STS 142/2015, 27 de Febrero de 2015

En un primer motivo se invoca el art. 5.4 LOPJ para denunciar lo que el recurrente considera una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Sería más correcta la mención del art. 852 LECrim , incorporado a la ley en el año 2000 (nueva LEC) para dar una proyección específica en el proceso penal al art. 5.4 LOPJ . El matiz carece de trascendencia.

El recurrente desgrana la prueba aducida por el jurado y le niega capacidad para sostener un pronunciamiento de culpabilidad.

Pieza esencial del razonamiento articulado estriba en negar la posibilidad de valorar las declaraciones vertidas por uno de los acusados en la fase de instrucción. Esa utilización estaría vedada por el art. 46.5 LOTJ .

Conviene detenerse antes que nada en esta cuestión para delimitar cuál es el material probatorio válido con el que contó el jurado para su veredicto. Solo entonces estaremos en condiciones de sopesar su suficiencia para soportar un pronunciamiento de culpabilidad.

Tal premisa -inutilizabilidad de las declaraciones sumariales- está desautorizada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala que en ese extremo ha merecido el plácet de nuestro Tribunal Constitucional.

Las diligencias sumariales , también las personales, siempre que hayan sido debatidas en el juicio oral son prueba utilizable. El acceso al acto del juicio oral en alguna forma (como puede ser su lectura o aportación de testimonios) permite valorar como material probatorio las declaraciones en fases previas y legitima desde el punto de vista de la presunción de inocencia, una condena que busque apoyo probatorio en esa prueba, inicialmente sumarial pero que se convierte en prueba del plenario.

Son innumerables las sentencias del Tribunal Constitucional que apuntan en esta dirección. Muestra representativa de este postulado es la STC 284/2006, de 9 de octubre : «Por otro lado, respecto de las declaraciones efectuadas durante la fase de instrucción cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal ha exigido en los supuestos previstos en los artículos 714 y 730 LECrim que el contenido de la diligencia practicada en la instrucción con los testigos o imputados se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pues de esta manera, ante la rectificación o retractación de la declaración operada en el acto del juicio oral, o ante la imposibilidad material de su reproducción, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. En el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede sugerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia; de manera que, si se cumplen las exigencias indicadas, el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otrotestimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo las alegaciones que considere oportunas " SSTC 265/1994, de 3 de octubre, F. 5 ; 155/2002, de 22 de julio, F. 10 ; y 190/2003, de 27 de octubre , F. 3, entre otras).

... El órgano judicial expuso las razones por las que se atribuía mayor credibilidad a la primera declaración judicial: entre otras, contaba con asistencia letrada; el agente negó que le aconsejara declarar en determinado sentido; la máxima de la experiencia relativa a la mayor veracidad de las declaraciones más próximas a los hechos; que se dirigiera a un cajero a sacar dinero no explicaba satisfactoriamente por qué se encontraba solo en el parking de la discoteca. En consecuencia, con arreglo a la doctrina antes expuesta, mediante el interrogatorio practicado en el juicio oral a instancias del Ministerio Fiscal sobre la contradicción de las declaraciones del imputado, el resultado de la diligencia instructora accedió al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria (publicidad, inmediación y contradicción) y teniendo por tanto validez para fundar la convicción del juzgador, ya que la defensa pudo combatir el contenido de la primera declaración (aduciendo en el caso que se le orientó a que declarara en determinado sentido) y el órgano judicial otorgar mayor credibilidad al testimonio que le ofreció mayor verosimilitud y fundar sobre él la condena, motivándose también razonablemente los motivos de ello».

La doctrina ha seguido reiterándose: la STC 10/2007, de 15 de enero representa otro botón de muestra más cercano en el tiempo.

Ese criterio rige igualmente en el procedimiento del Tribunal del Jurado con alguna peculiaridad (aportación del testimonio de la declaración sumarial en el momento del acto del juicio oral) pese a lo que dispone el art. 46.5 LOTJ . Esta Sala se ha decantado por una lectura de tal precepto en clave de armonización con ese criterio para rechazar estándares probatorios distintos según el tipo de procedimiento. De ello se hace eco la sentencia de apelación. Exponente claro de esa doctrina fue la STS 1825/2001, de 16 de octubre :

El recurrente considera que se ha actuado de espaldas a la dicción literal del artículo 46.5 párr. final, de la Ley del Jurado . Cree y estima censurable que el Jurado haya tenido en consideración "las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción" a pesar de la previsión legal de que "no tendrán valor probatorio de los hechos en ella afirmados"

.

En definitiva, replantea las posibilidades probatorias de las declaraciones sumariales de un testigo.

Sobre este punto la jurisprudencia de esta Sala a unas primeras vacilaciones interpretativas le han seguido en los últimos tiempos una interpretación teleológica y sistemática, ciñendo el alcance del precepto a sus justos límites.

Es probable que la razón de esta anómala previsión legal tenga su causa, como apunta el Tribunal Superior de Justicia en su fundamentos jurídicos, en la incumplida disposición final cuarta de la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado que establecía: «En el plazo de un año, desde la aprobación de la presente Ley, el Gobierno enviará a las Cortes Generales, un proyecto de ley de modificación de la LECrim, generalizando los criterios procesales instaurados en esta Ley y en el que se establezca un procedimiento fundado en los principios acusatorios y de contra-dicción entre las partes...». Tal desideratum no se ha cumplido, lo que nos obliga, partiendo de una interpretación objetiva del texto legal ( voluntas legis ) a integrarlo armónicamente en nuestro sistema procesal.

No podemos interpretar la expresión antes mencionada de tal suerte que nos conduzca al absurdo.

No debe asumirse, sin razón o fundamento alguno, que existan dos regulaciones procedimentales sobre la valoración de la prueba sumaria, una derivada de la normativa general contenida en la LECrim ( artículos 714 , 730 , 741) y otra basada en una hermenéutica jurídica aislada y rígidamente autónoma del artículo 46.5 in fine de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , calificada por la doctrina y oportunamente destacada por el Tribunal Superior, como de «esquizofrenia» procesal.

Cuando el precepto invocado nos dice que «las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de la prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados», está queriendo significar, que, por sí solas o en sí mismas consideradas no debe atribuírseles valor probatorio. Tampoco puede procederse a su lectura.

Ahora bien, dicho esto, no hay más remedio que armonizar este precepto con los artículos 34.3 y 53.3 de la propia Ley del Jurado .

El primero de ellos nos dice «Las partes podrán pedir, en cualquier momento, los testimonios que les interese para su ulterior utilización en el juicio oral».

El artículo 46.5 se expresa así: «El Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto».

El 53.3 por su parte establece que «el Secretario del Tribunal del Jurado incorporará el escrito con el objeto del veredicto al acta del juicio, entregando copia de ésta a las partes y a cada uno de los jurados...».

De la coordinada interpretación de los tres preceptos es incontestable que cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los Jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia.

En esta línea resolutiva se pronuncian las sentencias de esta Sala de 19 de abril de 2000 (RJ 2001, 3715) -Número 649 - y 20 de septiembre del mismo año 2000 (RJ 2000, 8007) -Número 1443-.

De ahí que constituya un absurdo afirmar, como lo hace el recurrente, que «puede aportarse copia testimoniada de las declaraciones sumariales del testigo, preguntar por las partes sobre las contradicciones existentes, con relación a la prestada en fase oral, y pueden ser tenidas en cuenta por el Jurado para apreciar la verosimilitud de la declaración en el plenario pero nunca para emitir un veredicto condenatorio.

No es posible razonar de este modo; pues, si de lo que se trata es de alcanzar la verdad material de lo sucedido, como objetivo del proceso penal, es inaudito que convencido el Jurado de que el testigo mintió en el plenario y fue veraz en el sumario, no pueda proclamarlo así en su veredicto, al responder a las preguntas que se le formulan.

El argumento de que el veredicto tuvo su apoyo en lo declarado en el sumario, no es exacto. Las declaraciones sumariales fueron atraídas y reconducidas al juicio oral y sometidas en él a la debida contradicción. Desde entonces, constituyen prueba válida y eficaz del plenario.

Todavía habría que realizar alguna puntualización sobre las declaraciones sumariales del testigo de cargo, aunque parte de lo que digamos sólo tenga la naturaleza de obiter dicta . El Magistrado Presidente del Jurado rechaza la unión al acta de la declaración realizada ante la policía judicial del testigo, por entender que no constituye declaración efectuada en "la fase de instrucción", según locución empleada en el artículo 46.5 de la Ley del Jurado .

Lo decidido ha alcanzado el nivel procesal de inatacable al ser consentido por las partes a quienes se denegó la pretensión (partes acusadoras).

Sin embargo, sólo con pretensiones dialécticas, habría que distinguir situaciones.

Cuando se actúa en el procedimiento común o en el Abreviado, por aplicación subsidiaria del régimen general de la Ley de Enjuiciamiento, al objeto de introducir en el debate contradictorio del plenario la declaración documentada de un testigo que no asiste al juicio por causas de fuerza mayor ( artículo 730 LECrim ), o se trata de proceder por falso testimonio ( artículo 715 LECrim ) por ejemplo, es obvio que la ausencia del testigo en el juicio oral o la necesidad de que su declaración se hubiera producido bajo juramento ante juez competente, determina la imposibilidad de vaciar tal declaración en el plenario, si en su día no se produjo con la garantía de la presencia judicial. Pero si el testigo, verbigracia, se halla presente en juicio ( artículos 714 LECrim y 46.5 de la Ley de Jurado ), no impiden la realización de preguntas y repreguntas sobre lo declarado ante la policía judicial, si se llevó a cabo conforme a la legalidad que rige tales declaraciones.

Insistió en esa exégesis la STS 653/2010 de 7 de julio : "La interpretación de este precepto cuenta con un consolidado criterio jurisprudencial, fraguado sobre la base de su propia dicción literal y de la Exposición de Motivos de la LOTJ que lo inspira, la cual -como han recordado las SSTS 435/2007 y 649/2000 , entre otras- señala el escaso valor concedido tradicionalmente a las pruebas practicadas en el plenario, abogando por un mayor predominio de la prueba practicada ante los jurados encargados del enjuiciamiento (apartado III, inciso 1), en aras de preservar la oralidad, la inmediación y la publicidad en su práctica ante el propio tribunal popular (apartado IV, inciso 3). Ello no obstante, como han puesto de manifiesto también varios precedentes de esta Sala (por todas, SSTS 2049/2002 ó 970/2001 ), el desarrollo de dicho criterio inspirador no puede conducir a sobredimensionar la propia dicción de la Ley del Jurado para entender que la misma excluya, sin más, el procedimiento de confrontación que prevé el art. 714 LECrim , pues, lejos de ello, tal confrontación es expresamente autorizada en el art. 46 LOTJ .

En esta línea, la Sala de Casación se ha mostrado favorable a acoger el valor de aquellos testimonios teniendo en cuenta, como expone la STS citada en primer lugar (435/07), que los principios relativos a la valoración de la prueba tienen carácter estructural sin que su vigencia pueda depender de las variaciones que cada modalidad de procedimiento acoge; tampoco la literalidad del artículo 46.5 "in fine" sería un obstáculo para esta conclusión favorable a acoger el valor probatorio de los testimonios citados, pues cuando dicho texto legal afirma que las declaraciones efectuadas en fase de instrucción, salvo las resultantes de la prueba anticipada, no tendrán valor probatorio, lo que se quiere proclamar es que, por sí solas, son insuficientes para enervar la presunción de inocencia, de forma que la interpretación combinada de los artículos 46.5 , 34.3 y 53.3 LOTJ lo que pone de manifiesto es que el Legislador no ha propugnado un rechazo, siempre y en todo caso, de las declaraciones sumariales, permitiendo la incorporación de aquéllas al acervo probatorio cuando se detecten contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa".

Más recientemente reproducía esa tesis la STS 1060/2013, de 23 de septiembre . Y en fechas todavía más cercanas lo hace la STS 40/2015, de 12 de febrero .

Esta doctrina ha merecido respaldo del Tribunal Constitucional. Por referirnos a uno de los pronunciamientos más cercanos en el tiempo podemos evocar la STC 151/2013, de 9 de septiembre :

"El objeto de la demanda se circunscribe a determinar si la interpretación del art. 46.5 LOTJ efectuada por la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (que atribuye valor como prueba de cargo a la declaración autoincriminatoria del imputado prestada en fase de instrucción) vulnera los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías; en particular, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, además del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.1 y 2 CE ).

El demandante señala que la valoración de la declaración prestada en la fase de instrucción vulnera los referidos derechos, al entender que el art. 46.5 LOTJ excluye como prueba la declaración prestada por el acusado en la fase sumarial. Considera que la interpretación efectuada contradice el tenor literal de la previsión, su finalidad y el contexto normativo en el que se inserta.

Por su parte, el Ministerio Fiscal indica que el art. 46.5 LOTJ tiene su equivalente en los procedimientos penales ante los tribunales profesionales en los arts. 714 y 730 LECrim . En ambas clases de procedimientos la Ley admite los interrogatorios sobre las contradicciones entre las declaraciones sumariales y las del juicio oral. El art. 46.5 LOTJ contiene sólo una especialidad relativa a la práctica de la prueba: en caso de contradicción no cabe proceder a la lectura de las declaraciones sumariales, uniéndose al acta el testimonio de la declaración que quien interroga debe presentar en el acto...

... 3. El núcleo de la demanda de amparo es la constitucionalidad de la admisión de la prueba que sustenta la condena de la declaración autoincriminatoria prestada ante el Juez de Instrucción por el imputado, debidamente asistido de Letrado, introducida luego en el juicio oral a través del interrogatorio y de la aportación de su testimonio. El demandante entiende que dicha valoración es contraria a lo dispuesto en el art. 46.5 LOTJ , por lo que se habría vulnerado su derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

La cuestión así planteada tiene su reverso en el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ), pues son las acusaciones las que aportaron el testimonio de sus declaraciones sumariales a los efectos de enervar la presunción de inocencia del demandante. Por eso también hemos de traer a colación el contenido de este derecho.

4. El legislador tiene amplia libertad para modelar el proceso penal, así como para configurar las especialidades derivadas de la naturaleza del procedimiento ante el Tribunal del Jurado; entre ellas las atinentes a la admisión y práctica de los distintos medios de prueba. Hemos afirmado que la "efectividad de la tutela judicial, cuya configuración queda deferida a la legislación procesal desde la misma Constitución, se construye mediante un conjunto de principios o derechos íntimamente relacionados entre sí, entrelazados pues, en un delicado equilibrio que podría romperse fácilmente en algún caso si se potenciaran unos a expensas de los otros. Además, bajo esta cobertura se albergan todos cuantos sean parte en los distintos procesos [...]. Ambas consideraciones, por lo demás obvias, exigen consecuentemente, en esta sede constitucional, una ponderación de los intereses propios de los distintos participantes en la contienda procesal y de los varios derechos fundamentales afectados por la decisión judicial ( SSTC 36/1986 y 52/1990 )" ( STC 19/1994, de 27 de enero , FJ 3); no puede pues considerarse admisible en términos constitucionales la exclusión de cualquier medio de prueba si no existe una finalidad constitucionalmente legítima que lo justifique. "No admitir la prueba practicada con las debidas garantías supondría hacer depender el ejercicio del ius puniendi del Estado del azar o de la malquerencia de las partes, pudiendo dejarse sin efecto lo actuado sumarialmente. Un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal; siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías." ( STC 41/1991, de 25 de febrero , FJ 2).

   De este modo, el art. 24.2 CE "ha constitucionalizado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, ejercitable en cualquier tipo de proceso" ( STC 173/2000, de 26 de junio , FJ 3) y por tanto también ante el Tribunal del Jurado. Su contenido "garantiza a quien está inmerso en un conflicto que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que la misma esté autorizada por el ordenamiento" ( STC 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2); derecho que ostenta no solo al acusado, sino también al Ministerio Fiscal y en su caso el resto de las acusaciones.

   Hemos reiterado que el derecho a la prueba previsto en el art. 24.2 CE "es un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador establecer las normas reguladoras de su ejercicio en cada orden jurisdiccional" (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 13). En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH), interpretando el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH), al indicar que "la admisibilidad de pruebas depende, en primer lugar, de las reglas de derecho interno" ( STEDH de 14 diciembre 1999 -caso A.M . contra Italia-, ap. 24).

   A ello debe añadirse que a este Tribunal, "desde la perspectiva de los derechos fundamentales, no le corresponde en principio la interpretación de la legalidad ordinaria, sino fiscalizar -en defensa de los derechos fundamentales- que la interpretación de la legalidad ordinaria realizada por los Tribunales sea acorde con la Constitución" ( STC 162/1992, de 26 de octubre , FJ 4). Tampoco nos corresponde dar relevancia constitucional a cualquier interpretación o decisión judicial que aplique una regla procesal salvo que la misma alcance a vulnerar el contenido de algún derecho fundamental.

5. Llegados a este punto podemos adelantar, como extensamente razona el Ministerio Fiscal, que la interpretación que del art. 46.5 LOTJ efectúan las Sentencias impugnadas no vulnera el derecho a la presunción de inocencia invocado por el demandante, ni excede de la competencia correspondiente a los órganos judiciales en el ejercicio de su exclusiva función jurisdiccional ( art. 117.3 CE ).

   Tal como hemos expuesto en los antecedentes, el Tribunal Supremo apoya el valor probatorio de la declaración prestada ante el Juez de instrucción en el art. 46.5 LOTJ . Según afirma, tal previsión permite interrogar al acusado sobre las contradicciones entre lo manifestado en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción -autorizando expresamente el procedimiento de confrontación del art. 714 LECrim -; ordena a la vez adjuntar al acta el testimonio de la declaración previa, sin darle lectura. Argumenta que dicha posición se ajusta al carácter estructural de los principios de valoración probatoria, que no pueden depender de las variaciones de cada modalidad procedimental. Añade que la literalidad del artículo 46.5 in fine, al proclamar que las declaraciones de instrucción son por sí insuficientes para enervar la presunción de inocencia, no contradice este planteamiento. La única discrepancia entre el art. 46.5 LOTJ y los arts. 714.1 y 730 LECrim afectaría a la forma de introducción de la declaración sumarial. En el primer caso, tras el interrogatorio sobre las contradicciones, queda excluido proceder a su lectura, debiéndose unir los testimonios de las declaraciones rectificadas al acta del juicio que será entregada al Jurado antes de que éste pronuncie el veredicto. A ello añade que el art. 34.3 LOTJ permite a las partes "pedir en cualquier momento los testimonios que les interesen para su posterior utilización en el juicio oral". Entre tales testimonios pueden encontrarse las declaraciones del imputado en fase sumarial que sirvan para interrogarle con el fin de que el Tribunal del Jurado conozca esa duplicidad de versiones.

6. La decisión de admitir el valor probatorio de las declaraciones prestadas con las debidas garantías de contradicción ante el Juez de Instrucción, introducidas luego en el juicio oral a través del interrogatorio al acusado sobre las contradicciones entre lo que "manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción" ( art. 46.5 LOTJ ) no sólo no es irracional, arbitraria o manifiestamente errónea al interpretar la legalidad, sino que es conforme con nuestra doctrina, que permite la valoración de las declaraciones sumariales, practicadas con las formalidades legales e introducidas en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

   Hemos declarado que es acorde con la Constitución y con el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) "integrar en la valoración probatoria el resultado de ciertas diligencias sumariales que, habiéndose practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, sean reproducidas en el acto del juicio [...] introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero , FJ 7). De esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliéndose así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción ( STC 155/2002, de 22 de julio , FJ 10)" ( STC 206/2003, de 1 de diciembre , FJ 2).

   La especialidad probatoria que establece el art. 46.5 LOTJ consiste en garantizar la inmediación, contradicción y publicidad de la prueba a través del interrogatorio sobre las contradicciones entre lo declarado en el acto del juicio oral y ante el Juez de Instrucción (STC 2/2002 , FJ 7 citada), y mediante la incorporación del testimonio de la declaración previa al acta que se entregará al jurado. Dicha excepción constituye una singularidad en la práctica de la prueba, como acertadamente afirma el Ministerio Fiscal en sus alegaciones y entienden las resoluciones impugnadas, que en modo alguno puede considerarse vulneradora del derecho invocado. De este modo el art. 714 LECrim determina que cuando "la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe"; por su parte, el apartado primero del art. 46.5 LOTJ indica -refiriéndose expresamente al acusado- que el "Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto".

   La incorporación al proceso de las declaraciones del acusado que han tenido lugar en la fase de instrucción, mediante el interrogatorio en el acto del juicio oral sobre las contradicciones existentes entre lo manifestado en el juicio oral y en la fase de instrucción, uniendo el testimonio de dicha declaración al acta que se entregará al Tribunal del Jurado ( art. 46.5 LOTJ ), también tiene plena acogida en los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH , siempre que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado ( STEDH de 20 noviembre 1989 -caso Kostovski contra Países Bajos - ap. 41).

8. A lo anterior debe añadirse que la decisión de valorar la declaración del acusado prestada con las debidas garantías ante el Juez de Instrucción, se acomoda al carácter estructural de los principios de valoración probatoria, "cuya vigencia no puede depender de las variaciones que cada modalidad de procedimiento acoge" - como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo-, sin perjuicio de que puedan preverse peculiaridades en su práctica en aras a potenciar los principios de oralidad e inmediación. En este sentido, desde el prisma constitucional, carece de sentido que la decisión del procedimiento a seguir -sumario, abreviado o ante el Tribunal del Jurado- pueda definir el acervo probatorio.

   Todo ello no es extraño al singular valor probatorio que hemos atribuido a la confesión del imputado ante el Juzgado de Instrucción como prueba válida, al afirmar "la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida" ( STC 136/2006, de 8 de mayo , FJ 7). Esta validez "no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención" ( STC 86/1995, de 6 de junio , FJ 4), con el fin de no devaluar "una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad" (161/1999, de 27 de septiembre, FJ 4).

   Por ello la interpretación efectuada, no solo es conforme con la previsión legal y constitucional que configura el sistema probatorio contenido en la LECrim; tampoco desborda el tenor literal del art. 46.5 LOTJ , que además de admitir la prueba anticipada, permite traer al acervo probatorio las declaraciones de instrucción mediante el interrogatorio en el acto del juicio oral sobre las contradicciones existentes entre lo allí manifestado y lo dicho en la fase de instrucción, uniendo el testimonio de dicha declaración al acta que se entregará al Tribunal del Jurado ( art. 46.5 LOTJ ).

   Se mantiene con ello el equilibrio entre las distintas partes del procedimiento, ponderando adecuadamente los diversos derechos fundamentales afectados por la decisión judicial, sin dejar a la voluntad del acusado lo actuado en el sumario ( SSTC 19/1994, de 27 de enero, FJ 3 y 41/1991, de 25 de febrero , FJ 2).

9. A ello no obsta que en el inciso final del art. 46.5 LOTJ se indique que las "declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados"; dicho precepto no es sino reflejo de nuestra doctrina, de acuerdo con la cual "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la L.E.Cr .) y que, como se advierte en la citada STC 101/1985 , no constituyen en sí mismas pruebas de cargo" ( STC 137/1988, de 7 de julio , FJ 2). Dicha doctrina no ha sido óbice para que hayamos admitido la prueba preconstituida ( art. 730 LECrim ), o la valoración -a través de su lectura- de las declaraciones testificales prestadas en el sumario cuando exista contradicción con las prestadas por el testigo en el acto del juicio oral conforme al art. 714 LECrim . Este precepto, pese a referirse exclusivamente al testigo (a diferencia del tenor literal del apartado primero del art. 46.5 LOTJ que contempla también al acusado y al perito), lo hemos considerado aplicable al acusado, sin merma alguna del derecho a la presunción de inocencia (por todas, STC 82/1988, de 28 de abril , FJ 3).

   Precisamente la redacción final del citado art. 46.5 in fine fue en su debate parlamentario consecuencia de una enmienda transaccional, que obedeció a la voluntad de dar "valor probatorio de determinadas intervenciones en la fase sumarial" (Diario Sesiones Congreso de los Diputados, Comisiones, núm. 418, págs. 12735-12736) y conseguir así el "equilibrio de dar validez probatoria a la que sea auténtica prueba y no mera investigación pesquisa o indicio, y lo que es el principio fundamental de la oralidad" (Diario Sesiones Congreso de los Diputados, Comisiones, núm. 418, págs. 12735-12736).

10. A la vista de las anteriores consideraciones podemos concluir que el hecho de que la condena se sustentara en la valoración de la confesión del acusado prestada ante el Juez de Instrucción debidamente asistido de Letrado, introducida luego en el juicio oral a través del interrogatorio sobre las contradicciones entre lo declarado por el acusado en el juicio oral ante el Tribunal del Jurado y en la fase de instrucción y corroborada por otras pruebas de cargo (testificales, documental y periciales), como señala la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, no vulnera el derecho del recurrente a la presunción de inocencia".

    Así pues fue legítima la valoración por parte del jurado y la toma en consideración por el Tribunal Superior de Justicia de las declaraciones prestadas en fase de instrucción en sede judicial por uno de los acusados.

Salvada esa objeción y ratificada la utilizabilidad de toda la prueba blandida, se comprueba que el material probatorio, contemplado conjuntamente, es de una contundencia poco discutible y hace inatacable desde la presunción de inocencia la convicción de culpabilidad plasmada en el veredicto y luego refrendada por el Tribunal Superior de Justicia al desestimar la apelación.

El volcado de llamadas recibidas por el finado que revela la existencia de una efectuada por uno de los recurrentes poco antes de su muerte; los resultados de idéntica diligencia respecto del teléfono de los acusados; la declaración sumarial del coimputado admitiendo haber estado ambos bebiendo en la vivienda del fallecido y su relato expresando que este recurrente le manifestó que había golpeado al Sr. Federico Gregorio , comprobando cómo salía de la casa con su teléfono; el testimonio de referencia de Gemma Herminia refiriendo similares confidencias; el intenso tráfico de llamadas entre los dos recurrentes el día anterior; la declaración de Seijas revelando la autoinculpación de ambos y el móvil que les animó; los testimonios de Sabino Pablo y Veronica Almudena ; las manifestaciones de Eladio Urbano relatando que Franco Imanol saldó la deuda pendiente en las fechas siguientes al fallecimiento tras una larga e infructuosa espera... constituyen una panoplia de pruebas, directas e indirectas, idóneas para desmontar la presunción de inocencia.

Puede inferirse de esa prueba aquí solo enunciada, tanto que ambos recurrentes estaban juntos en casa del fallecido en el momento de su muerte, como que actuaban guiados por un móvil lucrativo. Éste no queda desvirtuado por el hecho de que apareciese más dinero luego en la vivienda. Con razonamiento de síntesis lo expresa la Sala de apelación: "vista la hora de la muerte de Federico Gregorio , el hecho de que en ese momento ambos acusados se encontraban en su casa, el hecho de que tenían conocimiento de que Federico Gregorio tenía dinero (significativo resulta que todas las dependencias de la casa estaban revueltas, excepto la cocina, de donde salió Federico Gregorio cuando prestó a Balbino Isaac el dinero, meses antes, como declaró Sabino Pablo ), el hecho de que Balbino Isaac llamara esa noche a Eladio Urbano para abonarle la deuda después de un año sin pagarle; las continuas llamadas existentes entre los acusados el día de los hechos, etc", hay que concluir la racionalidad de las inferencias del jurado .

La parte recurrida en su escrito de impugnación desarrolla un minucioso y convincente análisis de las sólidas pruebas que confluyen para señalar a los dos recurrentes como culpables de la muerte de Federico Gregorio .

Igualmente debe asumirse y darse por reproducido la totalidad del razonamiento con el que la Sala de apelación contesta estos alegatos, desmenuzando hecho a hecho el bagaje probatorio y los fundamentos probatorios aducidos por jurado y Magistrado-Presidente.

El segundo motivo del primer recurso se cobija en el art. 850.1º LECrim denunciando la denegación de una prueba aportada al inicio del juicio oral. Se trataba de incorporar un testimonio de los folios 2716 y 2717 de las actuaciones sumariales en los que un informe determina desde un punto de vista hipotético que en la fijación del posicionamiento de un móvil puede existir algún error si la antena más próxima está saturada o caída accidentalmente, lo que redireccionará la señal a la antena operativa más próxima.

Dos razones se confabulan para determinar la improsperabilidad de este motivo:

1. La prueba era prescindible. Señala el informe una hipótesis con la que hay que contar en todo caso. Esa posibilidad no altera los rocosos fundamentos de la convicción del jurado.

2. Sobre todo la prueba estaba ya en la causa a disposición de los jueces: en los testimonios remitidos desde el Juzgado. Reiterarla con su aportación duplicada era absurdo. El letrado podrá remitirse a esos testimonios (folios 767 y 768 de la pieza de documento) para razonar y basar sus argumentos defensivos. Expone este argumento también con acierto el Tribunal de apelación recordando la dicción del art. 46.2 LOTC .

2. Recurso de Hugo Ezequias .

En el primero de sus motivos este recurrente trae a colación otra vez la presunción de inocencia. Siendo semejantes los argumentos a los blandidos por el anterior recurso procede remitirse a lo expuesto en los dos primeros fundamentos de derecho de esta sentencia.

El veredicto por otra parte está suficientemente fundado: la motivación es contextual.

Decía sobre este tema la STS 1060/2013, de 23 de septiembre : " es preciso diferenciar entre el deber de motivación que la LOTJ impone al jurado y el que exige de los Tribunales profesionales. Para el Tribunal del Jurado no es que sea suficiente una sucinta explicación ( art. 61.1 d) LOTJ ); es que es justamente eso lo que le exige la Ley. Sería incluso "alegal" una exhaustiva motivación. El colegio de legos ha de fundar sus decisiones sucintamente , lo que supone señalar no necesariamente todos los medios de prueba tomados en consideración y detallar todo el itinerario mental recorrido para llegar a la decisión. Ese método expositivo, por otra parte, a veces no sería conciliable con las características de una decisión colegiada. En algunos puntos las razones de unos y otros integrantes del colectivo (nueve) pueden ser parcialmente divergentes (algún miembro del jurado puede haber puesto el acento en una fuente de prueba a la que otro da menos crédito; unos jurados pueden haber despreciado totalmente un dato incriminatorio que, sin embargo, para otro es decisivo...). Basta con que expresen de forma sucinta las pruebas que han determinado su convicción, de manera que posteriormente pueda controlarse la razonabilidad de esas conclusiones y la suficiencia de las pruebas tomadas en consideración. Esa imposibilidad real e inexigibilidad legal de reflejar todos y cada uno de los pasos e ingredientes del proceso mental discursivo valorativo se acentúa en los supuestos de prueba indiciaria plural, interrelacionada y compleja.

En ese segundo nivel -el de la razonabilidad de la valoración y suficiencia de la prueba- el Tribunal de apelación (eludimos ahora el tema, controvertido y con vericuetos, de la labor del Magistrado Presidente completando la motivación), sí que está llamado, al fiscalizar la suficiencia motivadora y la suficiencia probatoria; a comprobar el total de fuentes de prueba manejado por el Jurado y testar la racionalidad y fuerza explicativa de esa sucinta motivación. En casos como el presente en que la prueba es abundante y compleja, repleta de interdependencias y en que se entremezclan pruebas directas con otras muchas indiciarias, esa tarea exigirá exponer el rendimiento de las diferentes fuentes de prueba, de las que el jurado a veces solo ha mencionado alguna -la más significativa posiblemente, pues no se le exige exhaustividad- para comprobar si, en efecto, la certeza plasmada en el veredicto no se aleja de parámetros de racionalidad así como que ha valorado el conjunto de la prueba, sin sesgos y sentando las líneas para refutar hipótesis alternativas con igual nivel de probabilidad. La motivación sucinta del Jurado ha de ser contrastada en ocasiones con un análisis (que no valoración) de todo el material probatorio que constate la concordancia racional de las conclusiones del jurado con la prueba practicada, la congruencia de una y otra, y la suficiencia desde el punto de vista de la presunción de inocencia de ese material probatorio. Entra esa valoración dentro de lo que el motivo de apelación específico previsto en el art. 846 bis c) describe de esta forma: "El recurso de apelación deberá fundamentarse en alguno de los motivos siguientes: ... e) Que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio , carece de toda base razonable la condena impuesta".

Tal locución introduce unos matices conceptuales que permiten especular que la presunción de inocencia arrastra un mayor poder fiscalizador en la apelación que en la casación, lo que se sugiere ahora sin afán de sentar conclusión alguna, pues es terreno apto para la polémica. Sirva aquí esta idea, reforzada por la presencia en el elenco de causales de apelación de otro motivo específico por presunción de inocencia (art. 846 bis) en su apartado c), para explicar como, siendo la motivación fáctica una tarea que lógicamente ha de realizar quien extrajo la conclusión factual -el jurado-, eso no empece a que el Tribunal profesional al revisar la racionalidad y suficiencia de la motivación haya de adentrarse en el análisis íntegro de la prueba ( "la prueba practicada en el juicio" ) y en particular de la enarbolada por el jurado como pilar de su convicción, para comprobar la corrección y razonabilidad de la decisión.

Nótese, igualmente, que la motivación es contextual. No se construye en el vacío. Se parte de un marco constituido por la prueba desplegada y el debate realizado en el que hay cosas indiscutibles o no controvertidas, otras que pueden suponerse, puntos claros y otros menos.... El jurado no ha de citar todas, absolutamente todas las pruebas practicadas y valoradas, ni se le exige que interrelacione íntegramente unas con otras tejiendo una red completa y tupida. En una motivación contextual hay sobrentendidos, evidencias, obviedades... de cuya mención puede prescindirse. La motivación ha de focalizarse en lo controvertido.

Son aplicables tales consideraciones al presente asunto. Poco puede añadirse a este respecto a la trabajada respuesta de la Sala de apelación que pone manifiesto la falta de consistencia de esta queja.

En el segundo motivo se protesta por la individualización penológica: no se habría aplicado correctamente el art. 66 CP en relación a la penalidad por el delito de robo lo que se denuncia a través del art. 849.1 LECrim . Hay que analizar ahora conjuntamente el tercero de los motivos del anterior recurrente de contenido similar, que se rescata ahora para darle una respuesta conjunta con éste.

Aunque los recursos se refieren específicamente a la extensión de la pena impuesta por el delito de robo, el error de la Sala de instancia (heredado de la acusación particular y no detectado por las defensas) no hay que buscarlo ahí. Esa elección está correctamente fundada. Se identifica en un momento previo: pasar por alto una regla penológica ni alegada ni aplicada que arrastra consecuencias más beneficiosas para ambos condenados: el art. 77 CP .

En efecto, estamos ante un claro concurso medial : asesinato para cometer un delito de robo. El art. 77 CP nos lleva a una única pena: la del delito más grave en su mitad superior. Si se opta por penar por separado no podría desbordarse el máximo posible conforme a esa regla penológica principal. Aquí la Sala ha infringido esa norma pues la suma de las penas impuestas supera el tope de veinte años, máximo de lo que podría imponerse atendiendo al art. 77 CP .

Eso obliga a casar la sentencia en este particular y dictar segunda sentencia en la que se con arreglo a esta norma se fijará la pena procedente.

Procede la estimación parcial de ambos motivos.

Habiéndose estimado parcialmente los recursos procede declarar de oficio las costas procesales causadas en este recurso ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Hugo Ezequias y Balbino Isaac , contra Sentencia de fecha 20 de mayo de 2014 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , que condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito de asesinato y robo con violencia por estimación parcial de los motivos segundo y tercero respectivamente de sus recursos, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Superior de Justicia de Galicia y a la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Quinta) a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil quince.

Con fecha 20 de mayo de 2014, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Procedimiento nº 636/2012 del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Vigo), se dictó sentencia en el recurso de apelación nº 1/2013, interpuesto contra la dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Pontevedra en la causa nº 8/2014 y que fue seguida por un delito de asesinato contra Hugo Ezequias y D. Balbino Isaac , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, hace constar lo siguiente: