STS 95/2015, 19 de Febrero de 2015

Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE y 8 del CEDH ..

Segundo.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley, y aplicación indebida del art 369 bis del CP . en cuanto a la estimación de la agravante de organización.

Tercero .- Con relación específica a D. Carlos Victorino , al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley e inaplicación indebida de la complicidad, de los arts 29 y 63 CP .

Cuarto .- Con relación especial a DÑA Jacinto Enrique , se formula el motivo, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 LECr , y 24.2 CE , por infracción de precepto constitucional consagrado en el art 24. CE y del derecho a la presunción de inocencia.

Quinto .- Con relación a la misma recurrente, se formula el motivo, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y aplicación indebida del art. 368 CP .

(5) D. Carmelo Victorio

Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ . , por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE .

Segundo .- Al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 LECr , y 24.2 CE , por infracción de precepto constitucional consagrado en el art 24. CE y del derecho a la presunción de inocencia.

Tercero .- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley, y aplicación indebida del art 369 bis del CP . en cuanto a la estimación de la agravante de organización.

Cuarto .- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley e inaplicación indebida de la complicidad, de los arts 29 y 63 CP .

(6) D. Jacobo Narciso

Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE ., en relación con el art. 11 LOPJ .

Segundo.- Al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 LECr , y 24.2 CE , por infracción de precepto constitucional consagrado en el art 24. CE y del derecho a la presunción de inocencia.

Tercero .- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley, y aplicación indebida del art 369 .1 º, 2º del CP . en cuanto a la estimación de la agravante de organización.

Cuarto .- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley e inaplicación indebida de la complicidad, del art. 29 CP .

(7) D. Secundino German

Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE ., en relación con el art. 11 LOPJ .

Segundo .- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley, y aplicación indebida del art 369 1º.2ºdel CP . en cuanto a la estimación de la agravante de organización.

(8) Dª. Eufrasia Trinidad

Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE ., en relación con el art. 11 LOPJ .

Segundo .- Al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 LECr , y 24.2 CE , por infracción de precepto constitucional consagrado en el art 24. CE y del derecho a la presunción de inocencia.

Tercero .- Al amparo del art.5 .4 LOPJ y 852 LECr , y 24.2 y 120.3 CE , por infracción de ley y de precepto constitucional, y aplicación indebida del art 370 y 66.1 del CP . en cuanto a la falta de motivación de la pena.

(9) D. Torcuato Nicolas .

Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías y a la presunción de inocencia de los arts., 24. 1 y 2 CE .

Segundo .- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley, y aplicación indebida del art 369 bis del CP . en cuanto a la estimación de la agravante de organización.

Tercero .- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley, y aplicación indebida del art 72 del CP . en cuanto al grado de extensión de la pena.

6- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 16 de Diciembre de 2014 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

7. - Por providencia de 21 de Enero de 2015 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 12 de Febrero de 2015 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primero de los motivos se formula, al amparo del art 852 LECr , por infracción del art 18.3 CE .y 8 del CEDH , y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE .

1. En efecto, por la vía del art 5.4 LOPJ se denuncia infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas por falta de motivación del Auto del Juzgado nº 3 de Sanlúcar habilitante de la inicial intervención telefónica de los teléfonos móviles del recurrente y del coacusado Martin Victoriano , de fecha 15 de Febrero de 2012, al no describir qué concreta conducta, imputable a los aquí recurrentes y otros coacusados, fue desarrollada en dos alijos anteriores perseguidos judicialmente, de manera que se puede concluir que la intervención de los móviles de Gerardo Arcadio y Martin Victoriano ha sido inmotivada y prospectiva, viciando todas las pruebas derivadas que concluyen en la aprehensión de la droga intervenida en el Puerto de Villaricos y en la imputación incriminatoria de los recurrentes, cuando han negado los hechos en todo momento.

2. Por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar, con la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España , modificó el criterio expuesto.

   Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

   5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

   6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2- 98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

   7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves , que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral ,lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripcione s de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

      De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

      Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta, se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de octubre de 1995 , 22 de julio de 1996 , 10 de octubre de 1996 , 11 de abril de 1997 , 3 de abril de 1998 , 23 de noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS núm. 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de junio de 2000 , núm. 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de abril y 297/2006 de 6 de marzo".

      Ciertamente esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr.3-7-2009, nº 749/2009, SSTS 22-2-2008, nº 111/2008 , 1206/2005, de 14 de octubre ; de 8 de abril de 2005 ; de 25 de junio de 1999 ; y 258/2002 , de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ).

      Ahora bien ,sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho también (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

      Se ha considerado esencial la aportación de los elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investigado, excluyendo de este modo las escuchas prospectivas , por cuanto éstas suponen un sacrificio desproporcionado del derecho fundamental. Y ello, porque la expresión de lo que se ha denominado presupuesto habilitante de la medida no es un requisito meramente formal, sino que constituye una exigencia del juicio de proporcionalidad ( STC 49/1999 , de 5 de abril, FJ 7), por lo que tan sólo resultará constitucionalmente exigible la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, debiendo valorarse la suficiencia o no de los datos aportados a tal efecto en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de la medida en cada caso concreto.

      Y en cuanto a otras cuestiones de interés, de ordinario suscitadas, hay que añadir que la doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de septiembre de 1990 ).

      Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional.,como recuerda la STS 13-7-2012, nº 658/2012 . En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas" ( Sentencia de 26 de septiembre de 1997, núm. 1149/97 ). En el caso actual, sin embargo, la decisión judicial autorizando la intervención telefónica se apoya en una solicitud policial minuciosa y detallada que no se fundamenta en una mera confidencia sino que, siguiendo el "modus operandi" que se indica en la sentencia anteriormente citada y que se ha cumplido correctamente por la fuerza policial, se apoya en las diligencias de investigación practicadas con motivo de la confidencia inicia".

3. En el presente caso, por lo que se refiere a la instada nulidad del auto autorizante de las intervenciones telefónicas planteada por la defensas, el tribunal de instancia la rechazó, indicando -de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales antes señalados-, que las condiciones de validez requeridas se satisfacen en el presente caso.

   Así, en el que nos ocupa, examinado el oficio policial de 31-1-2012 y las resoluciones judiciales que a consecuencia de los mismos constituyen los actos procesales, como el Auto de 15 de Febrero de 2012, y, extraprocesales de incorporación de las fuentes al proceso, se ve que refieren la funciones de investigación de tráfico de drogas por parte de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera, con infinidad de datos sobre las actividades delictivas de individuos encartados en una investigación de dos alijos descubiertos y perseguidos judicialmente, en cuyo entorno se encuentra el recurrente Gerardo Arcadio y Martin Victoriano que contactan con frecuencia y se reúnen para ultimar una operación importante; lo que, sin duda, han sido determinante para el Tribunal de la Audiencia Nacional a la hora de abordar el control de las condiciones de validez de las fuentes y medios de prueba que accedieron al plenario. En efecto, las Fuerzas de Seguridad exponen labores de vigilancia llevadas a cabo desde el 1 de marzo de 2011 en la costa gaditana con motivo de la asidua botadura de embarcaciones semirrígidas de diversos puertos deportivos, Santi Petri, Puerto Sherry, Conil, que se alejaban de la costa sin artes de pesca y regresaban poco después constatándose la titularidad de las embarcaciones y sus pilotos y los vehículos todoterreno que las transportaban a los puertos y luego las recogían, sospechándose un tráfico constante de hachís que se ve confirmado en Portugal y Lebrija, constatándose en este último la presencia de un vehículo propiedad del recurrente que posee antecedentes en drogas .

   Ahora bien, del contexto general de la investigación, puede colegirse resultados para progresar en la investigación que permitieron a la Policía acumular datos sobre la estructura de la organización investigada y centrarse finalmente en los preparativos para la introducción en España de una cantidad importante de estupefaciente que culmina con la detención de los acusados.

   Ciertamente, la experiencia demuestra que en la mayoría de los supuestos de petición en sedes judiciales de autorización para intervenir comunicaciones telefónicas, se está en los umbrales de la investigación, y normalmente la petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas que en todo caso debe acreditarse mediante una investigación policial preliminar que, para avanzar, necesita una necesaria intervención telefónica.

   Así, la Sentencia de Instancia se remite al razonamiento jurídico del Auto de 15 de Febrero de 2015 que refiere la existencia de indicios, es decir, sospechas que no eran circunstancias meramente anímicas, sino que se fundan en datos objetivos que justifican extender la autorización a nuevos números de teléfono de otros sospechosos con los que comunicaban en relación a un tráfico de drogas, sin que sea necesario reiterar las razones que motivaron la primera intervención.

   Pues bien, las noticias que la Policía ofrecía al Juez como fundamento de su petición de intervención telefónica del recurrente Gerardo Arcadio no pueden considerarse carentes de datos objetivos y materiales obtenidos como resultado de previas investigaciones que se desarrollaron de manera lícita para la comprobación de un delito grave emergente, del que existían indicios racionales de estar implicado de manera importante el recurrente, usuario o titular de los teléfonos requeridos y sus comunicantes Martin Victoriano , Secundino German y Carmelo Victorio , principalmente.

   En el Auto que se cuestiona, el Juez señala la proporcionalidad de la medida, la existencia de otros indicios que se relatan en los oficios policiales, a los que se remite, la necesidad e idoneidad, las medidas de control judicial, escucha, grabación, transcripción, debiendo traer al Juzgado las cintas originales a efectos de examinar las grabaciones, dado fe de ello el Secretario, resolución suficientemente motivada destinada a alcanzar un fin constitucional legítimo.

   Como ya vimos y recuerdan las STS de 01-04-2009 y 31-03-2009 , en el momento inicial de la investigación en la que se acuerda la intervención telefónica no es exigible una justificación fáctica exhaustiva pues precisamente se trata de profundizar en la aprehensión de datos. Y la STS de 18 de Enero de 2014 admite la extensión de autorización de ingerencia en comunicaciones con otras personas tras ponderar la conexión con los datos de la resolución inicial.

   El Juez otorgó la medida inicial y prórrogas así como la extensión a otros sujetos precisamente sobre la base de unos claros indicios de comisión de delitos contra la salud pública y valoró la necesidad de otorgar dicha autorización por ser el único medio posible de investigación, por lo que la sala de instancia ha desestimado con razones poderosas la petición de nulidad del resto de los autos por los que se intervienen otros teléfonos, en base a indicios tenidos en cuenta por el Juez, debidamente analizados por la sentencia que contiene datos objetivos que proporcionan una base real suficiente para descubrir el importante transporte de hachís que se gestaba, y que condujo a la aprehensión que se describe en los hechos probados y a la condena dictada.

   Por ello creemos que todo este material de comunicaciones telefónicas, la identificación de sus partícipes y el examen de su contenido afecta a la valoración de la prueba de cargo, que está legítimamente constituida e incorporada al proceso con todas las garantías, lo que debe conducir a la desestimación del motivo.

El segundo motivo se formula, al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley, y aplicación indebida del art 369 bis del CP . en cuanto a la estimación de la agravante de organización.

1. Se expone en síntesis que no constan los requisitos legales y doctrinales del tipo agravado de organización , esto es, ni la estabilidad, ni el número de integrantes (tres o más personas), ni el reparto jerarquizado de papeles. En definitiva, no existía una verdadera organización, presupuesto fáctico del Art. 369 bis del C. P ., ni subjetiva ni objetivamente.

2. Como se dice en la STS. 121/2008 de 26 de febrero , el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr .1 se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

3. Conforme a ello, el cauce casacional utilizado, basado en el error iuris , de ningún modo da pie para la apreciación de lo pretendido. Ateniéndonos al relato histórico de la sentencia, la participación del recurrente se deduce de las afirmaciones contenidas en ella. Así se dice que el acusado, junto con otros individuos que relaciona, formaban parte integrante durante los meses que transcurren, de Noviembre de 2011 hasta el 11 de Marzo de 2012, de una red estructurada dedicada a introducir en territorio español una considerable partida de hachís para su posterior distribución; substrato fáctico que permite calificar que el recurrente estaba integrado en el grupo y realizaba las tareas propias que le encomendaron, ofreciendo los medios idóneos para alcanzar el fin de difundir la droga con una clara exposición de tareas a distribuir entre los numerosos partícipes. Afirmación fáctica que, debiendo respetarse íntegramente, es la que la Sala tiene en consideración para declarar la existencia de "Organización" compuesta por varias personas entre las que se halla el recurrente, que es el que adopta las decisiones con la importante colaboración de Martin Victoriano y Secundino German y parte de los integrantes que han sido enjuiciados; y así decide comprar una embarcación y ordena remodelarla, incluyendo en su estructura un doble fondo que sirva a los fines pretendidos, mientras Martin Victoriano alquila una nave industrial en Vera y compra en Jerez un Mitsubishi bajo la titularidad del también acusado Torcuato Nicolas encargado de remolcar la embarcación hasta el puerto elegido, Villaricos (Almería).

4. Secundino German pone a disposición de la organización sus propiedades y así permite que la remodelación de la embarcación, que luego se utilizaría en el alijo, sea trasladada desde una nave de Gerardo Arcadio hasta la suya de Lebrija en la que, el también acusado Carmelo Victorio realiza las funciones de mecánico, habilitando un espacio natural bajo los mandos de control de la embarcación debidamente disimulado, mediante la construcción de una tapa que permita ocultar la droga.

   Consiguientemente, no sólo participa el recurrente en la organización sino que planifica con Martin Victoriano toda la intendencia, incluido hacerse con la embarcación, su remodelación, el almacén donde guardarla y preparar el resto de la operación. Estas circunstancias esenciales llevan al Tribunal a aplicarle la consideración de jefe de la organización. En efecto, con las personas de su entorno se ocupa de ejecutar las actividades de logística encaminadas al transporte, alijo y depósito provisional de la droga lo que equivale a liderar las operaciones de tráfico que se han relatado y que conlleva un más grave reproche penal.

5. Respecto de Hernan Vicente , los hechos probados describen como el 9 de Marzo es conducido a Vera por Carlos Victorino y se reúnen con Martin Victoriano , Torcuato Nicolas y Secundino German , examinan el vehículo remolque y la embarcación, instruyendo éste a Hernan Vicente sobre cómo aproximar el vehículo a la rampa para permitir la botadura de la embarcación en el puerto de Villaricos, lo que se lleva a cabo el día 11; y, realizada la botadura de la embarcación marca Neuvisa, Torcuato Nicolas y Hernan Vicente se alejan mar adentro embarcados en ella, hasta que regresan al puerto, y procede Hernan Vicente con ayuda de Torcuato Nicolas y Secundino German , a colocar la embarcación sobre el remolque.

   Queda perfectamente descrito el tipo penal de organización aplicado habida cuenta la coordinación con suficiente consistencia y persistencia de personas y medios de manera útil para conseguir el fin perseguido, y que se prolonga en un período de tiempo de más de seis meses.

   La resolución desglosa en "el factum" las funciones de cooperación que desarrollan cada uno de sus componentes y que encajan en el tipo agravado de organización que se ha calificado.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Eltercero de los motivos se formula al amparo del art 849.1º LECr , con referencia específica a D. Carlos Victorino , por inaplicación indebida de la complicidad, de los arts 29 y 63 CP .

1 . Se postula la aplicación de los arts. 29 y 63 CP , al considerar que de acuerdo con los hechos probados aportó a la operación un apoyo mínimo en el tiempo y además sustituible y prescindible y subordinada a la actividad de quien detentó la actividad nuclear. Invoca sentencias del T. S. en apoyo de la naturaleza accesoria que predica respecto a la conducta del recurrente. E insiste en que no actuó por iniciativa propia, sino por encargo, que no planificó el alijo, ni bota ni tripula la embarcación, ni realiza el alijo, ni alquila la nave donde se iba a depositar la droga. Fue un mero acompañante por encargo de su hermano, interviniendo de modo equiparable a Dª Eufrasia Trinidad .

2. Atendido el cauce del recurso y respetando el "factum" de la sentencia, resulta que el acusado ayudaba al operativo de la organización del alijo, en cuanto que se hallaba "ex ante" voluntariamente integrado en la misma; siendo relevante su aportación al buen fin de la operación, pues sin labores como las que se imputan al recurrente, los objetivos de la banda no hubieran tenido ningún futuro. Así aparece probado que va con Martin Victoriano y Secundino German a Sanlúcar a comprar el MItsubishi y luego por encargo de Gerardo Arcadio , el 09 de Marzo de 2012, recoge al también acusado D. Hernan Vicente , tripulante de la embarcación donde se halló la sustancia estupefaciente, para trasladarlo a Vera. Ello aparte de conductas esenciales de vigilancia y escolta en el automóvil Ford Focus, cuando de regreso al puerto de Villaricos con la droga en su doble fondo, se dirigían de nuevo a la nave alquilada en Vera. La voluntad del legislador es incluir en el círculo de sujetos activos del delito a título de autoría , a todos cuantos intervengan, cualquiera que sea el rol que asuman, pues la suma de todas las actividades con tal grado de eficiencia permiten la realización de una operación tan compleja como la enjuiciada en la causa.

No existiendo error iuris, el motivo tiene que desestimarse.

Con relación especial a DÑA Jacinto Enrique , se formula el motivo al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 LECr , y 24.2 CE , por infracción de precepto constitucional consagrado en el art 24. CE y del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se afirma que no se ha obtenido material probatorio del que pueda extraerse dato alguno que permita inferir que la recurrente colaboraba directa o indirectamente en las actividades desplegadas por los coacusados solicitando que pueda revalorarse la prueba, ya que se limitó a acompañar a su pareja sentimental, Gerardo Arcadio , los días que se encuentran en la localidad de Vera.

2. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles.

   Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

3. Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar su pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

   1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

   2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

   Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 , de 24.10, el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

   En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

   No de otro modo se pronuncia la STC. 142/2012 de 2.7 , al recordar que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto , débil o indeterminado de la inferencia ( STC 127/2011, de 18 de julio ).

4. Pues bien, la sentencia de instancia, por toda precisión (FJ.5º, fº 65) dice que: "...la actuación declarada probada llevada a cabo por Jacinto Enrique se limita a realizar actos de vigilancia en los días en que, junto con Gerardo Arcadio , se trasladó a Vera y le acompañó, bien en el vehículo, bien a pie, a pasear por donde aquél iba, no por hacer turismo, como ella manifestó, sino para llevar a cabo las mismas operaciones de vigilancia que aquél hacía , pero quizá de forma más disimulada, y así lo han declarado los agentes que la vieron el día 9 de marzo junto a la rampa del puerto de Villaricos cuando Secundino German trataba de demostrar a Torcuato Nicolas y Hernan Vicente cómo realizar la maniobra de botadura de la embarcación en la referida rampa; igualmente, los agentes que declararon sobre este particular, manifestaron que la citada estuvo paseando durante la mañana del 11 de marzo , con tranquilidad, por el mercadillo, por el puerto, por el centro del pueblo o por sus alrededores, estando atenta y al tanto , a cualquier detalle que le permitiera detectar la presencia policial , pues el éxito de la operación dependía, en última instancia, de que la fuerza actuante no detectara la llegada de una embarcación cargada de hachís, de forma que su colaboración estaba destinada a avisar y avistar cualquier sospecha de que la policía diera al traste con la operación ilegal que estaba a punto de concluir."

   Como se ve, únicamente se atribuye a Jacinto Enrique realizar los mismos actos de "vigilancia y avistamiento" que Gerardo Arcadio , pero -se dice- de "forma más disimulada, y con tranquilidad," cuando acompañó a su pareja a Vera, "por el puerto, por el centro y por su mercadillo". Y toda la base probatoria se hace pesar en la opinión de los agentes policiales que la vieron así los días 9 y 11 de marzo, sin ninguna corroboración -como alguna conversación telefónica- que con algún peso la implicara, permitiendo definir la intención de una conducta o actitud tan ambigua como es la descrita de "pasear" por el puerto, el centro y el mercadillo de la población, y que resulta insuficiente para la atribución de una conducta de colaboración penalmente relevante. Al respecto, esta Sala en su STS 746/2014, de 13 de noviembre , precisamente llega a la conclusión absolutoria respecto de la acusada de complicidad en un delito de trafico de drogas, ante la ausencia de una prueba, como la conversación telefónica, demostrativa del conocimiento por su parte de la actividad de tráfico perseguida por los demás implicados.

   Por ello, en definitiva, habiéndose de concluir que los razonamientos de la sentencia de instancia no son adecuados ni suficientemente lógicos en el análisis que realiza de los medios probatorios de que dispuso, el motivo ha de ser estimado , con los efectos que se precisarán en segunda sentencia.

Con relación a la misma recurrente, se articula el quinto motivo, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley y aplicación indebida del art. 368 CP .

1. Se argumenta que de acuerdo con los hechos probados, la actividad desplegada por la recurrente, viajar acompañada de su pareja sentimental, no es constitutiva, ni objetiva ni subjetivamente, del delito contra la salud pública en su modalidad de cómplice por la que ha sido condenada.

2. Esta Sala ,en su doctrina sobre autoría y participación tan solo con carácter excepcional admite la complicidad ( STS 114/2007, de 22 de enero ), habiendo aceptado la complicidad en casos de intervenciones sencillas ( SSTS 21-10-2005 , 20-4-2007 ), o de auxilio mínimo en actos relativos al tráfico de drogas, incluidos en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como en el caso de tenencia de la droga, que se guarda para otro de modo ocasional, y con una duración instantánea o casi instantánea; o como el de quien indica el lugar donde se vende la droga; o incluso el acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21 de diciembre ).

   Ciertamente, como recuerda la STS 64/2014, de 1 de octubre , también se admiten casos de acompañamiento ( STS 30-5-91 ). Así el acompañamiento de esposa al marido en viaje en que se transporta la droga ( STS 7-3-1991 ); acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos ( STS 659/2007, de 6 de julio ); o conducir el coche donde se traslada la droga, con limitado conocimiento de la cantidad transportada ( STS 14-6-95 ). Pero es evidente que junto al elemento objetivo se requiere la concurrencia del elemento subjetivo, para que pueda considerarse integrada la conducta en la contribución de segundo orden a la desarrollada por quienes ejercitan los verdaderos actos típicos ( STS 10-12-2007 ).

   Así, el dolo del cómplice, ha precisado esta Sala (STS 888/2006, de 20 de septiembre ), que radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible; lo que quiere decir que han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz en la realización de aquél.

3. En nuestro caso, además de lo dicho en el motivo anterior, respecto de la insuficiencia de la prueba practicada para sostener la imputación realizada, ni siquiera la narración fáctica, que debiera sustentarse en aquélla prueba, es suficientemente descriptiva de una actividad que, objetiva y subjetivamente, fuera subsumible en la complicidad en el delito contra la salud pública por el que se ha condenado a otros acusados. Así lo único que relata es que: "...el 8-3-2012 Jacinto Enrique en el automóvil Skoda de (su pareja sentimental) Gerardo Arcadio se dirige desde Cádiz hasta el polígono industrial de Vera, coincidiendo con otros acusados y pernoctando todos ellos en el mismo Hotel de la localidad de la Garrucha, próxima a Villaricos. En la mañana del 9 de marzo, los otros acusados pasearon por la zona portuaria observando las condiciones de la rampa para la botadura y asegurándose mientras tanto en su recorrido que no existía presencia policial, actividades de vigilancia que fueron igualmente llevadas a cabo por Gerardo Arcadio y Jacinto Enrique ..."

   Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado .

   (5) RECURSO DE D. Carmelo Victorio

El primero de los motivos se articula, al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE .

1. Se pretende que se declare nulo el auto de fecha 15 de Febrero de 2012 que se remite al oficio policial en que se solicitaba la ingerencia, tras las reuniones detectadas por la Guardia Civil entre Martin Victoriano y Gerardo Arcadio en la finca de éste, reuniones que se debían a la relación de amistad que mantenían.

2. Necesariamente hemos de remitirnos al análisis del motivo con igual contenido impugnativo del recurso de Gerardo Arcadio , compartiendo el argumento de la sentencia cuya casación se insta, al entender que se cumplen los requisitos exigidos jurisprudencialmente para declarar la validez de aquella decisión judicial de limitar el secreto de las comunicaciones, dado que, como se dijo allí, la información obtenida por la Policía no se limita al conocimiento de otros alijos intervenidos con anterioridad, sino también a diversos controles operativos y datos objetivos relacionados con el entorno de los inculpados.

Los controles operativos permiten según el oficio constatar las labores de vigilancia llevadas a cabo desde el 1 de marzo de 2011 en la costa gaditana con motivo de la asidua botadura de embarcaciones que se alejaban de la costa sin artes de pesca y que terminaron con la aprehensión de hachís en dos embarcaciones en la segunda mitad de 2011. En sendas operaciones que tienen lugar en Santi Petri y en la zona de Lebrija, se observa que están presentes Martin Victoriano y el vehículo ISUZU, matricula .... TDZ de Gerardo Arcadio ; inculpados que luego se reúnen y que con los antecedentes que se tienen de ellos conforman los datos objetivos que justifican la intervención de sus teléfonos y los del acusado, por los vínculos que con aquéllos y otros sujetos pasivos mantienen; y que vienen determinados por la naturaleza de las conversaciones telefónicas que los primeros investigados sostienen.

Por lo tanto, siendo que el Juez Instructor ponderó, evaluó y tuvo datos suficientes para acordar la medida impugnada así como las ampliadas, debe desestimarse la nulidad de la intervención que se insta, de las transcripciones y de las propias audiciones llevadas a cabo en el plenario.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Se formula el segundo motivo, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 LECr , y 24.2 CE , por infracción de precepto constitucional consagrado en el art 24. CE y del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se manifiesta que la descripción que aparece en los hechos probados sobre la participación del recurrente no se corresponde con lo que acreditan las diligencias practicadas en el periodo de instrucción ni en el juicio oral. Y se aduce en síntesis que D. Secundino German le encargó que reparase una embarcación que guardaba en una nave de Lebrija, para venderla y que jamás se le encargó la construcción de un doble fondo, no existiendo prueba de cargo que afecte al recurrente, tal como acreditan las grabaciones de las declaraciones efectuadas en el juicio oral.

2. Sin embargo, la sala de instancia describe en sus fundamentos (FJ.3º, fº 31 y ss) la prueba incriminatoria que a su juicio enerva la presunción, esencialmente los testimonios de los Agentes de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera quienes declaran cómo tuvieron lugar en primer término las labores de vigilancia efectuadas durante los meses anteriores a la operación y después en el último mes antes de la incautación del hachís, tras la interceptación de las conversaciones telefónicas. Relataron los seguimientos efectuados a los implicados la forma de relacionarse, sus cometidos y funciones y como todos ellos, desempeñaban el asignado.

El propio Carmelo Victorio corrobora las declaraciones que Gerardo Arcadio y Secundino German de alguna manera le implican, aceptando la reparación de la embarcación pero niega efectuar en la misma un doble fondo, aunque si admite que en ella se encontró un cuaderno de su propiedad con anotaciones y dibujos similares a los hallados en el registro de un domicilio en donde, junto a las llaves de la nave de Lebrija, se intervinieron una serie de hojas cuadriculadas con un croquis sobre la preparación de dobles fondos en la embarcación. Jacobo Narciso por su parte, confirma haber visto a Carmelo Victorio en la nave para reparar la embarcación. Y la sentencia de instancia refleja que el oficial de la Guardia Civil NUM233 manifestó haber llevado a cabo el registro de la nave de Lebrija, (folio 549 y siguientes) en la que había un toldo azul, (cuya foto puede observarse al folio 262), que tenía como misión ocultar, frente a cualquiera que entrara en la nave, las reformas que se llevaban a cabo en las embarcaciones que se hallaban tras él, especificando que en la nave había dobles fondos iguales que los que tenía la embarcación utilizada, así como flotadores y motores de otras embarcaciones y una placa similar a la que portaba la embarcación utilizada para introducir el hachís (folio 263), un cuaderno propiedad de Carmelo Victorio (folio 265) en el que observaron diversas anotaciones y dibujos de embarcaciones similares a la utilizada. Tales aseveraciones fueron ratificadas, en la medida en que intervino en el registro de la nave de Lebrija, por el funcionario de Vigilancia Aduanera NUM234 .

En las conversaciones grabadas entre Martin Victoriano , Carlos Victorino y Secundino German se hace referencia a la nave de Lebrija que actúa como "taller" donde el "mecánico" lleva a cabo la remodelación y que confirman las valoraciones incriminatorias que el Tribunal ha tenido en cuenta para dictar su juicio de culpabilidad, basadas en las declaraciones prestadas en el J.O por los funcionarios del S.V.A. nº NUM235 y NUM236 .

Y la sala de instancia igualmente recoge las declaraciones prestadas en el JO., por los funcionarios del SVA NUM235 y NUM236 sobre que: "también detectaron, a través de las conversaciones, a la persona que actuaba de mecánico, que identificaron, a través de vigilancias, hablando con Gerardo Arcadio y después en una de las naves que la familia Secundino German Jacobo Narciso Eufrasia Trinidad tenía en Lebrija."

Consecuentemente, no observándose, por tanto, la violación del derecho fundamental invocado, el motivo se desestima.

El tercer motivo se configura, al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y aplicación indebida del art 369 1 º, 2º del CP . en cuanto a la estimación de la agravante de organización.

1. Se alega que ninguno de los acusados intervino en las operaciones de tráfico de drogas anteriores, y que carecen de infraestructura en medios personales y materiales, así como de estabilidad que permita hablar de organización. Solamente hay la preparación necesaria para una concreta operación de transporte de droga. Y aun en el caso de existir la organización , tampoco se hubiera integrado en ella, habiendo intervenido en una sola reparación ,para devolver la embarcación a su estado original, sustituyendo los balones rígidos por los de goma originales.

2. Coincidiendo con el motivo segundo de los recursos de Gerardo Arcadio y Hernan Vicente , nos remitimos a lo allí dicho para su impugnación. Todas las pruebas -declaraciones de imputados y testimonios de los funcionarios del S.V.A- acreditan el preponderante papel del recurrente en la organización en tanto que por su profesión de mecánico de barcos le sitúan en la trama criminal, con una participación consciente en orden a preparar la embarcación para la operación del alijo programado.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se articula, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , e inaplicación indebida de la complicidad, de los arts 29 y 63 CP .

1. Se reivindica la mínima colaboración prestada a los coacusados, mediante actos accesorios, fácilmente reemplazables y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal.

2. Por su coincidencia, nos remitimos a lo expuesto al formalizar otros recurrentes el mismo motivo, estimando, como también lo ha hecho el Tribunal, que, como se ha dicho antes, la actividad desplegada por el acusado era importantísima y su conducta se integra en la autoría del delito calificado.

El motivo consecuentemente, ha de ser desestimado.

(6) RECURSO DE D. Jacobo Narciso :

.- El primer motivo se articula al amparo del art 852 LECr , por infracción del art 18.3 CE , y 11 LOPJ , en relación con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones .

1. Se impugnan las intervenciones telefónicas , entendiendo que el auto inicial habilitante de los teléfonos de los Sres Carlos Victorino Gerardo Arcadio y Martin Victoriano carecen de la necesaria motivación, ya que los agentes ofrecen información obtenida de otras diligencias que determinaron la detención de los tripulantes de las embarcaciones DIRECCION016 , DIRECCION015 y DIRECCION018 , sin que se incorporaran a las presentes actuaciones el testimonio correspondiente necesario para poder establecer la relación de los nuevos investigados y aquéllas embarcaciones incautadas. Siendo insuficiente las reuniones habidas, que se citan, entre Martin Victoriano y Gerardo Arcadio en la finca del último, correspondientes a su antigua relación de amistad y como criador el primero de gallos de pelea.

2. Por su coincidencia con los motivos similares de anteriores recurrentes hemos de remitirnos a cuanto allí dijimos. Recordemos nada más que el juez de instrucción acordó las ingerencias en las comunicaciones con base en imputaciones claras y concretas, mas que suficientes para tomar fundadamente la decisión adoptada.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 LECr , y 24.2 CE , se basa en infracción de precepto constitucional consagrado en el art 24. CE y del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se entiende que no existe prueba de la participación del recurrente en los hechos, en tanto que solo intervino para que, ante la falta de carnet especial para conducir un vehículo con remolque de su padre, Secundino German , se limitó a trasladar el vehículo con su carga -la embarcación- desde Lebrija a la nave de la localidad de Vera en 22-2-2012, teniendo lugar el alijo en 12-3-2012 en la localidad de Villarico, sin su participación, ya que hasta allí hizo el traslado Hernan Vicente . El recurrente trabaja en nivelación de terrenos, y utiliza la nave para guardar sus aperos agrícolas, sin que en ella se hubiere manipulado tampoco la embarcación semirrígida "Neuvisa". Tampoco hay reuniones suyas con los componentes del grupo, ni llamadas telefónicas con ellos. Y en la conversación con su padre donde le encarga un toldo y una cerradura, se ve (fº 325) que contesta negativamente por no tener tiempo para compras y tener que trabajar.

2. El factum recoge que "... Gerardo Arcadio adquirió la embarcación semirrígida, modelo DV, matrícula ....-....-..../.... , de la marca NEUVISA, dotada de dos motores fuera borda, marca Suzuki, similar a las incautadas. ...El traslado de la embarcación fue realizado sobre el remolque enganchado al Toyota Land Cruiser, matricula ....-WDQ , a nombre de la mercantil "Nivelaciones Puerto", cuyos representantes legales eran los hijos de Secundino German , esto es, Jacobo Narciso y Eufrasia Trinidad ....El Toyota fue conducido desde Lebrija hasta la localidad Almeriense de Vera por Jacobo Narciso ...donde después de dejar la embarcación en su interior, (todos) regresaron a sus respectivos domicilios.

   Y en el fundamento jurídico cuarto, los jueces a quibus precisan la implicación que encuentran en el ahora recurrente, basada simplemente en lo que se relata mas arriba: "La implicación de Jacobo Narciso en la operación es innegable; bastaría para ello haber tenido conocimiento de que en una nave de su propiedad , dividida en su anchura por un toldo de color azul, se estaba llevando a cabo la remodelación de una embarcación que necesariamente vio y después trasladó a Vera para deducir su integración en la organización a título de autoría. En efecto, como se ha indicado, Jacobo Narciso colabora, junto con Martin Victoriano , en trasladar hasta Vera la embarcación semirrígida de la marca "Neuvisa", el 22 de febrero de 2012, desde la nave de su propiedad y de su hermana sita en Lebrija, donde ha sido remodelada, por Carmelo Victorio , en el Toyota Land Cruiser, matrícula ....-WDQ propiedad de la mercantil "Nivelaciones Puerto", cuyos propietarios formales son el propio Jacobo Narciso y su hermana Eufrasia Trinidad ."

3. La verdad es que la mera cotitularidad de la nave industrial, y del automóvil todo terreno , y la conducción del mismo para el traslado de la embarcación a instigación del padre, sin mayores connotaciones sobre el conocimiento de lo que se pretendía con todo ello: habilitación de la embarcación para realizar el alijo de una importante cantidad de hachís, no merece revestir la suficiencia fuerza probatoria como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. En las conversaciones telefónicas que reseña el tribunal de instancia, tan solo se refleja (fº 51) que el 22 de febrero sobre las 11 horas, Secundino German habla con su hijo Jacobo Narciso , que está conduciendo el Toyota, diciéndole dónde esta exactamente y que han sido parados por la Guardia Civil sin seguro para el remolque. Y la conversación que cita el que ahora recurre, si bien se desarrolla entre Secundino German y Eufrasia Trinidad y no con el ahora recurrente, encargando el padre a la hija una cerradura nueva y un toldo para el remolque, citando precisamente "al hermano" para orientar a la hija al establecimiento -"a donde la Mariló"- que indicó el último, tampoco supone una implicación suficientemente eficaz para Jacobo Narciso en la realización del delito que se le atribuye.

   Por todo ello, el motivo ha de ser estimado , con los efectos que se determinarán en segunda sentencia.

- El tercero de los motivos busca su amparo en el art 849.1º LECr , por infracción de ley, y aplicación indebida del art 369 bis del CP . en cuanto a la estimación de la agravante de organización.

1. Se entiende que para sustentar la presencia de organización alude la sentencia a la existencia de tres alijos anteriores al que motivó la detención del recurrente. En ninguna de las primeras operaciones se hace constancia a la existencia de una organización, por tanto a los responsables no se les apreció la agravante específica. En la tercera se desconoce si se sigue procedimiento en Portugal por tales hechos. Y en ninguna de ellas han sido imputados el recurrente ni ninguno de los coacusados. En definitiva, falta el elemento de estabilidad por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera concertada y coordinada. Y aunque existiera tampoco la mera colaboración del recurrente conlleva su integración en la organización según la jurisprudencia de la Sala.

2. La estimación del motivo anterior, desprovee de contenido al presente, obviando entrar en su estudio igualmente.

El cuarto motivo, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley e inaplicación indebida de la complicidad, del art. 29 CP .

1. Se reivindica la mínima colaboración prestada a los coacusados, mediante actos accesorios, fácilmente reemplazables y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal. Ya que únicamente se limitó a trasladar la embarcación "Neuvisa" en 22-1-2012 a una nave de Vera por un favor que le pide su padre, habiéndose realizado el alijo mucho mas tarde, en 12 de marzo; sin que exista ni un solo movimiento que haga sospechar que él mismo tuviera intención de participar en él.

2. La estimación del segundo motivo, desprovee de contenido al presente, obviando la necesidad de entrar en su estudio.

(7) RECURSO DE D. Secundino German

El primer motivo se formula, al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE ., en relación con el art. 11 LOPJ .

El segundo motivo, formulado al amparo del art 849.1º LECr , se basa en infracción de ley , y aplicación indebida del art. 369 1º.2º del CP . en cuanto a la estimación de la agravante de organización.

1. Se señala que el auto de 15-2-2012, que se remite al oficio policial es nulo, ya que falta la motivación, al faltar los testimonio de las diligencias precedentes, pues los demás elementos del oficio policial son reuniones entre Martin Victoriano y Gerardo Arcadio que mantenían una relación de amistad, dejándolo el ultimo al primero un trozo de terreno para la cría de gallos de pelea. Siendo dichas reuniones inocuas para la solicitud de intervención.

2. Y, coincidiendo con el recurrente anterior insiste el actual en que ninguna de las primeras operaciones se hace constancia a la existencia de una organización , por tanto a los responsables no se les apreció la agravante específica. En la tercera se desconoce si se sigue procedimiento en Portugal por tales hechos. Y en ninguna de ellas han sido imputados el recurrente ni ninguno de los coacusados. En definitiva, falta el elemento de estabilidad por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera concertada y coordinada .Y aunque existiera, tampoco la mera colaboración del recurrente conlleva su integración en la organización según la jurisprudencia de la Sala, especialmente en el caso de este acusado que aparece días antes del alijo, realizando sólo labores de vigilancia.

3. Coinciden los fundamentos que esgrime el recurrente en ambos motivos, con los ya examinados respecto de otros recurrentes. Y debemos reiterar que no concurre ninguna de las vulneraciones indicadas al cumplirse todos los requisitos para que las intervenciones telefónicas tengan validez y desemboquen en las intervenciones de la Guardia Civil y el vuelco de la actividad probatoria en el juicio oral, poniendo al descubierto la estructura de la organización creada por los imputados en la que Secundino German coadyuva como dice el Tribunal.

Y, ciertamente, la sentencia de instancia inicia su factum narrando que. "Como consecuencia de las investigaciones realizadas en la costa gaditana y adyacentes, de forma conjunta por parte de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera, para la represión de la introducción del hachís procedente de Marruecos, durante 2011, se tuvo conocimiento de la actuación de un grupo de personas que, de forma organizada, llevaban a cabo las gestiones pertinentes a tal motivo."

Tras de lo cual, señala en su fundamento jurídico tercero que: " Secundino German ...declaró a su defensa...que ... Gerardo Arcadio le propuso un trabajo por el que iba a cobrar 6.000 euros , consistente en vigilar el paseo marítimo. Igualmente, reconoció que Gerardo Arcadio le pidió si podía dejar una embarcación, en su nave de Lebrija , donde él guardaba la maquinaria propia del campo, porque tenía una vía de agua y la quería arreglar y no disponía de un lugar apropiado para repararla; por tal motivo, supo y conoció que el encargado de desmontar y arreglar la embarcación era Carmelo Victorio pero, añadió, como quiera que su hijo, Jacobo Narciso , no estuviera de acuerdo con que la embarcación permaneciera en la nave para ser arreglada, porque le quitaba espacio para el tractor, la colocaron al final de la nave y, una vez reparada, debido a que su hijo tiene carnet para poder conducir un vehículo con remolque, la trasladó hasta la nave de Vera, sin percibir ninguna remuneración, precisando que en el trayecto hacia Vera, la Guardia Civil paró a su hijo y al pedirle la documentación del remolque se comprobó que no tenía seguro y les multaron . Igualmente, declaró que cuando llegaron a Vera estuvieron buscando una cerradura para la nave alquilada ya que Gerardo Arcadio no quería que nadie tuviera llaves y, como no la encontró, le encargó a su hija que comprara una como la que tenían en la nave de Lebrija, y también un toldo (coy) para tapar la embarcación, de forma tal que adquiridos ambos efectos por su hija, se puso en contacto con Carlos Victorino para que fuera a buscarlos y los trajera a Vera."

Y la sentencia recurrida igualmente precisa que: "Del conjunto de las declaraciones prestadas por los acusados en el juicio se deduce, siguiendo las reglas de la lógica humana acorde con los hechos relatados por los anteriores que, Gerardo Arcadio , antes de dar inicio a la operación objeto de acusación, encargó a Martin Victoriano la misión de trasladar hasta diversos puertos deportivos una serie de embarcaciones, similares a las de autos, actuando así de forma semejante a la de autos, con objeto de comprobar si el sistema de utilizar ese tipo de embarcaciones daba resultado y si había o no vigilancia policial; de modo que, comprobada la presencia policial, decidió llevar a cabo la misma operación que aquellas otras embarcaciones, pero cambiando el puerto de salida que no sería el de Sancti Petri, sino otro muy distante, en concreto, en la localidad almeriense de Villaricos , muy próxima a Vera, para lo cual, se volvió a servir de Martin Victoriano para alquilar una nave industrial en Vera, adquirir un vehículo todo terreno con remolque y una embarcación que puso, ambos, a nombre de Torcuato Nicolas y sirviéndose de Secundino German y familia , utilizó su nave para depositar la embarcación adquirida, encargándose Carmelo Victorio de su manipulación, tras lo cual fue trasladada por su hijo y guardada en la nave de Vera . Versiones que han sido adveradas, si quiera sea parcialmente, por las prestadas por Secundino German , y sus dos hijos, en el sentido de reconocer que el primero de ellos permitió a Gerardo Arcadio la utilización de la nave de Lebrija para depositar la embarcación con objeto de que Carmelo Victorio la arreglara, tras lo cual su hijo y Martin Victoriano la trasladaron a la nave de Vera, regresando acto seguido; añadiendo el hecho de que encargara a su hija la compra de una cerradura y un toldo. Igualmente, resultó ratificada por Carmelo Victorio en lo referente a arreglar la embarcación en la nave de Lebrija por encargo de Gerardo Arcadio de quien recibió una llave de la nave."

Finalmente, debemos destacar que la resolución del tribunal de instancia, tras citar acertadamente otros precedentes jurisprudenciales, añade que: "resulta interesante para el caso tener en cuenta las palabras de la sentencia número 1035/2013 , que a los efectos de precisar el concepto de organización indica que no es preciso que ésta se halle provista de medios muy sofisticados de comunicación y transporte, pero sí debe operar con un baremo intermedio que imponga la exigencia de unos medios de cierta entidad, aunque no sean sofisticados, con el fin de que la organización alcance una capacidad delictiva superior a la que tendría un grupo criminal o un mero supuesto de coautoría.

Trasladando los requisitos legales y las precisiones jurisprudenciales al presente supuesto, se desprende no sólo la existencia de una serie de cometidos repartidos entre sus integrantes, sino la estabilidad del trabajo desarrollado en equipo durante varios meses, y la persecución del fin delictivo que constituye el objeto de las presentes actuaciones.

Así, de las pruebas practicadas se deduce la estructura exigida por el citado tipo penal en el que las decisiones son adoptadas por Gerardo Arcadio , que cuenta con dos colaboradores. Uno de ellos, es observado desde el principio por la fuerza actuante, se trata de Martin Victoriano , que gestiona cuantos encargos le encomienda y, otro que es Secundino German , en el que su forma de coadyuvar no es tanto haciendo gestiones, sino poniendo infraestructuras, medios, vehículos, propiedades e incluso hijos, al servicio del fin delictivo pretendido. El resto de los integrantes del grupo llevan a cabo funciones diversas pero más concretas, sin duda de menor complejidad; de ahí que proceda, si quiera sea brevemente, desglosar las funciones que a tenor de los hechos probados despliega cada uno de los componentes."

Por todo ello, ambos motivos han de ser desestimados.

(8) RECURSO DE Dª. Eufrasia Trinidad

- El primero de los motivos se configura, al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE ., en relación con el art. 11 LOPJ .

1. Como el recurrente anterior insiste en que el auto de 15-2-2012, que se remite al oficio policial es nulo, ya que falta la motivación, al faltar los testimonio de las diligencias precedentes, pues los demás elementos del oficio policial son reuniones entre Martin Victoriano y Gerardo Arcadio que mantenían una relación de amistad, dejándolo el último al primero un trozo de terreno para la cría de gallos de pelea. Siendo dichas reuniones inocuas para la solicitud de intervención.

2. Siendo los argumentos empleados en este motivo coincidentes plenamente con los similares de los recurrentes precedentes, evitando reiteraciones innecesarias, a lo dicho respecto de ellos nos remitimos, sin perjuicio de lo que más abajo se expondrá.

En consecuencia , el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se constituye, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 LECr , y 24.2 CE , por infracción de precepto constitucional consagrado en el art 24. CE y del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se defiende que ha sido considerada cómplice por una actuación de menor entidad consistente en estar al corriente de una operación , lo que no debe bastar para tal imputación. Y tanto más cuanto la embarcación utilizada en el alijo no fue manipulada en la nave de su propiedad y de su hermano, sita en Lebrija, sino que venía ya manipulada de la casa de Torcuato Nicolas , y ni siquiera fue introducida en su nave, siendo llevada el mismo día a Vera, por Jacobo Narciso a petición de su padre Secundino German . Además aún siendo los dos hermanos titulares formales, quien decidía la utilización de la nave era su padre, y además no existe ni una sola llamada ni actuación que la implique con el alijo realizado en 12-3-2012. Ello conforme a las declaraciones en el juicio oral de Martin Victoriano , Secundino German , Carmelo Victorio y de los agentes NUM237 y NUM238 .

2. Tiene razón la recurrente. Respecto de la misma los hechos probados únicamente declaran, por una parte, que el traslado desde la finca de Secundino German y familia, sita en Lebrija, de la embarcación habilitada para ocultar la ilícita mercancía fue trasladada sobre el remolque enganchado al Toyota Land Cruiser a nombre de "Nivelaciones Puerto", cuyos representantes legales eran los hijos de Secundino German Jacobo Narciso y Eufrasia Trinidad , si bien era utilizado indistintamente por Secundino German o por su hijo.

   Igualmente se relata que entretanto llegaba el día en que la embarcación iba a ser botada (11-3-2012), Secundino German habló por teléfono con sus hijos Jacobo Narciso y Eufrasia Trinidad y tras comentarles el viaje y las novedades que se producían, les encargó que compraran unos toldos o lonas destinados a tapar la embarcación cuando ésta regresara a la nave de la que había salido y unas cerraduras; a su vez, Martin Victoriano contactó con Carlos Victorino para que recogiera a Hernan Vicente y los efectos encargados a los hijos de Secundino German y los trasladara a Vera al día siguiente, 9 de marzo, para unirse, ambos, al resto del grupo ante la inminente operación, lo que el citado Carlos Victorino llevó a cabo."

   También se recoge que se llevó a cabo la entrada y registro en la nave de la mercantil "Movimientos de Tierra Hermanos Puerto SL", sita en el nº 41 de la calle La Capitana, del polígono industrial "Las Marismas", en Lebrija (Sevilla), de la que es titular formal Jacobo Narciso y Eufrasia Trinidad , aunque era utilizada por los acusados para que Carmelo Victorio llevara a cabo las labores necesarias para habilitar huecos en diversas embarcaciones."

   Y eso es todo lo que el factum atribuye a Eufrasia Trinidad . Después, en el fundamento jurídico tercero, cuando se expone la actividad probatoria, se indica que Secundino German declaró que : "Cuando llegaron a Vera estuvieron buscando una cerradura para la nave alquilada ya que Gerardo Arcadio no quería que nadie tuviera llaves y, como no la encontró, le encargo a su hija que comprara una como la que tenían en la nave de Lebrija, y también un toldo (coy) para tapar la embarcación, de forma que adquiridos ambos efectos por su hija, se puso en contacto con Carlos Victorino para que fuera a buscarlos y los trajera a Vera"

   Y que " Eufrasia Trinidad sólo reconoció (en sus declaraciones) haber recibido de su padre el encargo de comprar una cerradura y un toldo, ignorando el motivo de su uso"; y que los funcionarios de VA. NUM235 y NUM236 precisaron (fº 38) que: "La hija de Secundino German salía a través de las conversaciones telefónicas, en concreto cuando su padre le comunicó, tras el fracaso de la operación, en lenguaje cifrado que " la yegua se ha partido la pata ". Lo cual se vuelve a recoger (fº 55) cuando se transcriben las conversaciones.

   Y, finalmente, en el fundamento jurídico sexto, se viene simplemente a reiterar lo anterior señalando que: "...se ha mencionado que la actuación de Eufrasia Trinidad se ha limitado, conociendo la acción delictiva en la que estaban involucrados su padre y su hermano, a aportar una prestación prescindible, como era comprar una cerradura para la nave de Vera y un toldo o loneta para cubrir el remolque o la embarcación que éste soportaba; la segunda ocasión en que su nombre aparece fue tras la aprehensión de la sustancia y detención de los dos ocupantes de la embarcación, cuando su padre le comunica, en lenguaje figurado que a la yegua se le ha roto una pata."

3. Como ya vimos con relación a los motivos cuarto y quinto de la correcurrente Jacinto Enrique , el dolo del cómplice, ha precisado esta Sala (Cfr.STS 888/2006, de 20 de septiembre ), que radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible; lo que quiere decir que han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz en la realización de aquél.

4. En nuestro caso, es evidente que el mero hecho de haber cumplimentado el encargo efectuado por el padre de la acusada de compra de un toldo y una cerradura, sin que conste que conociera la acusada que era para guardar la embarcación manipulada que habría de servir días más tarde para el alijo de una sustancia tóxica, no puede integrar la labor de colaboración consciente en que consiste la forma de participación en el delito de trafico de drogas atribuido. En cuanto a la frase sobre la yegua, teniendo en cuenta su ambigüedad, tampoco es reveladora de la implicación que se pretende de la recurrente y, por tanto del conocimiento por su parte del destino que se iba a dar a los elementos por ella adquiridos, sobre lo cual la sentencia de instancia nada explica.

   Por todo ello, el motivo ha de ser estimado.

El tercero de los motivos, al amparo del art.5 .4 LOPJ y 852 LECr , y 24.2 y 120.3 CE , se funda en infracción de ley y de precepto constitucional , y aplicación indebida del art 370 y 66.1 del CP . en cuanto a la falta de motivación de la pena.

1. Para la recurrente la sentencia carece de motivación individualizadora de la pena. Impone la de 2 años y 6 meses de prisión por la aplicación de la complicidad, aunque no existiendo antecedentes penales, y siendo un simple peón, no le es aplicable la "extrema gravedad ", no forma parte de la "organización", por lo que su pena sería la comprendida entre 1 año y 6 meses a 3 años de prisión, atendidas sus circunstancias personales de carencia de antecedentes penales, participación mínima, vida laboral intachable, no realización de ningún acto propio, y no estar acusada de pertenencia a "organización".

2. Estimado el motivo anterior, el presente queda sin contenido, haciendo innecesario entrar en el mismo.

(9) RECURSO DE D. Torcuato Nicolas .

El primero de los motivos, al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., se basa en infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías y a la presunción de inocencia de los arts., 24. 1 y 2 CE .

1. Se sostiene que no existiendo contacto alguno entre Martin Victoriano y Gerardo Arcadio , previo al día 5-11-2011, y estando el del día de la fecha justificado por sus relaciones laborales y la explotación agraria del segundo; no habiendo sido observado Martin Victoriano desde el 17 de junio en puerto deportivo alguno o en posesión de embarcación alguna, ningún indicio de criminalidad, buenas razones o fuertes presunciones, existía que justificara la petición del oficio de 31 de enero 2012 , meramente prospectivo, interesando la intervención telefónica a la que accedió el auto de 15-2-2012, carente de la adecuada motivación fáctica, y determinante de su nulidad, y de las demás pruebas derivadas, incapaces por tanto de enervar la presunción de inocencia . Precisándose que para Torcuato Nicolas no existe prueba de cargo alguna desvinculada de la intervención telefónica.

2. Esta Sala ha venido proclamando (Cfr STS 24-9-2012, nº 694/2012 ) las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, consistentes en concreto en: inmediación, contradicción y oralidad, y también del derecho de defensa en el proceso penal. Como ha recordado repetidamente esta Sala (Cfr.SSTS de 18 de marzo de 1996 ; 13 de noviembre de 1998 ; 7-6-2012, nº 469/2012 ), el derecho a la tutela judicial efectiva , que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

   Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

   Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

   Y esto es, precisamente, lo que ocurre en el presente caso en el que se razona cumplidamente en los correspondientes fundamentos jurídicos de la Sentencia, donde su fundamento jurídico segundo (fº 22 a 27) se dedica a descartar la nulidad del auto de intervención de las intervenciones telefónicas acordadas.

2. En cuanto a su contenido hemos de remitirnos a cuanto dijimos en relación con los motivos similares de los anteriores recurrentes, y especialmente de Gerardo Arcadio y Hernan Vicente .

   Por las razones allí expuestas, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo, al amparo del art 849.1º LECr , se alega infracción de ley , y aplicación indebida del art 369 bis del CP . en cuanto a la estimación de la agravante de organización.

1. Se mantiene que no existe "organización" que justifique como subtipo agravado, la aplicación de la pena impuesta, entendiendo procedente la pena de tres años de prisión y las multas correspondientes, conforme a los arts. 368 , 369.1.5 y 370.3 CP .

   Y se sostiene que se trata de una actuación de personas en un entorno familiar, donde todos realizan, como el recurrente, labores de "vigilancia" y examen del lugar de los hechos, de conducción de vehículos y traslado de efectos, sin estructura jerárquica y férrea distribución de cometidos.

2. Como sabemos, por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

3. En el caso, el factum respecto de Torcuato Nicolas señala que: " Gerardo Arcadio adquirió la embarcación semirrígida , modelo DV, matrícula ....-....-..../.... , de la marca "Neuvisa", dotada de dos motores fuera borda, marca Suzuki, similar a las incautadas, que puso a nombre del acusado Torcuato Nicolas , mediante un contrato de compraventa de 07/12/2011, elaborado al efecto, sin que éste último efectuara contraprestación alguna". Igualmente que: "...el 8 de marzo de 2012 tuvo lugar una reunión próxima al establecimiento "Día" de Sanlucar de Barrameda , entre Carlos Victorino , Martin Victoriano y Secundino German , tras la que, acudieron en el Toyota Land Cruiser matrícula ....-WDQ conducido por Secundino German , al domicilio del acusado Torcuato Nicolas , sito en la propia población de Sanlúcar, con el que se dirigieron a la localidad de Jerez de la Frontera, concretamente, al establecimiento "Talleres Castro", donde adquirieron el Mitshubisi Galloper , matrícula ....-QGS , que tras ser abonado, pusieron a nombre de Torcuato Nicolas , sin que este último abonara cantidad alguna. Efectuada la compra, Secundino German , conduciendo el Toyota y, Torcuato Nicolas , acompañado de Martin Victoriano , ocupando ambos el vehículo recién adquirido, regresaron a la nave sita en el polígono de "Las Marismas", en Lebrija, utilizada y propiedad de la familia de Jacobo Narciso Eufrasia Trinidad Secundino German y lugar donde Carmelo Victorio había llevado a cabo la remodelación interior de la embarcación que ya había sido trasladada a la nave de Vera, desde donde en ese mismo día, 8 de marzo de 2.012, emprendieron viaje a Vera , utilizando Secundino German el Toyota ....-WDQ , y ocupando Martin Victoriano y Torcuato Nicolas , el Mitshubisi Galloper, si bien, la ocurrencia de una avería en el Mitshubisi, a la altura de Utrera, motivó que los ocupantes de los dos vehículos regresaran al taller de Sanlúcar donde tras ser reparado, reanudaron el viaje hacia la provincia de Almería".

   E igualmente que sobre las 6 horas del día 11 de marzo de 2.012, Secundino German , Martin Victoriano , Carlos Victorino , Torcuato Nicolas y Hernan Vicente , se desplazaron en el Toyota conducido por el primero y en el Ford Focus matrícula ....-GQQ , propiedad y conducido por Carlos Victorino , hasta la nave industrial, de donde sacaron el Mitshubisi con el remolque ya enganchado , sobre el que se encontraba la embarcación , dirigiéndose todos ellos y los vehículos ya indicados, hacia el puerto de Villaricos donde Carlos Victorino , en su vehículo, y Secundino German y Martin Victoriano , en el Toyota, llevaron a cabo labores de vigilancia mientras los otros dos acusados, esto es, Torcuato Nicolas y Hernan Vicente , a bordo del Mitshubisi Galloper, se dirigen hacia la rampa donde proceden a la botadura de la embarcación de la marca "Neuvisa" alejándose mar adentro ."

   Y también que: "sobre las 15 horas entra nuevamente en el puerto de Villaricos la embarcación de la marca NEUVISA, con sus dos tripulantes...y tras poner la embarcación sobre el remolque ...iniciaron el camino de regreso hacia la nave. Y en el trayecto de la referida comitiva hacia la nave industrial, la Guardia Civil de Garrucha interceptó el Mitshubisi Galloper , ocupado por Torcuato Nicolas y Hernan Vicente , con el remolque, sobre el que iba la embarcación semirrígida de la marca "Neuvisa", que trasladaron a las instalaciones de La Garrucha para una inspección, procediéndose a desmontarla, operación en la que se halló, bajo el puente de mando, un espacio oculto que contenía 297 paquetes con un total de 1.265.630,5 kilogramos de hachís, valorado en 1.932.617,01 euros, un dispositivo GPS de la marca "Garmin", modelo MAP 520 y los contratos de compraventa de la embarcación y del Mitshubisi Galloper, a nombre de Torcuato Nicolas .

   Igualmente, fueron hallados, en poder de Torcuato Nicolas , un teléfono satélite de la marca "Inmarsat", con objeto de ponerse en contacto con los suministradores de droga en alta mar y con el resto de los acusados en tierra, y un dispositivo GPS de la marca "Garmin", modelo MAP 78."

   En el supuesto que nos ocupa, el recurrente niega la realidad del factum por estimarlo no acreditado, lo que no es posible, conforme a los parámetros jurisprudenciales de referencia.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Como tercero de los motivos, al amparo del art. 849.1 LECr , se articula infracción de ley, y aplicación indebida del art 72 del CP . en cuanto al grado de extensión de la pena.

1. Defiende el recurrente que se le imponga la pena próxima al mínimo legal, dado que no se motiva su concreto grado de extensión, que alcanza los ocho años de prisión, en la mitad superior y próxima al límite máximo posible, dados los márgenes mínimo y máximo situados en los tres y nueve años.

2. El tribunal de instancia, atendida la concurrencia del subtipo de "organización", tras la "jefatura", y los que considera en el segundo escalón de responsabilidad, en su fundamento jurídico sexto, se ocupa del tercero en el que incluye a " los que materialmente se arriesgan a transportar el hachís como es el caso de Torcuato Nicolas a quienes corresponde imponer una pena de 6 años de prisión, además de las dos multas que exige el tipo, por importes ya citados de 5.797.851 y 3.865.234 euros". Y teniendo en cuenta que conforme a lo dispuesto en los artículos 368, apartado primero, inciso segundo; 369.1º; 369 bis y 370.3, la pena privativa de libertad a imponer oscila entre los limites de cuatro años y seis meses y los diez años, hay que concluir que el tribunal de instancia ha respetado la legalidad aplicable de modo razonable y proporcionado.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

La estimación de los recursos interpuestos, por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha, 9 de Octubre de 2014 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , por las representaciones de (4) Dña Jacinto Enrique y (6) DON Jacobo Narciso Y (8) D0ÑA Eufrasia Trinidad , conlleva la declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos; y la desestimación de los recursos interpuestos por infracción de ley y de precepto constitucional por las representaciones de (7) D. Secundino German , (5) D. Carmelo Victorio , (1) D. Gerardo Arcadio , (3) D. Carlos Victorino , (2) D. Hernan Vicente y (9) D. Torcuato Nicolas , conlleva la imposición de las costas de los suyos respectivos a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECr .

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados de (7) D. Secundino German , (5) D. Carmelo Victorio , (1) D. Gerardo Arcadio , (3) D. Carlos Victorino , (2) D. Hernan Vicente y (9) D. Torcuato Nicolas . Y les hacemos imposición a los recurrentes de las costa s ocasionadas por sus respectivos recursos.

Y debemos estimar y estimamos los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuestos por las representaciones de (4) DÑA Jacinto Enrique y (6) DON Jacobo Narciso , y (8) D0ÑA Eufrasia Trinidad , contra la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, de fecha 9 de Octubre de 2014 , en causa seguida por delito contra la salud pública , declarando de oficio las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamoS D. Joaquin Gimenez Garcia D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Antonio del Moral Garcia D. Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil quince.

Por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional en el Rollo de Sala nº 12/13 correspondiente al Procedimiento Sumario número 9/13, tramitado por el Juzgado Central de Instrucción número 2, se dictó sentencia de fecha 9 de Octubre de 2014, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: