esta Sala (entre otras SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio ó 475/2014 de 3 de junio ) para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2 LECrim , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa. 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar. 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, que presidió la práctica de todas ellas, y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para, tras sopesar unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim . 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

La finalidad del motivo previsto en el artículo 849 . 2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

La STS 463/2014 de 28 de mayo , analiza la incidencia de este motivo cuando, como en este caso, se basa en la errónea interpretación de un informe pericial y afirma que de manera excepcional esta Sala le atribuye a los informes periciales la capacidad de modificar el apartado fáctico de una sentencia. Cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que su sentido originario quede alterado relevantemente; o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes de las comprendidas en los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 1017/2011 de 6 de octubre y las que en ella se mencionan). Y resalta, como lo hizo la STS 301/2011 de 31 de marzo , que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas, consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial haya sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS núm. 301/2011 de 31 de marzo ó 993/2011 de 11 de octubre ).

En este caso no se dan los presupuestos que permitan cuestionar la valoración de la pericial combatida por esta vía, sin perjuicio del análisis que hemos realizado desde la perspectiva de la presunción de inocencia al resolver el primer motivo de recurso.

Por ello, también este último motivo se desestima, y con el la totalidad del recurso.

DUODÉCIMO.- De conformidad con el artículo 901 LECrim el recurrente habrá de soportar las costas de este recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Secundino contra la Sentencia de fecha 2 de Julio de 2014 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cádiz en el Procedimiento Sumario Ordinario 5/2013, condenando en costas al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª.Ana Maria Ferrer Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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