Sentencia de TS, Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, 6 de Abril de 2015

Procedimiento:CONTENCIOSO
Ponente:PEDRO JOSE YAGÜE GIL
Fecha de Resolución: 6 de Abril de 2015
Número de Recurso:470/2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

DESATENCIÓN EN EL EJERCICIO DE COMPETENCIAS JUDICIALES. El Tribunal reduce la sanción impuesta a un juez por desatención de sus competencias judiciales en aras al principio de proporcionalidad. Estimación parcial del recurso contencioso-administrativo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil quince.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Primera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo nº 470/2013, interpuesto por el Procurador Dn. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de Dn. Augusto contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 19 de septiembre de 2013, recaído en el expediente disciplinario nº NUM000 , por el que se impone a Dn. Augusto una sanción de suspensión de funciones de siete meses por la comisión de una falta muy grave de desatención en el ejercicio de sus competencias judiciales prevista en el art. 417.9 de la LOPJ .

Ha sido parte demandada el CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, representado por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 19 de septiembre de 2013, acordó:

"1° Imponer a. D. Augusto , Magistrado de la Sección NUM001 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , una sanción de suspensión de funciones por tiempo de siete meses, como autor responsable de una falta muy grave del artículo 417.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , de desatención en el ejercicio de sus competencias judiciales."

SEGUNDO

Por escrito recibido el 25 de noviembre de 2013 en el Registro General de este Tribunal Supremo, Dn. Augusto interpuso recurso contencioso-administrativo contra el referido acuerdo y solicitó como medida cautelar la suspensión de la ejecución de la sanción.

Mediante diligencia de ordenación de 28 de noviembre de 2013, se tuvo por interpuesto el recurso, se requirió al Consejo General del Poder Judicial la remisión del expediente administrativo y la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Asimismo, se acordó la formación de pieza separada de medidas cautelares.

Recibido el expediente, se dio traslado al Procurador del recurrente para que dedujera la demanda.

TERCERO

Por providencia de 11 de diciembre de 2013, en virtud de lo establecido en los artículos 569 párrafo 1 º, 638 párrafo 2 º y párrafo 2º de la disposición final tercera de la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio , de reforma del Consejo General del Poder Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se remitieron las actuaciones a la Sección Primera de esta Sala a los efectos procedentes.

CUARTO

Mediante diligencia de ordenación de 3 de abril de 2014, se suspendió el plazo para formalizar la demanda requiriendo de la Sala Primera de este Tribunal Supremo las actuaciones correspondientes al recurso de casación 194/2013 .

QUINTO

Por diligencia de ordenación de 9 de mayo de 2014, una vez recibida la documentación se dio traslado de la misma junto con el expediente al Procurador del recurrente para que dedujera la demanda.

SEXTO

Evacuando el traslado conferido, el Sr. Rodríguez Nogueira, en representación de Dn. Augusto , formuló la demanda por escrito presentado el 2 de julio de 2014 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala dicte sentencia por la que estimando el recurso interpuesto:

" 1. Declare la nulidad y no conformidad a derecho de la Resolución de fecha 19 de Septiembre, dictada por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial en el Expediente Disciplinario n NUM000 , por la que se acuerda imponerle una sanción de suspensión de funciones por tiempo de siete meses, por la presunta comisión de una falta muy grave tipificada en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por inexistencia de infracción administrativa al tratarse los hechos imputados a mi mandante de actuaciones sujetas al ejercicio de la potestad jurisdiccional y/o por inexistencia de infracción administrativa por ser los hechos que se le imputan a mi mandante actuaciones conforme a derecho y/o por inexistencia de infracción administrativa por vulneración del principio de tipicidad y/o por inexistencia de infracción administrativa por vulneración del principio de culpabilidad.

2. Subsidiariamente, para el negado supuesto de que se entienda que los hechos que se le imputan a mi mandante sí constituyen infracción administrativas y/o no son actuaciones sujetas al ejercicio de la potestad jurisdiccional y/o se encuentran tipificados en el artículo 417.9 LOPJ y/o mi mandante es culpable de los mismos, en todo caso solicitamos en aplicación del principio de proporcionalidad y artículo 421 de la LOPJ bien la calificación del hecho imputado a mi mandante como Infracción administrativa grave o leve, bien la imposición de la sanción en su grado mínimo atendiendo a las circunstancias eximentes y atenuantes que se dan en el supuesto que nos ocupa.

SEGUNDO OTROS) DIGO: Que la cuantía del presente recurso en aplicación de las reglas procesales de la Ley 29/1998 es indeterminada."

SÉPTIMO

El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito registrado el 23 de julio de 2014, en el que pidió la desestimación del recurso.

OCTAVO

Mediante decreto de 24 de julio de 2014, se fijó la cuantía del recurso como indeterminada y se pasaron las actuaciones al Sr. Magistrado Ponente para que resolviera sobre el recibimiento del procedimiento a prueba.

NOVENO

Por auto de 17 de septiembre de 2014, se acordó el recibimiento del pleito a prueba teniendo por reproducidos los documentos aportados con la demanda así como los obrantes en el expediente administrativo.

DÉCIMO

Mediante escritos presentados el 27 de noviembre y el 4 de diciembre de 2014, las partes formularon sus respectivas conclusiones.

UNDÉCIMO

Declaradas conclusas las actuaciones, mediante diligencia de ordenación de 6 de marzo de 2015, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 23 de marzo de 2015, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 19 de septiembre de 2013, recaído en el expediente disciplinario nº NUM000 , por el que se impone a Dn. Augusto una sanción de suspensión de funciones de siete meses por la comisión de una falta muy grave de desatención en el ejercicio de sus competencias judiciales, prevista en el art. 417.9 de la LOPJ .

SEGUNDO

La resolución aquí impugnada, el acuerdo del Pleno del CGPJ de 19 de septiembre de 2013, es del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS

PRlMERO.- Por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión de fecha 11 de julio de 2011, se acordó la adscripción del Magistrado D. Augusto a la Audiencia Provincial de Barcelona, orden civil, al haberse incorporado el Magistrado Ilmo Sr. D. José Pascual Ortuño a la plaza que el primero ocupaba al amparo del Art. 118 de la LOPJ .

A su vez, por Acuerdo de la Presidencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de julio de 2011, se designó a D. Augusto para desempeñar la plaza de Magistrado de la Sección NUM001 de la citada Audiencia Provincial de DIRECCION000 , por ser la Sección con mayor número de sentencias en pendencia, desempeñando servicios en la misma hasta el primero de octubre de 2012, fecha a partir de la que ya no se le turnaron ponencias.

SEGUNDO.- Durante su adscripción en la Sección NUM001 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 el referido Magistrado desarrolló la actuación que a continuación se describe en los tres rollos de apelación que igualmente se identifican:

1.- Rollo de apelación 53/2011

La ponencia del rollo de apelación le fue turnada Don. Augusto , y deliberada en fecha 16 de febrero de 2012 con el resultado de desestimación del recurso interpuesto contra la sentencia que a su vez desestimó una reclamación de cantidad, deducida en la alegación de existencia de negligencia médica.

Transcurridos varios meses el Sr. Augusto sometió a criterio de la Sala un proyecto de sentencia que acordaba revocar la sentencia de instancia y estimar la demanda de responsabilidad extra contractual. En el proyecto de sentencia que suministró el Sr. Augusto , se hizo constar que "En el acto de la audiencia previa del presente procedimiento quedó perfectamente fijado que el único hecho controvertido era el de la existencia de una posible negligencia en el ginecólogo que atendió el parto de la demandante...", como que "A fin de determinar el quantum indemnizatorio es preciso recordar que el único hecho controvertido - dados los términos de audiencia previa- lo constituía la existencia o no de la responsabilidad médica, y no la de los daños sufridos".

El Magistrado Sr. Sebastián , que constituyó Tribunal en la ocasión por el Magistrado Augusto , tras haber escuchado el Cd de la audiencia previa, preguntó al ponente si la cuestión controvertida era sólo la existencia de negligencia o también el quantum indemnizatorio, a lo que el Sr. Augusto reiteró que solamente lo primero.

Tras la redeliberación acordó el tribunal confirmar el sentido y la fundamentación a la que llegó en la primera deliberación, que por no compartir el Magistrado ponente decidió anunciar voto particular, adjudicándose la ponencia al Ilmo. Sr. Sebastián , quien redactó el voto sentencia mayoritario. En el voto particular que emitió el Sr. Augusto a la sentencia, se puede leer literalmente:

"En este sentido, en el acto de la audiencia previa del presente procedimiento quedó perfectamente fijado que el único hecho controvertido a dilucidar era el de la existencia de una posible negligencia en el ginecólogo que atendió el segundo parto...".

De la visión de la grabación de la audiencia previa del juicio ordinario del que deriva el rollo de apelación 53/2011 resulta (minuto 2) que el objeto que del proceso delimitó la parte demandante consistió tanto en la existencia de la negligencia médica como en la determinación de la reclamación que solicita en concepto de lesiones. Y, en consonancia con esas pretensiones, la parte demandada manifestó que el objeto era examinar la posible o no negligencia médica y la pluspetición que había alegado, sin que existiera entre las partes ningún acuerdo para la fijación de la suma resarcitoria para el supuesto de declararse la responsabilidad extracontractual de la parte demandada, siendo por el contrario una cuestión discutida y oportunamente deducida en el proceso.

2.- Rollo de apelación núm. 559/2011

En las actuaciones de juicio verbal núm 1575/2010, tramitadas ante el Juzgado de Primera Instancia núm 7. de Granollers, se dictó sentencia, en fecha 20 de diciembre de 2011 , que desestimó la demanda de juicio verbal promovida por la Sra. Agustina contra la mercantil Range Motors SL, con imposición de costas procesales a la demandante.

La representación procesal de la misma interpuso recurso de apelación en el que tras referir como se había desarrollado el proceso hasta sentencia, manifiesta que "Tal y como esta parte manifestó en su escrito de preparación de recurso de apelación es OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE LA EXPRESA CONDENA EN COSTAS que la sentencia recurrida impone a mi representada por cuanto entendemos que en el presente procedimiento concurren SERIAS DUDAS DE HECHO que deben llevar a la no imposición de las costas del presente procedimiento a mi representada y ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la L.E.C ". Y a continuación, efectuaba una serie de precisiones en relación a la imposición de las costas procesales, para suplicar que se estimara el recurso, se revocara la sentencia y se dictara otra que no efectuara imposición de las costas a la apelante.

En fecha 18 de septiembre de 2012, se dicta sentencia por el Ilmo. Don. Augusto por la que se relaciona en su primer fundamento de derecho que la recurrente " se alza en su recurso alegando en esencia una errónea valoración de la prueba practicada en la primera instancia" y sustenta en el siguiente fundamento que "Por tanto, ha de acogerse íntegramente el recurso de apelación de la demandante, y, en consecuencia, habrá de revocarse la sentencia del primer grado y habrán de serle impuestas a la demandada las costas procesales de la primera instancia...", fallando en consecuencia, con la estimación íntegra del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia, dando lugar a la demanda (sic), con la consiguiente condena de la demandada al abono de 4.389,60 euros con más los intereses moratorios legales y las costas procesales.

La representación procesal de la mercantil RANGE MOTORS, SL interpuso recurso extraordinario de infracción procesal, según el cual denunciaba la infracción de lo previsto en los artículos 209 , 216 y 218 LEC , al considerar que la sentencia era incongruente. No obstante, por Auto de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 21 de noviembre de 2012 , se inadmitió a trámite el recurso extraordinario de infracción procesal.

3.- Rollo de apelación núm. 220/2011-C

La Sra. Manuela y GAG Gabinete de Asesoramiento y Gestión SCCL interpusieron recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 Barcelona, en los autos de juicio verbal 1723/2009.

El Procurador Sr. Sans Bascu presentó escrito de comparecencia ante la Audiencia Provincial, de fecha 28 de enero de 2011, en nombre de Doña. Manuela y de GAC Gabinete de Asesoramiento y Gestión SCCL. Por diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona, entre otros extremos, se requirió al Procurador Sr. Sans Bascu, para que en el plazo de diez días aportase poderes notariales a su favor o efectuase designación apud acta. En fecha 19 de abril 2011, compareció ante la Secretaria de la Sección 16 el apoderado de GAC Gabinete de Asesoramiento y Gestión SCCL y otorgó poderes apud acta a favor del Procurador Sr. Sans Bascu. Por diligencia de ordenación de 12 de enero de 2012 se requirió al referido Procurador para que, en el plazo de diez días, aportara poderes notariales o designa apud acta por parte de Doña. Manuela y con el apercibimiento de declarar desierto el recurso. Por Decreto de la Secretaria de fecha 8 de febrero de 2012, se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por Doña. Manuela contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Badalona.

En fecha 7 de febrero de 2012 se turnó la referida Ponencia al Sr. Augusto para su resolución.

En fecha 15 de febrero de 2012, el Procurador Sr. Sans Bascu interpuso recurso de revisión en nombre de Doña. Manuela contra el Decreto de 8 de febrero de 2012, en el que aducía que en fecha 27 de enero de 2012 había otorgado apoderamiento apud acta ante el Juzgado de primera instancia núm. 3 de Granollers, cuya copia acompañaba a su escrito. Por diligencia de ordenación de 5 de marzo de 2012, concedió a la parte recurrente el plazo de dos días para la subsanación de la constitución del depósito para recurrir, se unió el oficio remitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Granollers que acompañaba designa apud acta y se le tuvo por comparecido en nombre y representación de Doña. Manuela . En fecha 8- 03-2012 el referido Procurador acompañó copia del resguardo del ingreso efectuado y por diligencia de ordenación de 26-06- 2012, se dio traslado a las partes personadas, por un plazo común de cinco días, del recurso de revisión interpuesto.

Por diligencia de ordenación de 17-07-2012, transcurrido el plazo para impugnar e! recurso sin que se hubieran presentado escritos, se pasaron las actuaciones al Magistrado para que dictara la resolución correspondiente.

Por Auto de fecha 14 de septiembre de 2012 del Ilmo. Don. Augusto se desestimó el recurso de revisión interpuesto, con la argumentación que consta en el fundamento único "Sólo la interposición de un recurso, ante el órgano que en cada fase del proceso está conociendo del asunto dentro del plazo legalmente establecido al efecto permite tenerlo válidamente por interpuesto lo que no es el caso y, por lo tanto se está en la tesitura de tener que confirmar íntegramente el decreto de la Sra. Secretaria de esta Sala de 8 de febrero de 2012". No obstante, nada se resuelve acerca del motivo de impugnación que del Decreto la parte recurrente articulaba en su escrito, relativo a la subsanación de la acreditación de la representación con la que actuaba.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan acreditados de lo actuado en el procedimiento, si bien con carácter previo a su consideración es necesario abordar la situación de indefensión alegada por el Magistrado expedientado, al no haberse admitido la prueba testifical propuesta en su escrito de alegaciones al escrito de cargos, tendente a acreditar «. . . la falsedad de la acusación del Ilmo Sr. Tomás respecto de la revelación a las partes o a sus abogados por el magistrado que suscribe del resultado de la deliberación de los rollos de apelación 177/2011 y 626/2011".

No es posible, sin embargo, que prospere la invocada vulneración del derecho de defensa, toda vez que la no admisión a trámite de determinadas pruebas propuestas, ni la ulterior práctica de las mismas, no es constitutiva per se de indefensión, pues, como ha reconocido reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo - cuya cita por reiterada es innecesaria-, el derecho a la prueba no tiene carácter absoluto, ilimitado y pleno, sino que debe ejercitarse en el ámbito de pruebas que reúnan las notas de pertinentes, necesarias y útiles, no revistiendo tal carácter aquellas que sean superfluas, irrelevantes y carentes de sentido, en función de la certeza y de la determinación de los hechos imputados. En este mismo sentido, las sentencias de la Sala Tercera, Sección 7ª, del Tribunal Supremo de fechas 24 de febrero y 11 de marzo de 2003 , establecen que en el seno de un procedimiento disciplinario, el derecho a la prueba no resulta vulnerado si los medios probatorios que se rechazan son innecesarios para el enjuiciamiento de la correspondiente falta disciplinaria, tal como sucede en el supuesto, pues siendo cierto que Don. Tomás , Presidente de la Sección NUM001 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , expresó en su declaración testifical en el expediente la sospecha que el sr. Augusto reveló a los letrados de los rollos de apelación 177/2011 y 626/2011 el contenido de las respectivas deliberaciones, es igualmente cierto que nada de todo esto conforma el objeto del presente expediente disciplinario, de manera que el resultado probático que sobre esto pudiera alcanzarse resulta ajeno e inútil para la fijación de los hechos constitutivos de la falta disciplinaria aquí concernida.

Incidiendo en lo anteriormente dicho, debe significarse que en el ejercicio de la potestad sancionadora debe observarse el principio constitucional de presunción de inocencia que cobra todo su sentido cuando la Administración fundamenta su resolución en una presunción de culpabilidad del sancionado carente de suficiente elemento probatorio siendo que en el supuesto analizado no se observa vacío probatorio de ningún género, por constar los hechos probados de los documentos y escritos obrantes en el expediente, que las pruebas testificales vienen a reiterar sin aporte de mayor novedad en lo que se concreta al objeto del presente expediente.

SEGUNDO .- Despejado el expediente de las anteriores cuestiones procesales, procede ya declarar que los hechos que se exponen en el hecho probado segundo son constitutivos de una infracción disciplinaria muy grave prevista en el art. 417.9 LOPJ , consistente en "la desatención en la iniciación, tramitación o resolución de procesos y causas o en el ejercicio de cualquiera de las competencias judiciales".

La apuntada infracción se caracteriza por la inexcusable falta de atención en el cumplimiento de cualquiera de los deberes inherentes al ejercicio de la función jurisdiccional, de tal forma que para su concreta apreciación ha de incurrirse necesaria e ineludiblemente en la inobservancia de un específico deber profesional, demostrativa de que se ha omitido la diligencia mínimamente exigible en la normal y generalmente aceptada como debida atención en el despacho y resolución de los correspondientes deberes profesionales.

Asimismo, al efecto de la delimitación de lo qué comprende y alcanza la "desatención" disciplinable, la Sentencia de 23 de octubre de 2006, SEC. 7ª TS 3ª, Rec. 196/2003 ( con cita de las tres del Pleno de 1 de diciembre de 2004 , y la de la misma Sección 7ª de 26 de diciembre de 2005 ), declara lo siguiente:

« la conducta de desatención hace referencia a un comportamiento omisivo. aquél que no observa la atención o el cuidado debidos Y, si negativamente se califica de este modo, positivamente puede presentarse como ligereza o distracción .

Además, la desatención castigada disciplinariamente ha de producirse en cualquiera de los momentos a los que se refiere el Artículo 417.9: iniciación de los procesos o causas o en el ejercicio de cualquier competencia judicial, descripción ésta muy amplia que abarca los distintos planos de los Jueces y Magistrados en el cumplimiento de sus deberes. No obstante, no puede subsumirse en el ámbito normativo del precepto cualquier falta de cuidado o distracción. Al fin y al cabo, estamos ante una infracción muy grave y si el legislador atribuye esta calificación a la falta es imperativo que la conducta omisiva de la atención necesaria sea de esa misma entidad No es obstáculo a esta conclusión el hecho de que la Ley no califique expresamente de esta manera la desatención. Es suficiente con su conceptuación como infracción muy grave y su consiguiente inclusión en el mismo artículo que relaciona las conductas infractoras más graves que -fuera de los casos de delito- pueden cometer en el ejercicio de sus funciones los miembros de la Carrera Judicial.

Pero si la desatención ha de ser muy grave para que integre el tipo, eso no significa que quede reducida solamente a los casos en que sea de carácter palmario. El paso dado por la Ley Orgánica 16/1 994 de sustituir el abandono por la desatención significa que quiere corregir disciplinariamente no sólo aquellas actuaciones que prescinden absolutamente de la obligada diligencia, sino también aquellas otras en las que quepa apreciarla tras el examen detenido de los hechos.

Tampoco exige el artículo 417.9 que la desatención sea reiterada ya que el elemento de la reiteración lo predica solamente del retraso. Por otro lado, esta infracción sólo puede apreciarse a posteriori y el examen de la propia resolución judicial es uno de los elementos en los que cabe apoyarse para determinar la existencia de la desatención. Naturalmente, esto sólo será posible en tanto las conductas a considerar no constituyan delito de prevaricación en sus formas dolosa o culposa, pues de ser ése el caso, el castigo penal excluye el disciplinario por los mismos hechos (...)

En resumen, la desatención es una falta muy grave que cometen los Jueces y Magistrados cuando obran con descuido o ligereza muy graves en la iniciación, o resolución de las causas o procesos de los que conocen o en el ejercicio de cualesquiera competencias judiciales. Supone la infracción de los deberes que las leyes les imponen, bien por apartarse del proceder que de estas resulta con absoluta claridad sobre el sentido o el momento de la decisión que están " llamados a tomar, bien por incumplir, en los supuestos en que sean llamados a formular una valoración, las reglas legales que deben presidir el proceso encaminado a producir la decisión o por omitir la diligencia que deben poner en el mismo. Se trata de una infracción que se castiga siempre que no se trate de una conducta incardinable en el Código Penal. En fin, el desacierto judicial no supone desatención, ni la exigencia de responsabilidad disciplinaria por razón del artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial autoriza al Consejo General del Poder Judicial a sancionar los errores en que puedan incurrir los Jueces y Magistrados al juzgar una controversia.. "

Y en esa misma línea abunda la sentencia de esta Sección 7ª de 28 de septiembre de 2005 , donde se reitera aquella doctrina recogida en las sentencias del Pleno de la Sala de 1 de diciembre de 2004 recordando que... también tiene encaje en la "desatención" el descuido o la desidia en la labor puramente material de examen y lectura de las actuaciones que resulta necesaria para el enjuiciamiento jurídico que comporta el ejercicio de la función jurisdiccional.....

TERCERO.- Una última acotación resulta necesaria, pues si bien la «cuestión jurisdiccional" - entendida como la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado- es un territorio exento de cualquier interferencia del Consejo General del Poder Judicial, es cuestión diferente la relativa a que los titulares de esos Órganos jurisdiccionales den respuesta en los tiempos legalmente establecidos y en cumplimiento de los deberes judiciales que tienen asignados a las distintas peticiones y pretensiones que los interesados formulen en los procedimientos judiciales, pues a éste deber enérgico de índole temporal y funcional responden determinados tipos sancionadores descritos en los artículos 417 , 418 y 419 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de manera que la potestad disciplinaria esta referida únicamente al funcionamiento burocrático de la Administración de Justicia y a las obligaciones personales y funcionales que incumben a los Jueces y Magistrados conforme su estatuto profesional.

De esta manera la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 consideró incursa en desatención la actuación del Magistrado Presidente de un Tribunal de Jurado que no observó las reglas de dirección del juicio ni la diligencia debida en la redacción del veredicto, que tuvo que ser confeccionado en diversas ocasiones, y en la Sentencia de 2 de marzo de 2002, se apreció desatención en un Magistrado Juez de un Juzgado de lo Social que resolvió desestimar la controversia al considerar no laboral la relación jurídica debatida, a pesar que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia había resuelto previamente la naturaleza laboral de la relación entre las partes procesales.

De acuerdo con dicha distinción, las tres Sentencias de 1 de diciembre de 2004 (citadas), se cuidan de precisar que también cabe corregir disciplinariamente por la presente falta aquellas actuaciones que quepa apreciar tras el examen detenido de los hechos, incluso en cuanto se refiera a la fase de decisión, fuera de toda pretensión de corrección de la potestad jurisdiccional. Por ello, su Fundamento undécimo expresa:

«La cuestión que se suscita a propósito de este recurso es si agotan el conjunto de conductas subsumibles en la figura disciplinaria de desatención las que suponen el apartamento del juzgador de la conducta inequívoca que le impone la Ley. En otras palabras, se trata de saber si, además, caben en el artículo 4 17.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial las conductas que se producen en el proceso de adopción de una resolución jurisdiccional y suponen la infracción de deberes impuestos por las leyes procesales, entre ellos la omisión de la diligencia que a luces es absolutamente necesaria, aunque su cumplimiento no conlleve una forma de proceder sino que permita diversas opciones La respuesta ha de ser afirmativa en tales casos también hay desatención sancionable disciplinariamente siempre que, efectivamente, esa falta de cuidado se sitúe extramuros de la decisión jurisdiccional, revista las características que se han indicado y así se compruebe en el expediente..

En resumen, la desatención es una falta muy grave que cometen los Jueces y Magistrados cuando obran con descuido o ligereza muy graves en la iniciación, tramitación o resolución de las causas o procesos de los que conocen o en el _ de cualesquiera competencias judiciales. Supone la infracción de los deberes que las leyes les imponen, bien por apartarse del proceder que de éstas resulta con absoluta claridad sobre el sentido o el momento de la decisión que están llamados a tomar, bien por incumplir, en los supuestos en que sean llamados a formular una valoración, las reglas legales que deben presidir el proceso encaminado a producir la decisión o por omitir la diligencia que deben poner en el mismo. Se trata de una infracción que se castiga siempre que no se trate de una conducta incardinable en el Código Penal. En fin, el desacierto judicial no supone desatención, ni la exigencia de responsabilidad disciplinaria por razón del artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial autoriza al Consejo General del Poder Judicial a sancionar los errores en que puedan incurrir los Jueces y Magistrados al juzgar una controversia.»

CUARTO.- A la luz de la anterior jurisprudencia constituye desatención disciplinable la omisión por el limo. Sr. Augusto de los deberes que la ley impone, y de la diligencia que hubo emplear en la tramitación y resolución de los asuntos que le competían, incluido como se ha visto la que debió mantener durante la fase de decisión y elaboración de las resoluciones judiciales.

Esta falta de diligencia concurre al mantener de manera reiterada la falta de acomodo entre los hechos controvertidos por las partes y lo recogido por el Magistrado Ponente en el rollo de apelación 53/2011, limitando arbitrariamente el objeto del debate a una sola de las dos pretensiones que se discutían cuando del examen de los autos resultaba objetivamente lo contrario. La limitación del objeto de la controversia a la existencia de responsabilidad médica, obviando el quantum de la indemnización como cuestión debatida a pesar de ser igualmente combatida, efectuada por el magistrado ponente en la deliberación del asunto, y que reiteró en iguales términos al ser requerido por el tribunal del que formaba parte para que se cerciorase e informase de la falta de discusión del importe indemnizatorio para el supuesto de prosperar la declaración de la responsabilidad civil por infracción de la Iex artis, es una desatención grave en el ejercicio de los deberes judiciales que de manera específica competen al ponente de un órgano colegiado, toda vez que el articulo 218.1 LEC exige que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate", cuyo cumplimiento requiere que el magistrado ponente someta a la deliberación de la Sala o Sección los puntos de hecho y las cuestiones y fundamentos de derecho, conforme igualmente establece el Art. 197.2 LEC .

Sucede de parecida manera en la actuación realizada por el Sr. Augusto al resolver unipersonalmente en los rollos de apelación 559/2011 y 220/2011.

La sentencia dictada en el primero de los rollos de apelación evidencia una patente falta de concordancia y acomodo entre las pretensiones de las partes en el recurso de apelación (tan sólo se recurría la sentencia por la imposición de las costas procesales, al entender que concurrían dudas de hecho en el presente supuesto) y la resolución dictada, que prescindió total y absolutamente del motivo de apelación esgrimido por la recurrente, para proceder a analizar el fondo y revocar en su totalidad la sentencia de instancia, cuando ello, como se ha indicado, no había peticionado por la recurrente. Al haber actuado de otra forma, y pese a la concreción del debate en segunda instancia a las costas procesales, el Magistrado Don. Augusto infringió los deberes judiciales que como magistrado le competen con clara falta de diligencia, al resolver sobre el fondo del asunto, cuando se ceñía a la discusión sobre las costas procesales.

Como que la desestimación en el segundo del recurso de revisión interpuesto contra una diligencia, con fundamento en que el mismo había sido interpuesto fuera de plazo, cuando consta que el mismo se interpuso de forma temporánea y sin examinar ni analizar los motivos de impugnación que en el referido recurso de revisión, se contenían, por referir D. Augusto que se le dio traslado del expediente cuando ya finalizaba su adscripción de la sección. y que un gestor procesal le comunicó que procedía la confirmación del Decreto de la Sra. Secretaria, constituye una clara desidia y falta muy grave de diligencia en el examen de las actuaciones constitutivos ya no tanto de una desatención, como de una verdadera dejación de los deberes judiciales que como Magistrado le incumbían para resolver ese recurso de revisión.

La falta disciplinaria no pretende corregir la falta de acierto judicial ni conseguir la perfectibilidad de los razonamientos en que se sustenta, como la represión de la desatención de la diligencia exigible para el cumplimiento de los deberes judiciales, puestos en consonancia con los deberes que competen de manera específica al magistrado ponente, el principio de justicia rogada ( Art. 216.1 LEC ) y de congruencia ( Art. 218.1 LEC ), considerando además que esta falta de diligencia pone en cuestión el funcionamiento interno del órgano judicial y degrada la proyección externa con la que cualquier miembro de la Carrera Judicial debe aparecer ante la sociedad a fin de cumplir con la debidas exigencias constitucionales derivadas de su función pública, según acaece el presente supuesto, en el que i) las partes procesales que combatían la existencia de la responsabilidad e importe indemnizatorio han conocido de la pretensión del ponente de alterar por sí los términos del debate, ii) quien venció en la instancia y que -dados los términos del en la segunda instancia- únicamente podía temer perder en apelación la condena en costas que había obtenido de su contraria, sorpresivamente obtuvo la propia sobre lo que versaba el fondo del asunto impuesta de oficio, y iii) mediante una recurso de revisión contra una diligencia la subsanación acreditación de su representación, consiguió la inadmisión del recurso por razón de una extemporaneidad del recurso, que la mera consulta del rollo acredita inexistente. Supuestos todos estos de perturbación a la reputación con la que el Poder Judicial debe aparecer para el cumplimiento de sus funciones, como, también, el perjuicio que al mérito del magistrado afectado ya se ha producido como consecuencia del evidente conocimiento de los presentes hechos se ha producido en las partes procesales de los rollos citados.

QUINTO .- Acreditada la realidad de los hechos imputados, y calificados jurídicamente las infracciones cometidas como una falta muy grave del artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , resta por determinar la sanción que debe imponerse. A tal fin debe señalarse que, como tiene declarado la jurisprudencia contencioso-administrativa, el principio de proporcionalidad de las sanciones requiere que la discrecionalidad que se otorga a la Administración sancionadora para su concreta aplicación se desarrolle ponderando y sopesando correctamente las específicas circunstancias del caso en cuestión, a fin de lograr la debida y necesaria adecuación entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, de suerte que toda sanción debe determinarse en congruencia directa con la entidad de la infracción cometida y las particularidades fácticas y objetivas del supuesto sancionado. De esta forma, la precisa graduación de la sanción que ha de imponerse debe llevarse a cabo, conforme determina el artículo 131.3 de la Le de Procedimiento Administrativo Común, con arreglo a los siguientes criterios: a) La existencia de intencionalidad o reiteración; b) La naturaleza de los perjuicios causados; y reincidencia, como consecuencia de la comisión en el término de año de más de una infracción de la misma naturaleza, siempre que se haya así en virtud de resolución firme. Por consiguiente, circunstancias tales como la perturbación que la infracción cometida pueda ocasionar en el miento de la Administración de Justicia y su trascendencia y repercusión social deben ser tenidas en cuenta a la hora de realizar un adecuado juicio de proporcionalidad. En consecuencia, no cabe deducir del artículo 25 de la de la Constitución un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta, de modo que si la sanción impuesta está expresamente contemplada y no vulnera valores de justicia o de dignidad de la persona en términos de grave desproporción y de manifiesto desajuste, no puede entenderse quebrantado el principio de proporcionalidad.

Desde las precedentes consideraciones, la imposición de una única sanción por hechos que pudieran antológicamente ser calificados como tres faltas debe atender a la gravedad de la disfunción global que el Magistrado ha producido con aquellas distintas conductas, lo que a su vez exige considerar la evidencia y notoriedad del grado de la falta de diligencia manifestada por el Sr. Augusto en el cumplimiento de sus obligaciones como titular de un órgano jurisdiccional, al obviar los principios básicos que rigen el proceso civil, y los deberes esenciales que son presupuesto del funcionamiento de un órgano colegiado; como la perturbación que correlativamente se ha producido en el funcionamiento del Tribunal colegiado, en el interés de quien se ha visto condenado al pago de una indemnización de la que había sido absuelto mediante un pronunciamiento firme en la primera instancia, y en el prestigio con el que el Poder Judicial debe aparecer ante la Sociedad en un Estado Social y Democrático de Derecho.

Procede por ello imponer al Magistrado de referencia, en aplicación del artículo 420.1 y 2 de la ya citada Ley Orgánica Judicial , y sobre la base del apuntado juicio de proporcionalidad, la sanción de siete meses de suspensión como responsable de una falta muy grave de desatención,

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del de septiembre de dos mil trece, ACUERDA

Imponer a D. Augusto , Magistrado de la Sección NUM001 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , una sanción de suspensión de funciones por tiempo de siete meses, como autor responsable de una falta muy grave del artículo 417,9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial de desatención en el ejercicio de sus competencias judiciales."

Este acuerdo es el que se impugna en el presente recurso contencioso administrativo.

TERCERO

En su demanda, el Magistrado recurrente explica que desempeñaba sus funciones como Magistrado-Juez en la Sección NUM002 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 . Sin embargo, tras la incorporación al servicio activo del Magistrado titular de tal destino, Dn. José Pascual Ortuño Muñoz, tuvo que ser reasignado a otro puesto.

De este modo, el 27 de Julio de 2011 el Presidente de la Audiencia Provincial de Barcelona le asignó la plaza de Magistrado en la Sección NUM001 de la misma Audiencia Provincial, correspondiente al orden civil, por tener mayor número de sentencias pendientes (folio 188 del expediente administrativo), de acuerdo con el artículo 118 de la L.O.P.J .

Contra el citado acuerdo se interpuso recurso de alzada por los Magistrados de la propia Sección 16 de dicha Audiencia Provincial, los Ilmos. Sres. Dn. Sebastián y Dª Inmaculada Zapata Camacho, cuestionando la adscripción del recurrente a la Sección 16 de la AP de Barcelona. (folios 189 a 199 del expediente administrativo), recurso que fue desestimado pero que, a su juicio, revela el clima de incomodidad de los Magistrados de la Sección 16 con su adscripción.

Relata que el 25 de junio del 2012, el Ilmo. Sr. Magistrado Dn. Tomás , presentó escrito ante el Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia Provincial, en el que afirmaba lo siguiente:

"Lamento poner en su conocimiento que la integración del citado Magistrado en el funcionamiento de la Sección ha llegado a un punto de difícil continuidad.

A las intermitentes ausencias por motivos de salud (aparte de la baja por motivo quirúrgico del pasado mes de mayo), al retraso crónico en la redacción de las sentencias de que es ponente que han motivado actuación de seguimiento por la Inspección de Tribunales a raíz de la última inspección virtual, a la sensación de estudio sumario de los asuntos que dio lugar a episodios de cierta violencia verbal que ya comenté semanas atrás a esa Presidencia, se ha unido la desconfianza en la información transmitida sobre el contenido de los procesos que trae a deliberación a raíz de la constatación de transmisión de información inexacta, todo lo cual ha determinado un ambiente de trabajo que no es aconsejable ni para la Sección ni para el interesado por lo que solicito formalmente que el citado magistrado sea relevado de su adscripción actual." (folios 232 y siguientes del expediente administrativo).

Además, y transcurrido escasamente un año desde su incorporación a la Sección 16, en fecha 9 de octubre del 2012 el Ilmo. Sr. Magistrado Dn. Sebastián , presentó ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya un escrito en el que ponía en su conocimiento las circunstancias producidas en el curso de la deliberación del recurso de apelación interpuesto en el juicio ordinario número 607/2008, del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Rubí, contra la sentencia dictada el 15 de Mayo del 2009 (Rollo de apelación 53/2011 ), y que, a su entender, evidenciaban una supuesta actuación incorrecta por parte del Sr. Augusto , que tachaba de inadmisible e incardinable en la desatención que tipifica el artículo 417.9 de la LOPJ . (Denuncia obrante en los folios 5 a 7 del expediente administrativo).

Continúa relatando que el 20 de diciembre del 2012 el Presidente y Magistrados de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona, dieron cuenta al Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de las actuaciones realizadas por parte del Magistrado Dn. Augusto con ocasión de las resoluciones dictadas en dos asuntos unipersonales que le fueron turnados durante el periodo de tiempo que estuvo adscrito a dicha Sección, apelación nº 559/2011 y rollo 220/2011-C, actuaciones que al entender de los Sres. Magistrados de la Sala "denotan la grave e injustificada desatención en la que incurrió el Magistrado". (folios 27 y 28 del expediente administrativo).

Entiende por ello el recurrente que dos de los tres hechos que se le imputan en la resolución objeto de litigio traen causa de la denuncia presentada por el Sr. Presidente y los Sres Magistrados de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Expone seguidamente los hitos más relevantes del expediente disciplinario que concluyeron en la resolución que le impone una sanción de siete meses de suspensión de funciones por una infracción muy grave de desatención, tipificada en el art. 417.9 LOPJ y frente a la que deduce los siguientes motivos impugnatorios:

A).- En primer lugar, que los hechos imputados no son constitutivos de infracción administrativa por tratarse de actuaciones sujetas al ejercicio de su potestad jurisdiccional cuya fiscalización debe hacerse únicamente a través de los medios de impugnación legalmente establecidos, quedando expresamente vedada su inspección y control al Consejo General del Poder Judicial, por ser competencia exclusiva de los Juzgados y Tribunales.

  1. Así, el primer hecho que se le imputa, ocurrido en el rollo de apelación 53/2011 (folio 5 a 7 del expediente administrativo), trae causa, a su vez, de la denuncia del Ilmo. Sr. Magistrado Don Sebastián .

En ella se afirma que el Sr. Augusto , en su borrador de sentencia presentado al Tribunal "faltó a la verdad respecto a una cuestión de importancia considerable" ya que en el mismo, y en su segundo fundamento jurídico, afirmó que en la audiencia previa "quedó perfectamente fijado que el único hecho controvertido a dilucidar era el de la existencia de una posible negligencia en el ginecólogo" . Afirmación, que al entender del denunciante, era de suma gravedad "inadmisible e incardinable, obviamente salvo criterio mejor fundado respecto a cualquier otro calificativo, en la desatención que tipifica el artículo 417.9 de la Ley orgánica del Poder Judicial " , dado que había otro hecho controvertido, que era el de la cuantificación de la indemnización.

A la vista de dicha denuncia, la resolución objeto de litigio acuerda imputar al Magistrado Dn. Augusto un primer hecho constitutivo de desatención, al haber defendido durante la deliberación del rollo de apelación 53/2011 que el objeto de debate era sólo la existencia o inexistencia de negligencia médica, cuando en realidad también lo era la cuantificación de la indemnización. El resto de los Sres. Magistrados, por el contrario, entendieron que el objeto de debate eran ambas cuestiones, la existencia de negligencia así como el quantum indemnizatorio, confirmando la inexistencia de negligencia y no entrando, en su consecuencia, a valorar la segunda petición de indemnización.

II).- En el segundo hecho imputado relativo al rollo de apelación 559/2011, explica el recurrente que, tras revisar y estudiar íntegramente las actuaciones previas, acordó dictar sentencia por la que estimaba el recurso de apelación y revocó la sentencia dictada en primera instancia, en tanto que el "petitum" del recurso establecía claramente lo siguiente "se eleven los autos a la AP de Barcelona, para que por parte de ésta se dicte resolución por la que se estime el presente recurso de apelación y revocando la sentencia dictada en primera instancia, se dicte otra en la que no se haga imposición de las costas a mi representada" .

Contra la sentencia dictada se interpuso recurso extraordinario de infracción procesal al considerar que la sentencia era incongruente, recurso que fue inadmitido en aplicación de la LEC por haber sido interpuesto incorrectamente.

III).- Finalmente, en cuanto al tercer hecho imputado, referido al rollo de apelación 220/2011, explica el recurrente que trae causa del auto dictado por él, de fecha 14 de Septiembre del 2012, por el cual se acuerda desestimar el recurso de revisión interpuesto por el Procurador Sr. Sans Bacu contra el decreto 8 de Febrero del 2012, confirmando el mismo. El Sr. Sans Bacu no aportó copia del poder de representación conferido mediante apud acta hasta que interpuso el recurso de revisión, y por lo tanto, fuera del plazo concedido para subsanar el defecto de representación.

El recurrente entendía en dicho auto que no se había subsanado correctamente, en tiempo y forma, la deficiencia de representación requerida mediante diligencia de ordenación de 12 de enero del 2012, en tanto que no se aportó en el plazo de diez días al efecto otorgado ningún poder de representación, apud acta, ni escrito justificativo del cumplimiento del defecto denunciado.

Considera, por ello, que los tres hechos que se le imputan son actuaciones realizadas en ejercicio de la potestad jurisdiccional, sujeta a los principios de independencia y exclusividad, careciendo el Consejo General del Poder Judicial de atribuciones para revisar su ejercicio solo fiscalizable a través de los recursos que las leyes establezcan.

B).- En segundo lugar, entiende el recurrente que se vulnera el principio de tipicidad.

Tras analizar la doctrina jurisprudencial existente en torno al artículo 417.9 LOPJ , citando las sentencias de 1 de diciembre de 2004 , 28 de septiembre de 2005 y 18 de diciembre de 2008 , rechaza que los hechos que se le imputan integren un supuesto de desatención, pasividad o falta del ejercicio de las competencias judiciales, tipificado en el citado precepto.

I).- Insiste, en cuanto al hecho primero, que no hay desatención en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, sino una interpretación del alcance y sentido de las pretensiones expuestas por las partes. Además, tanto en el borrador inicial de sentencia (folios 8 a 14 del expediente) como posteriormente en su voto particular, enjuició y valoró ambas pretensiones. Reconoce que en un primer momento se precisaba que la única pretensión a dilucidar era la relativa a la existencia de negligencia médica pero, una vez reconocida ésta, el propio borrador de sentencia entra a valorar la pretensión accesoria, la cuantía de la indemnización que se hallaba condicionada a la primera.

Ahora bien, como el borrador de sentencia propuesto era contrario al voto mayoritario del resto de Sres. Magistrados que debían deliberar el asunto, la ponencia finalmente fue turnada al Magistrado Ilmo. Sr. Sebastián quien finalmente redactó la sentencia, (folios 153 a 175 del expediente administrativo), desestimando el recurso de apelación interpuesto y negando la existencia de negligencia médica, sin valorar ni enjuiciar la pretensión relativa al quantum indemnizatorio , ya que declara que no existe negligencia médica, formulando el recurrente voto particular en el que apreciaba negligencia médica y fijaba la indemnización.

Entiende, por ello, que no ha infringido el artículo 197.2 de la LEC , pues tras el estudio y análisis exhaustivo de todas las actuaciones procesales previas, interpretó que en el supuesto enjuiciado había una pretensión principal, y solo si se estimaba la primera deberían entrar a valorar la segunda, tal y como así hizo en su borrador de sentencia y en su voto particular. Podrá entenderse como una discrepancia jurídica o diferencia de criterio, pero en ningún caso, de un supuesto de desatención en el ejercicio de sus competencias judiciales.

Tampoco estima vulnerado el artículo 281.1 LEC , ya que el hecho imputado no trae causa de la redacción de una sentencia, sino de un borrador, y en todo caso, de un voto particular. Tanto uno como otro estaban sobradamente motivados y entraban a enjuiciar todas las pretensiones y puntos litigiosos, decidiendo en primer lugar sobre la existencia de negligencia médica,

II).- En relación al segundo hecho imputado (rollo apelación 559/2011) insiste el Magistrado recurrente que una vez estudiado el recurso de apelación en su integridad y según aparece expresamente en su petitum la pretensión de la parte apelante no se limitaba a las costas procesales sino que pedía también la revocación de la sentencia, habida cuenta lo argumentado en la primera de las alegaciones de su recurso de apelación, en la que concluía que la sentencia de primera instancia había omitido todo tipo de análisis sobre una serie de hechos acreditados en el procedimiento y que la sentencia se basaba únicamente, según alegatos de la recurrente, en el documento que se había acompañado por la demandada al acto del juicio, existiendo en consecuencia una errónea valoración de la prueba, aduciendo que había sido engañada por la demandada quien le había hecho firmar unos papeles en blanco. Además, el segundo motivo del recurso de apelación que llevaba por título la fundamentación jurídica del recurso de apelación, entendía vulnerados no sólo el artículo 394 de la LEC relativo a las costas, sino también los artículos referidos a la valoración de la prueba, artículos 316 y concordantes de la LEC (folios 34 y siguientes del expediente administrativo).

Por esa razón, explica el Sr. Augusto , dictó sentencia acordando revocar la sentencia de primera instancia y estimar las pretensiones de la recurrente. Entiende por ello que el hecho imputado no puede ser considerado como una infracción administrativa por desatención, sino en todo caso un supuesto de desacierto judicial por incongruencia de la sentencia dictada, revisable únicamente mediante los sistemas de impugnación previstos por las normas procesales de aplicación, como además así se hizo (véase el recurso interpuesto y el auto denegatorio del mismo obrante en los folios 51 a 64 del expediente administrativo), y no sujeta al control de inspección de los órganos del Consejo General del Poder Judicial.

De estimarse un supuesto de desatención tampoco sería constitutivo de infracción administrativa tipificada en el artículo 417.9 de la LOPJ al faltar el elemento de la gravedad que debe presidir este tipo de infracciones administrativas.

III).- Finalmente, respecto del tercer hecho imputado (rollo apelación 220/2011) explica que ninguna de las partes inicialmente aportó poderes de representación ante la Audiencia Provincial, que permitió la subsanación de dicho defecto, pero el Procurador Sr. Sans Bacu no dio cumplimiento a un segundo requerimiento en tanto que no presentó escrito, ni compareció, ni aportó poderes de representación y/o apud acta de la Sra. Manuela dentro del plazo al efecto otorgado, motivo por el cual fue dictado por la Secretaria decreto de fecha 8 de Febrero del 2012, por el que se declaraba desierto el recurso interpuesto por aquélla.

Contra este decreto de fecha 8 de Febrero del 2012, el Procurador Sr. Sans Bacu interpuso recurso de revisión en el que alegaba que había otorgado el 27 de enero del 2012 poderes apud acta ante el Juzgado nº 3 de Granollers, adjuntando y aportando en dicho momento y por primera vez, copia de los poderes ante la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona.

El recurso de revisión fue desestimado por auto de fecha 14 de Septiembre del 2014, en el que el Sr. Augusto razonaba que solo es válida la interposición de un recurso ante el órgano que en cada fase está conociendo del mismo.

Sostiene por ello que el tercer hecho que se le imputa dimanante del rollo de apelación 220/2012 no constituye infracción administrativa ni puede ser calificado como desatención grave pues en todo caso fue una actuación judicial en interpretación de las normas procesales dictada en ejercicio de su potestad jurisdiccional de la que gozan los Jueces y Tribunales que no puede ser objeto de control del CGPJ.

C).- Infracción del principio de culpabilidad.

Considera que hay dos circunstancias que acreditan la inexistencia de dolo, culpa o negligencia en su conducta.

En primer lugar, el clima de rechazo profesional sufrido, pues antes de realizar ninguna función y/o actuación judicial en la Sección 16 de la Audiencia Provincial sus Magistrados ya se habían opuesto expresamente a su adscripción, recurriendo la misma. Ese rechazo fue agravándose con el tiempo, llegando a una situación de hostilidad insostenible que, además, agravó su estado de salud.

En segundo lugar, los problemas de salud que padeció durante el periodo en que ocurrieron los hechos que se le imputan (junio a septiembre de 2012) y que se acreditan con los documentos adjuntos a la demanda:

Un certificado médico emitido por el Dr. Urbano , que acredita fue operado de cataratas el 22 de Mayo del 2012 del primer ojo y el 29 de mayo del 2012 del otro ojo, incorporándose al trabajo el 10 de junio del 2012, esto es, tan solo 12 días después de su operación de cataratas, no gozando del alta clínica hasta el 27 de noviembre del 2012.

Entre los meses de junio a septiembre del 2012, relata, sufrió dos infartos cerebrales crónicos que además de producirle dolencias tales como mareos, vértigos, hipertensión, etc., afectaron a sus capacidades cognitivas y produjeron un déficit en las funciones de atención (control de la atención y atención selectiva) con enlentecimiento en la velocidad de procesamiento de la información y psicomotor.

Así lo acreditan, afirma, los certificados médicos cuyas copias se adjuntan como Documento 9 al escrito de demanda, que son:

- Doc. 9.1. Hoja-informe de asistencia a las urgencias de la Clínica de la Sagrada Familia el 17/04/2012, en la que se describen los síntomas que estaba padeciendo (hipertensión, vómitos, mareos, vértigos etc.), secuelas producidas por su primer infarto cerebral crónico.

- Doc. 9.2. Certificado Médico emitido el 18 de junio del 2013 por el Dr. Ángel , quien, a la vista de la sintomatología que presentaba desde hacía meses le recomendó un estudio neurológico.

- Doc. 9.3. Resonancia Magnética de fecha 1 de agosto del 2013 en la que se especifica así que el recurrente había sufrido dos infartos cerebrales:

"Se aprecia la presencia pequeña lesión a nivel cápsulo/talámico izquierda, sugestiva de lesión isquémica subaguda.

Existe otra pequeña lesión quístico-necrótica en la parte central de la protuberancia, en relación al infarto lacunar crónico vs infarto (lacunar crónico (....)

CONCLUSIÓN: signos de insuficiencia vascular cerebral crónica. Infarto crónica vs dilatación espacio perivascular a nivel centro protuberancia."

- Doc. 9.4. Informe del Dr. Fulgencio en el que diagnostica 2 infartos cápsulo-talámico izquierdo subagudo y leucoencefalopatía hipóxico-isquémica. Lesiones cerebrales crónicas que tienen más de un año de evolución, (lo hace constar así a petición de la familia).

- Doc. 9.5. Informe del Dr. Pio de 25 de octubre de 2013 en el que, nuevamente, se le diagnostica una enfermedad cerebro vascular, y en concreto la ocurrencia de un infarto cerebral ocurrido hacía 15 días de la fecha de la resonancia, esto es agosto del 2013, y otros dos infartos cerebro vasculares crónicos instaurados hace varios meses o años.

- Doc. 9.6. Evaluación del Dr. Abelardo de 23 de octubre del 2013 en el que se certifica y concluyen que "los infartos cerebrales sufridos antes o durante las fechas de comisión de los hechos comportan: déficit en las funciones de atención (control de la atención y atención selectiva) con enlentecimiento en la velocidad de procesamiento de la información y psicomotor. Tanto memoria como lenguaje o funciones ejecutivas, visoconstructivas y visoespaciales se encuentran conservadas."

- Informe del Doctor Eulalio , documento 9.7, de fecha 23 de octubre del 2010, en el que se dice lo siguiente: "Perfil cognitivo en el que observamos leves alteraciones que nos indican disfunción fronto-subcortlcal y en el que observamos déficit en funciones de atención (control de la atención y atención selectiva) con enlentecimiento en la velocidad de procesamiento de la información y psicomotor. Tanto memoria como lenguaje o funciones ejecutivas, visoconstructivas y visoespaciales se encuentran conservadas. Dicho déficit, en atención, así como el enlentecimiento en la velocidad de procesamiento de la información puede estar etiológicamente relacionado con las lesiones vasculares tanto subagudas como crónicas que se observan en Resonancia Magnética Cerebral, así como los posibles signos neurológicos focales que manifiesta haber presentado ya hace aproximadamente algo más de un año. Es Importante evitar situaciones de estrés ya que puede empeorar el rendimiento en atención en la vida diaria".

Destaca el recurrente que estos problemas de salud no fueron alegados durante la tramitación del expediente disciplinario, ya que no fue conocedor del motivo de su malestar y problemas de salud, hasta el mes de julio del 2013 cuando, tras la realización de una resonancia magnética de cerebro, se le informó que había sufrido dos infartos cerebrales (los que posteriormente fueron tres, según informe y pruebas realizadas en el Centro Hospitalario Quirón).

Tan pronto tuvo conocimiento de ellos solicitó la baja por enfermedad de inmediato.

Queda acreditada así, dice el recurrente, la falta de culpabilidad en la comisión de los hechos que se le imputan, razón suficiente para no ser sancionado por los mismos.

D).- Infracción del principio de proporcionalidad, ( artículo 131 de la Ley 30/1992 ) pues según el recurrente los hechos deben calificarse como infracción grave o leve o bien imponiendo la sanción en su grado mínimo.

Entiende el demandante que el CGPJ no ha tenido en cuenta ninguna de las circunstancias atenuantes que concurren (clima de hostilidad sufrido, estado de salud en el que se encontraba cuando sucedieron los hechos, falta de gravedad de los que se le imputan, así como la inexistencia de perjuicios) lo que exige, en aplicación del principio de proporcionalidad, la calificación de la infracción como grave o leve o bien la imposición de la sanción en su grado mínimo.

Cita, por último, las sentencias de ésta Sala de 11 de febrero del 2002 , 25 de febrero del 2006 y 25 de febrero del 2006 para justificar la procedencia de rebajar la calificación de la infracción.

CUARTO

El Sr. Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, advierte que el planteamiento del recurrente se limita a destacar que la sanción impuesta es nula por tratarse de actos de naturaleza jurisdiccional no susceptibles de ser sancionados disciplinariamente.

Sin embargo, la conducta sancionada en relación al primer hecho no tiene que ver con la decisión de fondo sino con la falta de interés puesta de manifiesto en el borrador de la sentencia llevado a la deliberación. Asimismo, por lo que se refiere al segundo hecho, en la resolución de un recurso de apelación omitiendo las consideraciones puestas de manifiesto por el apelante, llegando incluso a anular la sentencia de instancia sin haberlo solicitado aquel.

Finalmente, en el tercer hecho, se sanciona la resolución de un recurso de revisión en el que se confunden los términos y no se analizan los motivos invocados incurriendo en una clara desidia y falta de diligencia en el examen de las actuaciones. Todo ello pone de relieve, a juicio del Sr. Abogado del Estado, la tipicidad de la conducta en la infracción muy grave de desatención y la adecuación de la sanción impuesta al principio de proporcionalidad.

QUINTO

Expuestas así las pretensiones de ambas partes y los argumentos que las sustentan, debemos comenzar examinando el primer motivo impugnatorio que deduce el recurrente en el que sostiene que los hechos imputados no son constitutivos de infracción disciplinaria por tratarse de actuaciones sujetas al ejercicio de la potestad jurisdiccional. Entiende que se trata de tres actuaciones realizadas en el desempeño de la actividad judicial cuyo control, vigilancia e impugnación, en el supuesto de ser incorrecta o errónea, deberá hacerse mediante los medios de impugnación legalmente establecidos, quedando expresamente vedada su inspección y control al Consejo General del Poder Judicial, por ser competencias exclusivas de los Jueces y Tribunales.

Ciertamente los tres hechos que se imputan y que la resolución impugnada considera que integran el tipo disciplinario del art. 417.9 LOPJ se producen en el ejercicio de la función jurisdiccional, pero eso no quiere decir que, a priori, se esté pretendiendo corregir a través de la potestad disciplinaria del CGPJ el sentido de las decisiones judiciales adoptadas por el recurrente pues, como él mismo destaca, ello solo puede realizarse a través de los medios de impugnación legalmente establecidos; cuestión distinta es que coincidamos en la tipificación de los tres hechos imputados como constitutivos de aquella infracción de desatención.

Punto de partida necesario es recordar la doctrina de la Sala acerca de la infracción muy grave contemplada en el art. 417.9 LOPJ .

Así, en la reciente sentencia de 15 de diciembre de 2014 rec. 239/2014 decíamos que:

"La doctrina de ésta Sala, desde la STS de 2 de octubre de 2002 (rec. 337/1999 ) viene destacando que cabe distinguir dos conductas diferenciadas en el tipo infractor, en relación con el ejercicio de las competencias judiciales a las que legalmente vienen obligados Jueces y Magistrados: a) la falta de ejercicio de las competencias judiciales cuando este sea inexcusable, a lo que equivale al vocablo "desatención", y b) la tardanza injustificada y reiterada en realizar ese ejercicio, a la que correspondería el vocablo "retraso".

La "desatención" contempla solo aquellos supuestos en los que pesa sobre el Juez un deber inexcusable de actuar en un determinado tiempo que es esencial, o de hacerlo de una determinada manera que está definida taxativamente; y por ello lo que castiga es el hecho objetivo de la pasividad (cuando resulta inexcusable una actuación), o el proceder de manera contraria a la legalmente establecida (cuando existía la obligación de actuar en un determinado sentido, sin reconocerse un margen de apreciación).

En la sentencia de 1 de diciembre de 2004 (rec.185/2002) esta Sala se planteó si caben en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial las conductas que se producen en el proceso de adopción de una resolución jurisdiccional y suponen la infracción de deberes impuestos por las leyes procesales, entre ellos la omisión de la diligencia que a todas luces es absolutamente necesaria, aunque su cumplimiento no conlleve una única forma de proceder sino que permita diversas opciones. La respuesta, se dijo, ha de ser afirmativa: en tales casos, también hay desatención sancionable disciplinariamente siempre que, efectivamente, esa falta de cuidado se sitúe extramuros de la decisión jurisdiccional, revista las características que se han indicado y así se compruebe en el expediente.

Entre esas características se citaban que la conducta omisiva de la atención necesaria sea de la misma entidad que la infracción (muy grave), comprende no sólo aquellas actuaciones que prescinden absolutamente de la obligada diligencia, sino también aquellas otras en las que quepa apreciarla tras el examen detenido de los hechos, no requiere que sea reiterada, etc.

En todo caso, se ha precisado, insistimos, en que la falta muy grave de desatención se refiere a comportamientos realizados por los Jueces y Magistrados en su faceta de empleados públicos, pero no a la actividad que encarna el núcleo principal del contenido de la función jurisdiccional. STS de 6 de octubre de 2010 (rec. 524/2008 ).

La procedencia o posibilidad de que el incumplimiento por parte de un Juez o Magistrado pueda ser incardinado en las conductas de " desatención " o "ignorancia inexcusable en el cumplimiento de los deberes judiciales", tipificadas en esos apartados 9 y 14 del artículo 417 de la LOPJ , tendrá lugar cuando se haya producido una absoluta falta del ejercicio de la actuación jurisdiccional que legalmente resulte obligada o, cuando, por un desconocimiento o una falta de diligencia abiertamente inexcusables, haya sido negada una determinada intervención jurisdiccional positiva que resulte obligada y haya sido solicitada, pero no cuando haya existido una concreta resolución jurisdiccional en la que haya sido realizada una interpretación o aplicación jurídica que pueda resultar desacertada a juicio del interesado.

Asimismo, hemos precisado que la desatención como falta muy grave requiere que la obligación de atender incumplida por el Juez se cometa con relación a una actividad procesal sobre la cual éste tenga plena disponibilidad y conocimiento. STS Pleno, de 20 de abril de 2010 (rec. 131/2009 ).

En este sentido, se ha apreciado desatención en el incumplimiento del deber de control de las medidas cautelares de privación de libertad pues existe un deber ineludible de comprobación personal y directa del estado de las actuaciones por parte del Magistrado y no cabe su delegación en el personal del Juzgado. STS de 9 de junio de 2010 (rec. 147/2008 ).

También ha declarado esta Sala que integra la falta muy grave de desatención la negativa injustificada de tomar declaración a detenidos puestos a disposición judicial. STS de 2 de julio de 2012 (rec. 541/2011 )."

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 2010 (recurso nº 24/2010 ), recordando la de 13 de Diciembre de 2007 (recurso nº 104/2004 ) dijo que:

"(...) las faltas tipificadas en los apartados 9 y 14 del artículo 417 de la LOPJ están referidas a comportamientos realizados por los jueces y magistrados en su faceta de empleados públicos, pero no a la actividad que encarna el núcleo principal del contenido de la función jurisdiccional.

Ha insistido en que la función jurisdiccional abarca lo que es propia de ella, esto es, la delimitación de los hechos a los que debe referirse el enjuiciamiento, la admisión y valoración de la actividad probatoria y la elección de las normas que han de ser aplicadas para resolver el litigio, así como la interpretación de su alcance; y ha declarado, así mismo, que la revisión o corrección de todo lo anterior sólo es posible a través de los recursos procesales.

Y, con base en todo lo anterior, ha concluido que la procedencia o posibilidad de que el incumplimiento por parte de un Juez o Magistrado pueda ser incardinado en las conductas de "desatención" o "ignorancia inexcusable en el cumplimiento de los deberes judiciales", tipificadas en esos apartados 9 y 14 del artículo 417 de la LOPJ , tendrá lugar cuando se haya producido una absoluta falta del ejercicio de la actuación jurisdiccional que legalmente resulte obligada, o cuando, por un desconocimiento o una falta de diligencia abiertamente inexcusables, haya sido negada una determinada intervención jurisdiccional positiva que resulte obligada y haya sido solicitada; pero no cuando haya existido una concreta resolución jurisdiccional en la que haya sido realizada una interpretación o aplicación jurídica que pueda resultar desacertada a juicio del interesado.

La sentencia de 1 de diciembre de 2004 (Recurso 214/2002), también de esta misma Sala y Sección, es un exponente de la doctrina que se viene exponiendo.

En ella se señala que la desatención debe abarcar las conductas producidas en el proceso de adopción de una resolución judicial que supongan la omisión de la diligencia que a todas luces sea absolutamente necesaria, pero con la matización de que esa falta de cuidado se ha de situar extramuros de la decisión jurisdiccional.

Lo cual viene a significar lo siguiente: que también tiene encaje en la "desatención" el descuido o la desidia en la labor material de examen de las actuaciones que resulta necesaria para el enjuiciamiento que comporta el ejercicio de la función jurisdiccional; y, paralelamente, queda fuera de ella el descuido que vaya referido a las operaciones de calificación o interpretación jurídica que forman parte de ese núcleo principal de la función jurisdiccional que antes ha sido delimitado".

Sentada claramente la distinción a efectos del tipo disciplinario de desatención en el incumplimiento de los deberes judiciales y la actuación jurídica propia de la función judicial, la lectura del acuerdo impugnado revela que lo que censura es, precisamente, la falta de diligencia en el estudio de las actuaciones judiciales, cuestión ajena al acierto o no en las decisiones adoptadas por el Magistrado recurrente en los tres rollos de apelación, (que no pueden ser objeto de la potestad disciplinaria del CGPJ). Por lo tanto, y desde ésta perspectiva el acuerdo impugnado se ajusta a la doctrina de esta Sala. Cosa distinta es si los tres hechos antes referidos constituyen conductas de "desatención", lo que exige analizar, pues se encuentra íntimamente vinculado a éste, el segundo motivo impugnatorio que deduce el recurrente.

SEXTO

Efectivamente, sostiene el Sr. Magistrado recurrente que las tres conductas descritas por el acuerdo recurrido son atípicas, es decir, no constituyen desatención. Veámoslo.

Respecto del primer hecho, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que la ponencia del rollo de apelación 53/2011 le fue turnada Don. Augusto , y deliberada en fecha 16 de febrero de 2012, con el resultado de desestimar el recurso de apelación, al no apreciar que el ginecólogo hubiera incurrido en negligencia médica.

Transcurridos varios meses, el Sr. Augusto sometió a criterio de la Sala un proyecto de sentencia que acordaba, contrariamente a lo decidido, revocar la sentencia de instancia y estimar la demanda de responsabilidad extra contractual. En el proyecto de sentencia que suministró el Sr. Augusto , se hizo constar que "En el acto de la audiencia previa del presente procedimiento quedó perfectamente fijado que el único hecho controvertido era el de la existencia de una posible negligencia en el ginecólogo que atendió el parto de la demandante... ", así como que "a fin de determinar el quantum indemnizatorio es preciso recordar que el único hecho controvertido -dados los términos de la audiencia previa- lo constituía la existencia o no de la responsabilidad médica, y no la de los daños sufridos". Ello da lugar a que el citado borrador acogiera íntegramente la pretensión indemnizatoria que formulaba la recurrente.

El Magistrado Sr. Dn. Sebastián , que constituyó Tribunal con el Magistrado Sr. Augusto , tras haber escuchado el Cd de la audiencia previa, preguntó al Ponente si la cuestión controvertida era sólo la existencia de negligencia o también el quantum indemnizatorio, a lo que el Sr. Augusto reiteró que solamente lo primero.

Tras la redeliberación acordó el Tribunal confirmar el sentido y la fundamentación a la que llegó en la primera deliberación, que por no compartir el Sr. Magistrado Ponente decidió anunciar voto particular, adjudicándose la ponencia al Ilmo. Sr. Sebastián , quien redactó la sentencia. En el voto particular que emitió el Sr. Augusto a la sentencia, se puede leer literalmente:

"En este sentido, en el acto de la audiencia previa del presente procedimiento quedó perfectamente fijado que el único hecho controvertido a dilucidar era el de la existencia de una posible negligencia en el ginecólogo que atendió el segundo parto...".

Como punto de partida debemos recordar que el art. 205 de la LOPJ enumera las funciones del Magistrado Ponente en los órganos colegiados y, entre ellas, comprende la de propuesta de las resoluciones que hayan de someterse a discusión de la Sala o Sección. Requisito necesario para ello es un estudio riguroso y una dación de cuenta exacta de las pretensiones y argumentos que las sustentan a fin de proporcionar a los demás Magistrados el conocimiento preciso para poder pronunciarse y cumplir con los requisitos que a las sentencias exige el art. 218.1 de la LEC , es decir, la congruencia con las pretensiones deducidas y la decisión de todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El acuerdo recurrido, funda la desatención que aprecia en el hecho de "limitar arbitrariamente el objeto del debate a una sola de las dos pretensiones que se discutían cuando del examen de los autos resultaba objetivamente lo contrario".

Ahora bien, conviene reparar en el dato de que esa conducta se produce, no en la primera deliberación del asunto sino en la segunda cuando el Sr. Augusto se presenta con un borrador de sentencia que cambia el sentido de la decisión inicialmente adoptada por la Sección, es decir, el Sr. Augusto aprecia negligencia médica a diferencia de sus compañeros, quedando en minoría y, decidiendo, en consecuencia redactar un voto particular.

En ningún momento se alude en el expediente a un defectuoso estudio por el Ponente de las cuestiones controvertidas en la primera deliberación lo que significa que ésta se redujo a la existencia de negligencia médica, que fue negada, debiendo redactarse la sentencia en sentido desestimatorio. De haber presentado el Ponente el borrador de sentencia en esos términos es fácil concluir que no se habría llegado al extremo de presentar una denuncia por desatención.

Es al presentar el Sr. Ponente, a pesar de lo acordado, un borrador en sentido estimatorio cuando se le pregunta si la cuestión controvertida era sólo la existencia de negligencia o también el quantum indemnizatorio, a lo que el Sr. Augusto reiteró que solamente lo primero. Ello no es cierto, pues en la audiencia previa se cuestionaron ambos.

Sin embargo, de aquí no puede extraerse la conclusión de que ha existido desatención del Ponente por no tener en cuenta que se discutían dos cuestiones, (la existencia de negligencia médica y la cuantía de la indemnización a favor de la víctima) porque al entender la Sección que no existió negligencia del ginecólogo no había lugar a discutir la procedencia y la cuantía de la indemnización a favor de la víctima. Por tanto, el recurrente no limitó arbitrariamente el objeto del debate a una sola de las dos pretensiones como sostiene el acuerdo recurrido, sino que, excluida la primera, no se llegó a debatir la segunda, que solo procedía caso de haberse admitido aquella.

En todo caso habrá que convenir en que el hecho de que el Sr. Augusto dijera que la cuestión discutida era sólo una (la existencia o no de negligencia médica) careció de toda trascendencia para la resolución mayoritaria de la Sección, porque, negando ésta la negligencia médica, resultó en la práctica que, en efecto, esa fué la única cuestión discutida.

El Sr. Augusto , en su proyecto de sentencia y en su voto particular, estudió, en efecto, ambas cuestiones, de forma que conocía y sabía que eran dos los problemas planteados; era para la decisión mayoritaria de la Sala para la que (al negar la negligencia médica) se reducía la cuestión a sólo esa. Quizá fué eso lo que quiso decir el Sr. Augusto , pues, en otro caso, su conducta no hubiera sido desatenta, sino incomprensible.

Sucedidas así las cosas, imputar nada menos que una desatención muy grave por no dar cuenta de un dato que resultó al final inocuo para la decisión mayoritaria, resulta a todas luces disconforme a Derecho. Pues cabe preguntarse qué importancia tenía para los Magistrados que suscribían la tesis mayoritaria la existencia de una segunda cuestión que nunca iba a ser abordada por ellos.

Y aunque sea cierto que la sanción no ha sido impuesta, respecto de este primer hecho, por el acierto o desacierto jurídico en la estimación del recurso de apelación que propugnaba el Sr. Augusto en su proyecto de sentencia y en su voto particular, no puede dejar de consignarse que su criterio ha sido confirmado por el Tribunal Supremo, cuya Sala 1ª, en sentencia de 18 de Febrero de 2015 , ha estimado el recurso de casación de la perjudicada y, revocando la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de Octubre de 2012, reconoce la indemnización solicitada por la demandante, tras apreciar negligencia médica.

La redacción de un voto particular estimatorio, contrario a la decisión mayoritaria de la Sección, que coincide con el criterio que finalmente sienta el Tribunal Supremo, revela en su autor un grado de conocimiento de las actuaciones y de las pretensiones ejercitadas así como un razonamiento lógico y coherente entre estas y los razonamientos jurídicos que amparan su estimación, incompatible con la infracción disciplinaria de carácter muy grave que declara el acuerdo recurrido, máxime si tenemos en cuenta que, además, en su voto particular, el Sr. Augusto establece unos criterios indemnizatorios que son también confirmados por la sentencia del Tribunal Supremo.

Debemos, por ello, estimar el recurso en éste punto, rechazando que este primer hecho constituya un supuesto de desatención.

SÉPTIMO

Respecto del segundo hecho, nuestra conclusión es distinta.

En relación al rollo de Apelación nº 559/2011, sostiene el recurrente que, tras el estudio del asunto llegó a la conclusión de que lo que se pedía era la revocación de la sentencia de instancia por lo que únicamente puede apreciarse un supuesto de desacierto judicial por incongruencia de la sentencia dictada, a revisar por los medios de impugnación previstos en las normas procesales y, aunque se entendiera un acto de desatención y no de desacierto, aquel no sería grave, que es esencial en la infracción apreciada.

Sin embargo, este planteamiento no se compadece con la prueba existente, pues en aquél recurso de apelación se decía " tal y como esta parte manifestó en su escrito de preparación del recurso de apelación es objeto del presente recurso de apelación única y exclusivamente la expresa condena en costas, que la sentencia recurrida impone a mi representada por cuanto entendemos en el presente procedimiento concurren serias dudas de hecho que deben llevar a la no imposición de las costas del presente procedimiento a mi representado y ello en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC ". Los razonamientos de dicho escrito de recurso y el suplico se refieren única y exclusivamente a la revocación de la sentencia a causa de la imposición de las costas a la apelante, Dª Agustina (folios 34 a 42 del expediente administrativo), para conseguir su no imposición.

Sin embargo, el Ponente, Sr. Augusto , entendió que se pretendía la total revocación de la sentencia de instancia por errónea valoración de la prueba y, tras revocar la sentencia, estima la demanda y condena a la demandada, Range Motors S.L.. Esta interpuso recurso de casación por infracción procesal al considerar que el recurso de apelación pretendía únicamente la revocación de la condena en costas, recurso que fue inadmitido por razones formales.

La equivocación del Ponente en éste caso, Sr. Augusto , solo puede atribuirse a ligereza o descuido muy graves en el estudio del asunto solo a él imputable, pues la parte apelante deja bien claro en diversos pasajes de su escrito de recurso que solo pretende la revocación de la sentencia en cuanto a las costas y así lo confirma la lectura del suplico " y revocando la sentencia dictada en primera instancia se dicte otra en la que no se haga imposición de las costas a mi representada". No pide, por tanto, la indemnización de 4.389,60 euros que reconoce la sentencia.

La propia parte apelada, en su escrito de oposición al recurso concluye "en consecuencia, debe asumir el pago de las costas."

No ofrece duda, por tanto, que no se trata de un mero desacierto judicial por incongruencia de la sentencia dictada a revisar por los medios de impugnación previstos en las normas procesales, como sostiene el recurrente. El Sr. Augusto equivoca por completo el ámbito de conocimiento del recurso de apelación a pesar de que este no deja duda acerca de lo que se pretende y, además, sin posibilidad de recurso. Error que solo puede deberse a falta de la mínima diligencia necesaria en el estudio del asunto.

En consecuencia, éste segundo hecho integra un supuesto de desatención del art. 417.9 LOPJ .

OCTAVO

El tercer hecho, referido al rollo 210/11, tampoco integra un supuesto de desatención y, por tanto, la conducta descrita es atípica. Recordemos que el problema se limita a un recurso de revisión contra un decreto de la Sra. Secretaria Judicial que declara desierto un recurso de apelación por falta de personación en forma del recurrente mediante Procurador. En el recurso de revisión, Dª Manuela argumenta que " en fecha 27 de enero, en tiempo y forma, esta parte efectúa el acta de apoderamiento en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers en el que me manifiestan que en ese mismo momento lo remitían a la Sala. Se adjunta dicho apoderamiento". (folio 476 del expediente).

El Sr. Augusto , resuelve el recurso mediante auto de 14 de septiembre de 2012 en el que razona literalmente lo siguiente:

"Sólo la interposición de un recurso, ante el órgano que en cada fase del proceso está conociendo del asunto dentro del plazo legalmente establecido al efecto permite tenerlo válidamente por interpuesto lo que no es el caso y, por lo tanto se está en la tesitura de tener que confirmar íntegramente el decreto de la Sra. Secretaria de esta Sala de 8 de febrero de 2012". (folios 492 y ss del expediente).

Por su parte, el CGPJ, en la resolución recurrida, considera que este razonamiento demuestra la existencia de desatención pues "nada se resuelve acerca del motivo de impugnación que del decreto la parte recurrente articulaba en su escrito, relativo a la subsanación de la acreditación de la representación con la que actuaba."

No podemos aceptar éste planteamiento, pues la citada resolución viene a dar respuesta, rechazándolo, al intento de tener por válido el apoderamiento efectuado ante el Juzgado de Granollers. Recordemos que por diligencia de ordenación de 12 de enero de 2012 se requirió al referido Procurador para que, en el plazo de diez días, aportara poderes notariales o designación apud acta por parte de la Sra. Manuela y con el apercibimiento de declarar desierto el recurso. Es solo después de ser notificado el decreto teniendo por desierto su recurso cuando pretende que el apoderamiento apud acta otorgado ante un Juzgado surta efectos en el recurso de apelación que se sigue en la Audiencia Provincial.

Podrá convenirse que el auto citado es lacónico, está mal redactado y que no alude expresamente al poder apud acta otorgado ante un Juzgado pero no puede afirmarse que no se refiera a la subsanación del defecto de representación, pues se deduce del razonamiento transcrito que no da validez a un recurso interpuesto ante un órgano si no va acompañado de la correcta personación en plazo ante ese mismo órgano.

Se estará de acuerdo o no con ese razonamiento, pero es indudable que existe, siquiera implícito, y el control de la motivación de las decisiones judiciales queda al margen de la potestad disciplinaria del CGPJ, solo revisable a través de los medios de impugnación que procedan ( y a salvo de lo dispuesto en el artículo 417.15 de la L.O.P.J ., lo que no es el caso).

En consecuencia, éste tercer hecho tampoco integra un supuesto de desatención.

NOVENO

Reducidos los hechos constitutivos de infracción disciplinaria al segundo hecho, debemos analizar ahora si el acuerdo impugnado ha infringido el principio de culpabilidad, pues el recurrente sostiene que actuó de forma diligente con sus deberes jurisdiccionales y hay dos circunstancias, destaca, que han influido en su conducta y excluyen su responsabilidad.

  1. En primer lugar, el clima de rechazo sufrido por él, pues antes de realizar ninguna función y/o actuación judicial en la sección 16 de la Audiencia Provincial, sus Magistrados ya se habían opuesto expresamente a su incorporación, recurriendo la misma. Según el demandante, ese rechazo fue agravándose con el tiempo, llegando a una situación de hostilidad insostenible que, además, agravó su estado de salud.

  2. Por otro lado, las dolencias de salud que padeció durante el periodo en que ocurrieron los hechos que se le imputan (junio a septiembre de 2012) y que se acreditan con los documentos adjuntos a la demanda.

Ninguna de estas circunstancias tiene, a juicio de esta Sala, incidencia en la infracción. El recelo de sus compañeros ante su adscripción a la Sección NUM001 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 responde a aspectos objetivos que están acreditados en el expediente administrativo y que, aquellos pensaban, perjudicarían el regular funcionamiento de la Sección. Así, su retraso en el dictado de sentencias, pues por ejemplo, los rollos 827/2010 , 836/010, 843/10 y 894/10 deliberados en diciembre de 2011, a 25 de junio de 2012 no tenían sentencia y el 10 de diciembre de 2012 tenía pendientes dos asuntos , rollos 1031/2010 y 87/2011 deliberados el 6 de febrero y el 1 de marzo respectivamente, retraso que motivó un seguimiento del CGPJ. Asimismo, los periodos de baja médica, del 3 al 7 de octubre de 2011, del 6 al 9 de febrero de 2012, del 27 al 30 de marzo de 2012 y del 1 de mayo al 10 de junio de 2012 periodos en los que no se le turnaron ponencias y se le suspendieron las que tenía asignadas.

En cualquier caso no advertimos relación alguna entre el recelo de sus compañeros y el haber equivocado por completo el alcance de la pretensión que se limitaba a la revocación de la sentencia respecto de las costas impuestas en la instancia a la parte demandante, error que sólo a él es imputable.

Tampoco apreciamos que los tres infartos cerebrales detectados en 2013 y cuyo origen parece que se sitúa un año antes, haya tenido real incidencia en la conducta infractora, pues el recurrente no alegó problemas de salud en las fechas en las que sucedieron los hechos ni durante la tramitación del expediente disciplinario y además, los hechos primero y segundo se realizaron en las mismas fechas, septiembre y octubre de 2012, y si hemos destacado la coherencia del planteamiento del Sr. Augusto en el hecho primero al redactar el voto particular no es razonable pensar que el hecho segundo respondiera a un problema de salud.

Ahora bien, cuestión distinta es la incidencia del principio de proporcionalidad, que debe obligar a la reducción de la sanción impuesta, toda vez que dos de los hechos que la integraban resultan atípicos. De este modo, estimamos adecuada a la naturaleza y gravedad de la infracción cometida una sanción de suspensión de funciones de dos meses, con las consecuencias administrativas y profesionales inherentes a tal anulación.

DÉCIMO

No procede la imposición de costas, conforme al artículo 139.1, segundo párrafo, LJCA , ya que la estimación del recurso es parcial y no existen razones para considerar que exista temeridad en ninguna de las partes del proceso.

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

  1. ) Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo número 2/470/2013, interpuesto por Dn. Augusto , representado por el Procurador de los Tribunales Dn. Ramón Rodríguez Nogueira, contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 19 de septiembre de 2013, recaído en el expediente disciplinario nº NUM000 , por el que se impone a Dn. Augusto una sanción de suspensión de funciones de siete meses por la comisión de una falta muy grave de desatención en el ejercicio de sus competencias judiciales prevista en el art. 417.9 de la LOPJ , acuerdo que declaramos disconforme a Derecho en cuanto no se ajuste al pronunciamiento que sigue, y que anulamos en tal extremo, con las consecuencias administrativas y profesionales inherentes a tal anulación.

  2. ) Declaramos que la sanción ajustada a Derecho es la de dos meses de suspensión.

  3. ) Desestimamos en lo demás el presente recurso contencioso-administrativo.

  4. ) Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Pedro Jose Yague Gil D. Rafael Fernandez Montalvo D. Segundo Menendez Perez D. Octavio Juan Herrero Pina PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.