STS 821/2014, 27 de Noviembre de 2014

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián, incoó Procedimiento de Tribunal del Jurado, nº 1/11, por un delito de Malversación en caudales públicos y falsedad en documento oficial, y una vez concluso, lo remitió al Tribunal del Jurado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, tramitado con el nº 1/11, que con fecha 29 de octubre de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Por UNANIMIDAD el Jurado declaró probados los siguientes hechos:

1. - Dña. Carolina es funcionaria pública integrada en la Escala Auxiliar de la "AISS". Por su parte, Dña. Visitacion es funcionaria pública perteneciente al Cuerpo General Auxiliar. Los años 2009 y 2010 ambas personas prestaban sus servicios en el Negociado de Expedición de DNI y Pasaportes, sito en las dependencias que posee el Cuerpo Nacional de Policía en la calle José María Salaberría de San Sebastián, dado que depende de la Secretaría General de la Comisaría Provincial del citado cuerpo policial. Dña. Carolina era la Jefe del citado Negociado y Dña. Visitacion , la Jefa de Equipo, siendo esta última dependiente jerárquica de la primera.

2. - En los años 2009 y 2010 la mecánica de funcionamiento del Negociado de Expedición de Documentos Nacionales de Identidad y de Pasaportes, en lo referido al procedimiento de recaudación de dinero procedente de las tasas por la emisión de los mismos, era la que sigue: los funcionarios encargados de la expedición de estos documentos, al final de cada jornada de trabajo, que se producía a las 17,00 horas, entregaban el dinero recaudado por cada uno de ellos de forma indistinta a Dña. Carolina , en su condición de Jefa de Negociado, 6 a Dña. Visitacion , en su condición de Jefa de Equipo. Ambas eran las encargadas de almacenar, tanto los soportes físicos de los Documentos Nacional de Identidad y los Pasaportes como el dinero recaudado por las tasas de dichos documentos, en la caja fuerte existente en despacho en el que desempeñan su labor.

3. - Antes de guardar el dinero en la caja fuerte, Dña. Carolina y Dña. Visitacion hacían el recuento del mismo, verificando que la cantidad recaudado coincidía con la derivada del número de Documentos Nacional de Identidad y Pasaportes cumplimentados, que quedaban registrados en una aplicación informática, y, tras ello, se cumplimentaba un documento contable del día, generándose uno para el DNI y otro para el pasaporte, denominado Modelo 790. Al día siguiente de cada recaudación, a media mañana, dichos impresos, junto con el dinero recaudado, era trasladado a la entidad bancario BBVA, por Dña. Carolina , o por Dña. Visitacion o por policías adscritos al citado Negociado. La entidad BBVA, tras comprobar que la cantidad que se ingresaba coincidía con la que figuraba en el Modelo 790, imprimía un sello justificativo en los Modelos 790 en el que se hacía constar el día y hora en el que se había producido el ingreso. Los documentos así sellados se llevaban de nuevo al Negociado por parte de la persona que hubiera acudido al banco a realizar el ingreso, y se archivaban en un legajo que a tal efecto se encontraba en la caja fuerte anteriormente mencionada en la que se custodiaban los ingresos. A su vez, de forma quincenal, se hacía una liquidación, que se remitía a lo Dirección General en Madrid para su comprobación.

   Por mayoría de ocho votos el Jurado ha estimado probados los siguientes hechos:

4. - Dña. Carolina y Dña. Visitacion , en su condición de Jefa de Negociado y Jefa de Equipo, respectivamente, en el año 2009 puestos de común acuerdo, en lugar de realizar los ingresos relativos o la expedición de los DNI (tasa 014) y Pasaportes (tasa 013) en la entidad bancaria al día siguiente de su recaudación, en diversas fechas retrasaron dichos ingresos en el Banco liquidándolos fuera de plazo, tardando en hacerlo, en algunos casos, hasta más de un mes. Durante el tiempo que transcurría entre la recaudación del dinero y su ingreso en el Banco, impidieron que el dinero se ingresara en el Tesoro Público, apartándolo, por lo tanto, de su destino, disponiendo del mismo o consintiendo que un tercero dispusiera de las siguientes cantidades procedentes de la expedición de DNI (tasa 014) durante los plazos que a continuación se refieren:

   IMPORTE FECHA DE RECAUDACIÓN

   TASAS DE DNI FECHA INGRESO REAL EN

   EL BANCO

   2.870 € 13 enero 15 enero

   2.770 € 3 febrero 5 febrero

   2.570 € 25 febrero 25 febrero

   1.950 € 17 abril 23 abril

   2.590 € 22 abril 24 abril

   2.430 € 23 abril 28 abril

   2.700 € 27 abril 29 abril

   2.540 € 28 abril 30 abril

   2.660 € 29 abril 4 mayo

   2.660 € 30 abril 5 mayo

   2.500 € 4 mayo 7 mayo

   2.430 € 6 mayo 8 mayo

   2.550 € 7 mayo 12 mayo

   2.600 € 11 mayo 13 mayo

   2.580 € 12 mayo 13 mayo

   2.500 € 13 mayo 15 mayo

   2.570 € 14 mayo 27 mayo

   2.620 € 26 mayo 28 mayo

   2.610 € 27 mayo 29 mayo

   2.720 € 28 mayo 2 junio

   2.760 € 1 junio 3 junio

   2.550 € 2 junio 4 junio

   2.660 € 3 junio 5 junio

   2.800 € 4 junio 16 junio

   1.800 € 15 junio 17 junio

   1.910 € 16 junio 18 junio

   1.710 € 17 junio 19 junio

   1.920 € 18 junio 22 junio

   1.900 € 19 junio 23 junio

   2.000 € 22 junio 24 junio

   1.850 € 23 junio 25 junio

   2.130 € 24 junio 26 junio

   1.880 € 25 junio 29 junio

   1.870 € 26 junio 30 junio

   1.950 € 29 junio 1 julio

   1.880 € 30 junio 13 julio

   1.900 € 1 julio 14 julio

   2.080 € 2 julio 15 julio

   1.950 € 10 julio 16 julio

   1.860 € 13 julio 17 julio

   1.880 € 14 julio 20 julio

   1.920 € 15 julio 22 julio

   2.010 € 16 julio 23 julio

   1.900 € 17 julio 24 julio

   1.910 € 20 julio 27 julio

   1.890 € 21 julio 28 julio

   2.070 € 22 julio 29 julio

   1.910 € 23 julio 30 julio

   1.800 e 24 julio 3 agosto

   1.880 € 27 julio 18 agosto

   1.900 € 28 julio 20 agosto

   2.020 € 29 julio 21 agosto

   1.960 € 30 julio 25 agosto

   1.280 € 14 agosto 26 agosto

   1.870 € 17 agosto 28 agosto

   1.880 € 18 agosto 31 agosto

   1.780 € 19 agosto 2 septiembre

   1.950 € 20 agosto 3 septiembre

   1.920 € 24 agosto 4 septiembre

   2040 € 25 agosto 1 septiembre

   1.890 € 26 agosto 29 septiembre

   1.820 € 27 agosto 30 septiembre

   1.890 € 28 agosto 1 octubre

   2.110 € 31 agosto 5 octubre

   1.750 € 1 septiembre 6 octubre

   1.860 € 2 septiembre 7 octubre

   1900 € 3 septiembre 8 octubre

   1.620 € 18 septiembre 22 septiembre

   2.290 € 28 septiembre 9 octubre

   2.500 € 29 septiembre 14 octubre

   2.280 € 30 septiembre 15 octubre

   2.580 € 1 octubre 16 octubre

   1.620 € 2 octubre 20 octubre

   2.280 € 5 octubre 21 octubre

   2.550 € 6 octubre 22 octubre

   2.100 € 7 octubre 27 octubre

   2.590 € 8 octubre 3 noviembre

   2.510 € 13 octubre 4 noviembre

   2.590 € 14 octubre 9 noviembre

   2.320 € 15 octubre 9 noviembre

   2.210 € 19 octubre 9 noviembre

   2.370 € 20 octubre 9 noviembre

   2.520 € 21 octubre 9 noviembre

   2.480 € 26 octubre 9 noviembre

   2.260 € 2 noviembre 9 noviembre

   2.360 € 3 noviembre 9 noviembre

   2.010 € 23 noviembre 25 noviembre

   1.080 € 24 noviembre 26 noviembre

   1.470 € 25 noviembre 27 noviembre

   1.430 € 26 noviembre 30 noviembre

   1.530 € 27 noviembre 1 diciembre

   2.110 € 22 diciembre 28 diciembre

   De la misma forma, durante el año 2009, dispusieron también de los ingresos procedentes de los Pasaportes (tasa 013) durante los siguientes períodos:

   IMPORTE FECHA DE RECAUDACIÓN

   TASAS DE PASAPORTES

   FECHA INGRESO REAL EN

   EL BANCO

   1600 € 13 enero 15 enero

   1740 € 3 febrero 5 febrero

   2320 € 25 febrero 27 febrero

   2240 € 2 marzo 4 marzo

   2280 € 3 marzo 5 marzo

   1740 € 4 marzo 6 marzo

   1820 € 5 marzo 10 marzo

   2200 € 9 marzo 27 marzo

   2540 € 26 marzo 31 marzo

   2520 € 31 marzo 3 abril

   2720 € 1 abril 6 abril

   2540 € 2 abril 6 abril

   1940 € 3 abril 8 abril

   2860 € 7 abril 14 abril

   2500 € 8 abril 15 abril

   2420 € 14 abril 16 abril

   2680 € 15 abril 17 abril

   3000 € 16 abril 20 abril

   2300 € 17 abril 22 abril

   2200 € 21 abril 23 abril

   1980 € 22 abril 24 abril

   2000 € 23 abril 28 abril

   2540 € 27 abril 29 abril

   2040 € 28 abril 30 abril

   2340 € 29 abril 5 mayo

   1900 € 4 mayo 7 mayo

   2120 € 6 mayo 8 mayo

   2100 € 7 mayo 12 mayo

   2020 € 11 mayo 13 mayo

   2320 € 12 mayo 14 mayo

   2540 € 13 mayo 15 mayo

   2100 € 14 mayo 27 mayo

   2240 € 26 mayo 28 mayo

   2460 € 27 mayo 29 mayo

   2540 € 28 mayo 2 junio

   2540 € 1 junio 3 junio

   2640 € 2 junio 4 junio

   2500 € 3 junio 16 junio

   2220 € 4 junio 17 junio

   1420 € 12 junio 18 junio

   2140 € 15 junio 19 junio

   2220 € 16 junio 22 junio

   2220 € 17 junio 23 junio

   2280 € 18 junio 24 junio

   2700 € 19 junio 25 junio

   2300 € 22 junio 26 junio

   2400 € 23 junio 1 julio

   2680 € 24 junio 2 julio

   2040 € 25 junio 29 junio

   2060 € 26 junio 3 julio

   600 € 29 junio 13 julio

   2240 € 30 junio 14 julio

   1640 € 1 julio 15 julio

   2240 € 2 julio 16 julio

   1940 € 10 julio 17 julio

   2260 € 13 julio 20 julio

   2160 € 14 julio 22 julio

   2260 € 15 julio 23 julio

   2020 € 16 julio 24 julio

   2120 € 17 julio 27 julio

   1920 € 20 julio 28 julio

   1980 € 21 julio 29 julio

   1920 € 22 julio 30 julio

   2260 € 23 julio 18 agosto

   2180 € 24 julio 19 agosto

   1940 € 27 julio 21 agosto

   2100 € 28 julio 28 agosto

   2320 € 29 julio 26 agosto

   1920 € 17 agosto 31 agosto

   1960 € 18 agosto 1 septiembre

   2140 € 20 agosto 2 septiembre

   2040 € 25 agosto 29 septiembre

   1640 € 26 agosto 3 septiembre

   1700 € 27 agosto 4 septiembre

   1960 € 28 agosto 30 septiembre

   1820 € 31 agosto 1 octubre

   2020 € 1 septiembre 5 octubre

   1840 € 2 septiembre 6 octubre

   2060 € 3 septiembre 7 octubre

   1560 € 4 septiembre 7 septiembre

   1340 € 18 septiembre 22 septiembre

   2100 € 28 septiembre 8 octubre

   1460 € 29 septiembre 14 octubre

   1880 € 30 septiembre 9 octubre

   1580 € 1 octubre 15 octubre

   1220 € 2 octubre 16 octubre

   1720 € 5 octubre 20 octubre

   1520 € 6 octubre 22 octubre

   1160 € 7 octubre 21 octubre

   1860 € 8 octubre 22 octubre

   1560 € 13 octubre 3 noviembre

   1640 € 14 octubre 4 noviembre

   1480 € 15 octubre 9 noviembre

   1340 € 19 octubre 9 noviembre

   1160 € 20 octubre 9 noviembre

   1680 € 21 octubre 9 noviembre

   1560 € 26 octubre 9 noviembre

   1740 € 28 octubre 9 noviembre

   1920 € 2 noviembre 9 noviembre

   1820 € 3 noviembre 9 noviembre

   1640 € 30 noviembre 22 diciembre

   1560 € 21 diciembre 28 diciembre

   1440 € 22 diciembre 30 diciembre

   Por efecto de tales disposiciones, en el año 2009 llegó a existir un déficit contable total de 34.700 €, que finalmente fue repuesto por las acusadas el día 9 de noviembre de 2009, alegando que dicha suma había aparecido en un cajón de su despacho y procediendo a su inmediato ingreso en la entidad BBVA.

   El día 9 de noviembre de 2009, tras aparecer la cantidad de 34.700 euros en un legajo sito en los armarios del despacho del Negociado de Expedición, ingresó dicha cantidad en la entidad BBVA.

5. - Durante el año 2010, Dña. Carolina y Dña. Visitacion , puestas de común acuerdo, no efectuaron al día hábil siguiente el ingreso bancario el dinero recaudado procedente de la expedición de los DNI (tasa 014) de los siguientes días, impidiendo, con ello, que el dinero ingresara en el Tesoro público y apartándolos, por lo tanto, de su destino:

   IMPORTE FECHA DE RECAUDACIÓN

   FECHA INGRESO REAL EN

   EL BANCO

   1.545,30 € 5 febrero 9 febrero

   1989,70 € 8 febrero 10 febrero

   2201,80 € 9 febrero 23 febrero

   2262,40 € 22 febrero 24 febrero

   2434,10 € 23 febrero 25 febrero

   2373,50 € 24 febrero 26 febrero

   2442,20 € 25 febrero 2 marzo

   2.545,20 € 1 marzo 4 marzo

   2.474,50 € 3 marzo 5 marzo

   2.383,60 € 4 marzo 10 marzo

   1.515 € 5 marzo 17 marzo

   2.242,20 € 9 marzo 11 marzo

   2.484,60 € 10 marzo 18 marzo

   2.553,30 € 16 marzo 22 marzo

   2.030,10 € 17 marzo 23 marzo

   2.373,50 € 18 marzo 24 marzo

   2.201.80 € 22 marzo 25 marzo

   2.171,50 € 23 marzo 7 abril

   2.424 € 24 marzo 26 marzo

   2.242,20 € 25 marzo 8 abril

   2.484,60 € 6 abril 16 abril

   2.272,50 € 7 abril 9 abril

   2585,60 € 8 abril 20 abril

   2494,70 € 13 abril 15 abril

   2716,90 € 15 abril 21 abril

   2535,10 € 19 abril 22 abril

   2696,70 € 20 abril 27 abril

   2403,80 € 21 abril 28 abril

   2686,60 € 26 abril 4 mayo

   2696,70 € 27 abril 5 mayo

   2595,70 € 3 mayo 6 mayo

   2373,50 € 4 mayo 7 mayo

   2626 € 5 mayo 26 mayo

   2514,90 € 6 mayo 25 mayo

   2605,80 € 24 mayo 27 mayo

   2383,60 € 25 mayo 2 junio

   2484,60 € 26 mayo 1 junio

   2595,70 € 30 mayo 3 junio

   2646,20 € 1 junio 15 junio

   2696,70 € 2 junio 15 junio

   2817,90 € 14 junio 18 junio

   1747,20 € 15 junio 29 junio

   1998,80 € 16 junio 30 junio

   2070,50 € 17 junio 23 junio

   2040,20 € 22 junio 24 junio

   1929,10 € 23 junio 1 julio

   1706,90 € 25 junio 6 julio

   1100,80 € 28 junio 2 julio

   1717 € 29 junio 7 julio

   1828,10 € 30 junio 19 julio

   2121 € 1 julio 21 julio

   2282,60 € 5 julio 27 julio

   2070,50 € 6 julio 22 julio

   2201,80 € 16 julio 23 julio

   22131,10 € 20 julio 28 julio

   2262,40 € 21 julio 4 agosto

   2201,80 € 22 julio 5 agosto

   2171,50 € 26 julio 6 agosto

   2211,90 € 27 julio 9 agosto

   2171,50 € 2 agosto 10 agosto

   2070,50 € 3 agosto 11 agosto

   2141,20 € 4 agosto 12 agosto

   2302,80 € 5 agosto 13 agosto

   2302,80 € 6 agosto Sin ingreso

   2211,90 € 9 agosto Sin ingreso

   2312,90 € 10 agosto Sin ingreso

   2151,30 € 11 agosto Sin ingreso

   2252,30 € 12 agosto Sin ingreso

   2110,90 € 13 agosto Sin ingreso

   2292,70 € 23 agosto Sin ingreso

   2151,30 € 7 septiembre 9 septiembre

   2050,30 € 14 septiembre 30 septiembre

   2777,50 € 29 septiembre 6 octubre

   2969,40 € 5 octubre 13 octubre

   3090,60 € 6 octubre 7 octubre

   Tras ello, ambas dispusieron, para sí o en favor de un tercero, de las cantidades no ingresadas, apoderándose definitivamente de la cantidad de 15.624,70€, reintegrando el resto.

   También durante el año 2010 actuaron de la misma manera con los ingresos procedentes de la expedición de los Pasaportes (tasa 013) .Tras ello, ambas dispusieron, para sí o en favor de un tercero, de las cantidades no ingresadas, apoderándose definitivamente de la cantidad de 13.473,40€, reintegrando el resto.

   IMPORTE FECHA DE RECAUDACIÓN FECHA INGRESO REAL EN

   EL BANCO

   1737,20 € 19 enero 22 enero

   2040,20 € 21 enero 2 febrero

   2060,40 € 1 febrero 4 febrero

   1919 € 3 febrero 5 febrero

   2040,20 € 4 febrero 9 febrero

   1252,40 € 5 febrero 10 febrero

   1575,60 € 8 febrero 22 febrero

   1696,80 € 9 febrero 23 febrero

   1474,60 € 19 febrero 24 febrero

   1959,40 € 22 febrero 25 febrero

   2020 € 23 febrero 26 febrero

   1919 € 24 febrero 2 marzo

   2201,80 € 25 febrero 4 marzo

   2282,60 € 1 marzo 5 marzo

   2141,20 € 3 marzo 9 marzo

   2161,40 € 4 marzo 11 marzo

   1474,60 € 5 marzo 17 marzo

   2121 € 8 marzo 12 marzo

   2060,40 € 10 marzo 18 marzo

   2302,80 € 11 marzo 16 marzo

   2323 € 15 marzo 23 marzo

   2020 € 16 marzo 24 marzo

   2161,40 € 17 marzo 25 marzo

   1858,40 € 22 marzo 7 abril

   2343,20 € 23 marzo 26 marzo

   2444,20 € 24 marzo 8 abril

   2121 € 25 marzo 9 abril

   1979,60 € 6 abril 16 abril

   2141,20 € 7 abril 20 abril

   1939,20 € 8 abril 21 abril

   1919 € 13 abril 15 abril

   2242,20 € 15 abril 22 abril

   1878,60 € 19 abril 27 abril

   2020 € 20 abril 28 abril

   1999,80 € 21 abril 30 abril

   1838,20 € 26 abril 4 mayo

   1939,20 € 27 abril 5 mayo

   2222 € 29 abril 6 mayo

   1999,80 € 3 mayo 7 mayo

   1999,80 € 4 mayo 27 mayo

   2080,60 € 5 mayo 26 mayo

   1878,60 € 6 mayo 31 mayo

   2484,60 € 25 mayo 1 junio

   2484,60 € 26 mayo 15 junio

   1676,60 € 28 mayo 18 junio

   2464,40 € 31 mayo 16 junio

   2383,60 € 2 junio 21 junio

   1676,60 € 11 junio 14 junio

   2929 € 14 junio 22 junio

   2525 € 15 junio 23 junio

   1757,40 € 16 junio 24 junio

   1737,20 € 17 junio 25 junio

   1737,20 € 18 junio 30 junio

   1878,60 € 21 junio 29 junio

   2080,60 € 22 junio 1 julio

   1939,20 € 23 junio 6 julio

   1975,40 € 24 junio 7 julio

   2080,60 € 25 junio 2 julio

   1959,40 € 28 junio 8 julio

   1676,60 € 29 junio 23 julio

   1575,60 € 30 junio 27 julio

   1939,20 € 1 julio 4 agosto

   1454,40 € 5 julio 30 julio

   2040,20 € 6 julio 5 agosto

   2040,20 € 7 julio 6 agosto

   1878,60 € 22 julio 8 agosto

   1535,20 € 23 julio 26 julio

   1858,40 € 26 julio 10 agosto

   1878,60 € 29 julio 11 agosto

   1979,60 € 2 agosto 13 agosto

   1797,80 € 3 agosto 12 agosto

   1898,80 € 4 agosto 16 agosto

   1818 € 5 agosto Sin ingreso

   1717 € 6 agosto Sin ingreso

   1696,80 € 9 agosto Sin ingreso

   1636,20 € 10 agosto Sin ingreso

   1838,20 € 11 agosto Sin ingreso

   1575,60 € 12 agosto Sin ingreso

   1777,60 € 13 agosto Sin ingreso

   1414 € 23 agosto Sin ingreso

   1454,40 € 7 septiembre 9 septiembre

   1494,80 € 13 septiembre 30 septiembre

   1414 € 29 septiembre 6 octubre

   2080,60 € 5 octubre 13 octubre

   Por UNANIMIDAD el Jurado ha declarado probado el siguiente hecho:

6. -Dña. Carolina y Dña. Visitacion rellenaron los modelos 790 indicando en los mismos la fecha en las que se había recaudado el dinero y, sin modificar los mismos, los presentaron, en fechas posteriores, a la entidad BBVA quien, de forma mecanizada reflejó en los documentos la fecha en la que se había producido el ingreso. De esta manera, no se documentaba una realidad distinta a la acaecida: que el ingreso era posterior a la fecha indicada de forma manuscrita en los modelos 790.

   Por MAYORÍA DE 8 VOTOS el Jurado ha declarado probado el siguiente hecho:

7. -Dña. Carolina ha ingresado en la cuenta judicial, para restañar el daño patrimonial producido al Estado, la cantidad de 8.000 euros, mediante sendos ingresos, uno por importe de 5.000 euros, en fecha 4 de febrero de 2013 y otro, por importe de 3.000 euros, en fecha 2 de octubre de 2013. Además puso a la venta, en noviembre de 2010, el piso de su propiedad, para, con su producto, proceder al reembolso de la totalidad del perjuicio causado, sin que hasta el momento se haya producido la pretendida venta. De esta manera, ha reparado parte del daño y ha realizado actos destinados a disponer de parte de su patrimonio para reparar el resto del daño causado.

   Por UNANIMIDAD el Jurado ha declarado probado el siguiente hecho:

8. - Tras el inicio de las indagaciones policiales, Dña. Carolina admitió su participación en la disposición del dinero público detraído y narró la mecánica operativa utilizada en su ejecución, facilitando, de esta manera, la investigación judicial.

   SEGUNDO.- La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

   PRIMERO.-Que condeno a Dña. Carolina como autora de un delito continuado de malversación de caudales públicos, concurriendo las atenuantes de reparación parcial del daño y confesión de la infracción, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA DURACIÓN DE LA CONDENA Y TRES AÑOS DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA PARA CARGO PÚBLICO.

   SEGUNDO.- Que absuelvo a Dña. Carolina del delito de falsedad en documento oficial del que se le acusaba.

   TERCERO.- Que condeno a Dña. Visitacion como autora de un delito continuado de malversación de caudales públicos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA DURACIÓN DE LA CONDENA Y OCHO AÑOS Y UN DÍA DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA PARA CARGO PÚBLICO.

   CUARTO.- Que absuelvo a Dña. Visitacion del delito de falsedad en documento oficial del que se le acusaba.

   QUINTO.- Que condeno de forma solidaria a Dña. Carolina y Dña. Visitacion a abonar a la División de Gestión Económica y Técnica de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil (u órgano que lo sustituya) en la cantidad de 21.098,10 euros (tras el reintegro al Estado de la cantidad de 8.000 euros consignada judicialmente por la Sra. Carolina ), cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

   QUINTO.- Impongo a Dña. Carolina la cuarta parte de las costas procesales, a Dña. Visitacion la cuarta parte de las costas procesales (incluidas, en ambos casos, las devengadas por la Acusación Particular), declarando de oficio la mitad restante.

   TERCERO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación del procesado, dictándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 13 de enero de 2014 , con la siguiente parte dispositiva:

   Que DESESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Visitacion contra la sentencia nº 287/13, de 29 de octubre de 2013, dictada en el ámbito de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa , por el Magistrado-Presidente del Jurado en el Rollo nº 1.009/2011, por el delito de malversación de caudales públicos.

   CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por la condenada, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   QUINTO.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional con base procesal en los arts 852 y 849.1º de la LECr y 5.4 LOPJ , al haber infringido la sentencia que recurro el artículo de la Constitución 24.2 que tutela el derecho de la persona al proceso con todas las garantías y el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, derechos ambos en los que se integra el derecho al Tribunal imparcial conforme a doctrina constitucional y de esta Sala Segunda del Alto Tribunal y en relación con el art. 6.1 CEDH . .

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en los arts 5º.4 LOPJ y 852 y 849.1 LECr , al haberse infringido el art. 24.1 CE por sí mismo y en relación con el art 61.1 d) de la LOTJ , de los que el primero reconoce el derecho de la persona a la tutela judicial efectiva en el que se integra el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales con interdicción de la irrazonabilidad, arbitrariedad y error manifiesto en la motivación, y el segundo exige que en el Acta de la Votación del Veredicto el jurado exprese los "elementos de convicción" y explique "las razones por las que se han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados".

   MOTIVO TERCERO.- Se formula para el supuesto de los motivos primero y segundo, resulten desestimados. Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECr por inaplicación del art 432.3 e indebida aplicación del art. 432.1, ambos en relación con el art. 74.1, todos los artículos dichos del Código Penal ..

   SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, por escrito de fecha 23 de junio de 2014, impugnó todos los motivos del mismo. Por el Abogado del Estado en igual trámite, por escrito de fecha 18 de junio de 2014, solicitó la inadmisión y, subsidiariamente, procedió a su impugnación en base a las razones que expuso en su escrito. La Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

   SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 13 de Noviembre de 2014.

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 1 de Abril de 2014 acordó desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Visitacion contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipuzkoa el 29 de Octubre de 2013 en el LOTJ 1009/201 , que condenó a aquélla como autora de un delito continuado de malversación de caudales públicos.

Los hechos en los que se sustenta la condena son, en esencia que Dª. Visitacion y la otra acusada, funcionarias que prestaban sus servicios en el Negociado de Expedición de DNI y Pasaportes, ubicado en las dependencias que posee el Cuerpo Nacional de Policía en la calle José María Salaberría de San Sebastián se apropiaron durante los años 2009 y 2010 del importe de distintas partidas procedentes de la recaudación de las tasas cobradas por la expedición de tales documentos. Su misión consistía en guardar diariamente las sumas que les entregaban los funcionarios encargados de la expedición de los documentos en la caja fuerte, tras haber efectuado su recuento, comprobado que coincidían con los datos registrados en la correspondiente aplicación informática y elaborado un documento contable en el que se especificaban cada una de las partidas. Al día siguiente a cada recaudación, estaban obligadas a ingresar el dinero en el banco a disposición del Tesoro Público.

En ese marco funcional dispusieron de un total de 34.700 euros el año 2009, que fueron repuestos, y un total de 29.108,10 euros en el año 2010; 15.624,70 euros procedente de la recaudación de la Tasa del DNI y 13.473,40 de la del pasaporte, al no efectuar las acusadas al día hábil siguiente el ingreso bancario del dinero recaudado por esos conceptos.

Frente a dicha resolución judicial Dª. Visitacion ha interpuesto recurso de casación que pasamos seguidamente a analizar.

SEGUNDO .- El primer motivo de recurso, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ denuncia infracción del artículo 24.2 de la CE que tutela el derecho de la persona al proceso con todas las garantías y el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, derechos ambos en los que se integra el derecho al Tribunal imparcial conforme a la doctrina constitucional y de esta Sala 2ª del Tribunal Supremo y en relación al artículo 6.1 CEDH .

Se basa el motivo en que en la vista oral en la instancia, una vez concluyó el informe del letrado de la defensa de la Sra. Visitacion y antes de dar paso al trámite de la última palabra a las acusadas, el Magistrado Presidente dirigió a los miembros del Jurado unas explicaciones de marcado contenido crítico con el informe de la defensa, que debilitaron su eficacia, a la vez que reforzaron las tesis de la acusación, con la consiguiente quiebra del principio de igualdad de armas y del conjunto de garantías que integran el concepto de juicio justo. Se trató, según su criterio, de una intervención carente de apoyo legal y reveladora de una perdida de imparcialidad por parte de quien presidió el juicio.

El derecho a la imparcialidad judicial constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su existencia misma. Sin Juez imparcial no hay propiamente proceso jurisdiccional. No es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio, bien sea derivado de su contacto anterior con el objeto del proceso o bien de su relación con las partes. Por ello, la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), en el 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ), con una especial trascendencia en el ámbito penal. Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional, entre otras en la reciente STC 133/2014 de 22 de julio según la cual "el reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial."

La necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes "supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra" ( STC 38/2003 de 27 de febrero ).

A esos efectos la doctrina constitucional distingue entre la imparcialidad subjetiva y la objetiva. La primera garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y en ella se integran todas las dudas que deriven de sus relaciones con aquellas. La imparcialidad, como garantía constitucional en esta vertiente subjetiva, se encuentra dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Como afirmó la STC 60/2008 de 26 de mayo "esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra".

La imparcialidad objetiva se proyecta sobre el objeto del proceso, y asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él ( SSTC 47/2011 de 12 de abril, FJ 9 ; 60/2008 de 26 de mayo, FJ 3 ; o 26/2007 de 12 de febrero , FJ 4). Desde esta perspectiva el derecho al juez imparcial se dirige a garantizar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso ( STC 36/2008 de 25 de febrero , FJ 2).

El Juez no sólo ha de ser, sino también parecer, alguien que no tenga respecto a la cuestión concreta sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna idea preconcebida ni ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack ; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber , y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt). No cualquier apariencia, desde luego, sino solo cuando pueda hacer surgir dudas objetivamente justificadas.

El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas. (Entre otras en la STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizil öz; en la STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón , y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero ).

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional para el que no basta que las dudas sobre la imparcialidad del Juez surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011 de 12 de abril ). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que "la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador." ( STC 60/1995 de 16 de marzo , que acomoda la interpretación del mencionado derecho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

TERCERO.- En el presente caso la tacha de parcialidad se basa en la intervención que el Magistrado Presidente protagonizó, una vez concluyó el informe del letrado de la defensa de la Sra. Visitacion y antes de conceder a ésta y a la otra acusada la última palabra.

El recurso estructura lo manifestado por el Magistrado Presidente en cinco puntos:

El primero se refiere a la intervención que a continuación se trascribe a partir de lo documentado en el acta videográfica: "... la Fiscalía General dicta circulares o instrucciones.....Entonces en ninguna instrucción o circular que son públicas además, porque se hacen públicas y se conocen en el ámbito por lo menos jurídico....Pues en ninguna de esas instrucciones o circulares existe una indicación de que el Ministerio Fiscal tiene que pedir la máxima pena y obtener el máximo nivel de condenas. Y como eso se ha dicho y como yo tengo la función de clarificar escenarios pues lo tengo que trasladar. Es cierto que en este caso en concreto el Ministerio Fiscal pide la pena máxima pero es pena legal ...".

Considera el recurso que tal aclaración es fruto de una mala interpretación de sus palabras en el informe, cuando dijo " la Fiscalía tiene una instrucción de acusar lo más posible y a las mayores personas posibles" aunque admite que las mismas pudieron inducir a error.

En cualquier caso el fragmento transcrito no evidencia una toma de postura o prejuicio del Magistrado Presidente, ni es idónea para influir en la formación de la voluntad de los miembros del Jurado, sobre toda valorado en el contexto en el que se insertó, ya que a lo resaltado por el recurso siguió ".... es la pena máxima pero es una pena legal, y ustedes no van a tener la función de fijar penas, eso va a quedar a mi decisión si ustedes llegan a la conclusión de que hay un veredicto de culpabilidad por todos los delitos y respecto a todas las acusadas. Ya lo dije el primer día yo en cierta manera coloco el marco jurídico a lo que ustedes deciden. El Ministerio Fiscal como ocurre también con la Acusación Particular y con las defensas hacen sus planteamientos desde su perspectiva. En este caso el Ministerio Fiscal acusa y desde esa perspectiva hace un planteamiento, y desde ese planteamiento pide la pena máxima, pero que es pena legal, el que sea pena máxima no la convierte en pena ilegal. Es pena legal. A partir de lo que ustedes decidan y una vez lógicamente escuchadas las partes, a mi como Presidente del Tribunal, me corresponderá en su caso, fijar la pena concreta."

No puede deducirse que tales manifestaciones pretendieran suplir la actividad del Fiscal o respondieran a otra finalidad que la meramente clarificadora. De otro lado carecen de la entidad y relevancia necesarias para entender que influyeron o determinaron el criterio del Jurado a la hora de enjuiciar a los acusados.

CUARTO.- El segundo de los fragmentos de la intervención que nos ocupa que el recuso destaca, hizo referencia al informe del letrado en el apartado relativo a la calificación de los hechos como delito continuado. El acta videográfica ha permitido comprobar que lo que el Magistrado Presidente dijo al respecto fue:

" Segunda clarificación, no existe previsión legal de que exista el delito continuado en materia de malversación. Existe. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo la ha admitido, y concretamente la Audiencia de Guipúzcoa en un caso que ustedes conocerán, el de la Hacienda de Irún, condenó por delito continuado de malversación y el Tribunal Supremo confirmó. Que haya o no haya delito continuado será otra cuestión. Así que ustedes cuando contesten al objeto del veredicto tendrán que llegar a una condición y a partir de esa condición yo tendré que darle forma jurídica que puede ser que no haya delito continuado o que deje de haberlo pero la perspectiva no es que este prohibida la continuidad delictiva material de malversación o que no pueda alegarlo porque si fuera así yo no lo podría admitir someterles a ustedes esa cuestión, si les someto a ustedes esa cuestión es porque cabe la opción, lo cual no significa que sea la opción. Eso evidente ustedes lo decidirán en un plano y a partir de su decisión yo resolveré en otro plano, pero existe esa previsión."

Se trata de una aclaración respecto a una cuestión técnica emitida con la suficiente prudencia para descartar su virtualidad en orden a orientar en un sentido determinado el criterio de los miembros del jurado.

QUINTO.- El tercero de los fragmentos que según el recurso evidenciaron quiebra de la imparcialidad del Magistrado que presidio el juicio en la instancia, versó sobre el alcance de las pruebas. Fue del siguiente tenor: "Tercera clarificación el tema de la dirección de la investigación, de la desestimación de diligencias de investigación. Ya he comentado desde el primer momento que antes del juicio hay una investigación dirigida por un Juez y que ustedes no tienen conocimiento del contenido de la investigación. Otra cosa es que si tienen conocimiento de las personas que han participado en la investigación a partir de sus declaraciones. Bien, lo importante a efectos de este juicio es que las pruebas sean lícitas o ilícitas y todas las pruebas que se han practicado son lícitas. La valoración que ustedes hagan de las pruebas vuelvo a decir, es su decisión. Pero esas pruebas son lícitas, que la investigación pueda llevar a cabo más o menos, es una opción que en su día se tomó, pero no convierte en ilícitas las pruebas aquí practicadas. El que sean pruebas suficientes para condenar será su decisión, insisto, pero las pruebas que se han practicado son lícitas porque sino en caso contrario yo tampoco las hubiera podido admitir. Ustedes solo pueden decidir, como pueden entender, sobre pruebas lícitas, si fueran ilegales pues yo hubiera tendría que haber dicho, es mi obligación, perdone bien de oficio bien porque algunas partes lo plantea errónea, esta prueba por estas razones no se puede valorar la sacamos fuera, la sacamos fuera del terreno de juego queda expulsada. Si está dentro del terreno de juego es porque son lícitas y queda lógicamente a su decisión darles el valor que en conciencia y de forma motivada entienda que se le debe dar".

La transcripción integra del fragmento permite comprobar su objetividad .

SEXTO.- El siguiente fragmento que cuestiona el recurso incidió en el fundamento de la acusación, a partir de la diferenciación entre "acusación fundamentada" y "acusación acreditada" para concluir que en este caso la acusación sí estuvo fundamentada.

La intervención del Magistrado Presidente fue del siguiente tenor literal: " Cuarta precisión acusación fundamentada y acusación acreditada son dos cosas diferentes, que una acusación no sea acreditada no significa que no esté fundamentada. Me explico, para llegar a este momento a este escenario, ya lo he dicho antes, hay fases previas y entre esa fase previa se encuentra un examen por parte de un juez de si la acusación está o no fundamentada, si tiene fundamento, si no tiene ningún fundamento no venimos aquí. Otra cosa muy diferente es que la acusación esté acreditada y es lo que les corresponde evidentemente a ustedes tras la prueba, que pueden llegar a la condición y es una de las opciones, de decir esta acusación conforme al derecho de asunción de inocencia tal como les he explicado, y mañana les volveré a explicar no está acreditada no hay pruebas suficientes para declarar sin un margen de duda que esta persona es culpable de este delito y efectivamente se da una acusación no acreditada, no probada. Consecuencia: absolución, obviamente, pero no significa que la acusación no haya estado fundamentada, que es una acusación descabellada, porque previamente ya se ha hecho ese control previo. No voy a explicarles a ustedes con las leyes procesales, pero hay una resolución que se llama Auto de apertura de juicio oral que tiene esa función precisamente, controlar que la acusación esté fundamentada."

Este fragmento exterioriza un importante ejercicio de neutralidad por parte del Magistrado Presidente para explicar a los miembros del Jurado la dinámica en la que opera la carga incriminatoria en cada una de las fases del proceso.

SÉPTIMO.- Para finalizar, la censura del recurrente se refiere a la última parte de la alocución que nos ocupa, del siguiente tenor: " Y última precisión, lamento ser tan exhaustivo en la precisión pero es que no quiero que tengan ustedes digamos, dudas sobre su función. Acusación de otras personas, no es la función ahora, la función ahora es determinar si hay prueba o no suficiente respecto a las personas acusadas, si hay otras personas que pueden tener algún tipo de responsabilidad es una cuestión ajena a la función de este juicio, de este proceso, ustedes tendrán que decidir conforme a las preguntas que mañana se les pondrá encima de la mesa y conforme a toda la prueba que han podido presenciar y que tienen también a su disposición como está documentada si hay elementos de prueba suficientes para condenar sin margen de duda a las personas acusadas. Esa será su decisión, hay eso en su campo de actuación, no si hay o no hay otras personas que también tenían que haber sido acusadas o que también tenían que estar digamos en este juicio presentes como acusadas. Es otra cosa, esas precisiones las hago porque es obligación legal realizarlas para que ustedes en su conjunción la lleven a cabo desde la seguridad del escenario y a partir de ese momento tomaran la decisión que corresponda."

Claramente el Magistrado Presidente en este último apartado trató de clarificar a los Jurados el contenido de su función, y lo hizo con la neutralidad y objetividad suficientes para poder descartar no solo que su propósito fuera crear un estado de opinión en aquellos, sino que sus palabras fuera idóneas a tal fin.

OCTAVO.- El recurso califica la intervención del Magistrado Presidente de indebida, en cuanto que afectó directa o indirectamente al juicio valorativo que corresponde a aquéllos. Sostiene igualmente que esa intervención carece de apoyo legal y evidencia una pérdida de imparcialidad por parte de quien presidió el juicio.

Ni la Ley de Jurado ni la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de supletoria aplicación no sólo como norma general, sino también por la expresa remisión a la misma que realiza el artículo 42 de la LOTJ , prevén una expresa intervención de quien preside el Tribunal en el momento en que se produjo la alocución del Magistrado Presidente, una vez concluidos los informes de las partes.

En una perspectiva amplia, pueden encontrar cierto acomodo en las facultades de dirección de las vistas que al Presidente del Tribunal le atribuyen los artículos 683 y ss de LECrim . Desde una interpretación ajustada a los principios constitucionales, el desempeño de estas funciones exige neutralidad del Tribunal encargado del enjuiciamiento y pasividad en cuanto a la aportación de elementos probatorios, pero dan cauce a las intervenciones dirigidas a garantizar el adecuado desarrollo de esta fase del proceso, por lo que, sin ampliar excesivamente su alcance, podrían dar entrada a ciertas aclaraciones al Jurado sobre algún extremo que pudiera inducirles a error. El Magistrado Presidente no puede permanecer impasible ante afirmaciones de los distintos intervinientes en el proceso susceptibles de confundir o inducir a error al Jurado, al que ha de asesorar técnicamente, y la inmediatez en la explicación incrementa se efectividad.

El momento procesalmente idóneo para clarificar conceptos al Jurado es el de las instrucciones a las que se refiere el artículo 54 de la LOTJ , que abarcan el contenido de la función que tienen encomendada, la naturaleza de los hechos sobre los que tiene que pronunciarse o la exclusión de los medios probatorios ilícitos o nulos. Por lo que, partiendo de una interpretación integrada de la norma, ofrecen el marco idóneo para incorporar la aclaración de conceptos que puedan inducir a error a los Jurados. Así esta Sala, entre otras las SSTS 72/2012 de 2 de febrero o 45/2014 de 7 de febrero , ha señalado que el contenido de las instrucciones no se concibe en el artículo 54 de la LOTJ como un catálogo cerrado y excluyente de otras sugerencias que el desarrollo del proceso pueda llegar a aconsejar.

Coincidimos con el recurrente en que la intervención del Magistrado Presidente que censura fue extemporánea, pero no por ello comprometió su neutralidad.

Lo imprescindible es que el Magistrado Presidente preserve convenientemente la independencia y autonomía de los miembros del Jurado en el desempeño de las funciones de valoración y decisión que le son propias. Ello exige un exquisito cuidado a la hora de compatibilizar las funciones que podrían considerarse de asesoramiento técnico y que han de estar presididas por la objetividad, con la preservación del Jurado respecto de influencias extrañas, incluso de la que pueda suponer la opinión del Magistrado Presidente. Así lo exige expresamente la norma que prohíbe al Magistrado Presidente hacer "alusión alguna a su opinión sobre el resultado probatorio", y así lo ha interpretado esta Sala, entre otras en la STS 615/2010 de 17 de junio que el recurso cita, según la cual "El Magistrado- Presidente no puede sentirse tentado a iluminar el camino del Jurado hacia su propia verdad. Entre sus funciones no se incluye la de apartar a los ciudadanos del riesgo de una conclusión contraria a las inferencias valorativas que él, como Juez técnico, haya podido suscribir a la vista del resultado de la actividad probatoria desplegada por las partes. El Magistrado-Presidente, en fin, no puede identificar su función con la de un Juez técnico llamado a equilibrar el debate, ya sea reforzando con sus complementos argumentales las deficiencias dialécticas del Fiscal, ya sea poniendo de manifiesto a los jurados las insuficiencias de cualquier estrategia defensiva".

Y en este caso esa neutralidad se mantuvo. Así se desprende del análisis que hemos realizado de la intervención que se censura, y así lo debieron incluso interpretar las partes en el momento, en cuanto que ninguna formuló protesta ni por lo extemporáneo de aquella ni por su contenido.

En definitiva, no se aprecian razones objetivamente justificadas sobre las que sustentar una falta de imparcialidad en el Magistrado que presidió la vista del juicio, por lo que el motivo se desestima.

NOVENO.- El segundo motivo de recurso, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE en relación con el 61.1 d) LOTJ por falta de motivación del acta de votación del Jurado. En concreto en relación a los apartados 4 y 8 del objeto del veredicto, que coinciden con los apartados 4 y 5 del relato de hechos probados.

Incide el recurso en que el acta de votación no especifica los elementos de convicción con arreglo a los cuales el Jurado llegó a la conclusión de que la Sra. Visitacion " dispuso para sí o consintió que un tercero dispusiera " de los fondos en cuestión " apoderándose definitivamente de la cantidad " que se dice. Tampoco los que sustentaron la afirmación de que las acusadas actuaron de común acuerdo.

Como recuerda la STS 694/2014 de 20 de octubre " s obre la motivación de las sentencias tiene establecido esta Sala que cuando son dictadas en un procedimiento de Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que emitan el veredicto con el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que un juez profesional. Por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solo requiere en el artículo 61.1.d ) que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han admitido o rechazado como probados unos determinados hechos. Con ello se configura la motivación del veredicto, que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado-Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el artículo 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos ( SSTS 816/2008, de 2 de Diciembre ; 300/2012, de 3 de Mayo ; 72/2014, de 29 de Enero ; 45/2014, de 7 de Febrero ; y 454/2014, de 10 de Junio , entre otras).

DÉCIMO.- En este caso, el apartado 4 del objeto del veredicto, incorporado al factum de la sentencia con el mismo ordinal afirma: "Dña. Carolina y Dª Visitacion , en su condición de Jefa de Negociado y Jefa de Equipo, respectivamente, en el año 2009 puestas de común acuerdo, en lugar de realizar los ingresos relativos a la expedición de los DNI (tasa 014) y Pasaportes (tasa 013) en la entidad bancaria al día siguiente de su recaudación, en diversas fechas retrasaron dichos ingresos en el Banco liquidándolos fuera de plazo, tardando en hacerlo, en algunos casos, hasta más de un mes. Durante el tiempo que transcurría entre la recaudación del dinero y su ingreso en el Banco, impidieron que el dinero se ingresara en el Tesoro Público, apartándolo, por lo tanto, de su destino, disponiendo del mismo o consintiendo que un tercero dispusiera del mismo. Así, durante el año 2009, dispusieron de las siguientes cantidades procedentes de la expedición de DNI (tasa 014) durante los plazos que a continuación se refieren....."

"De la misma forma, durante el año 2009, dispusieron también de los ingresos procedentes de los Pasaportes (tasa 013) durante los siguientes periodos..."

"Por efecto de tales disposiciones, en el año 2009 llegó a existir un déficit contable total de 34.700 €, que finalmente fue repuesto por las acusadas el día 9 de noviembre de 2009, alegando que dicha suma había aparecido en un cajón de su despacho y procediendo a su inmediato ingreso en la entidad BBVA.

El día 9 de noviembre de 2009, tras aparecer la cantidad de 34.700 euros en un legajo sito en los armarios del despacho del Negociado de Expedición, ingresó dicha cantidad en la entidad BBVA."

Sobre este apartado el acta de votación especificó como elementos de convicción que ambas acusadas eran las responsables de la cumplimentación de los documentos contables modelo 790 correspondientes a la recaudación de DNI y Pasaporte, y a tal fin se remitieron a lo valorado al considerar probado el apartado anterior.

Se apoyaron, igualmente, los Jurados en los documentos incorporados a los folios 590-591, y los que ocupan los folios del Anexo III, folios del 593 al 625, cuya redacción y firma atribuyeron respectivamente a las Sras. Visitacion y Carolina , en ambos casos con apoyo en la prueba pericial caligráfica practicada el respecto. Y consideró el Jurado que el contenido de tales documentos reflejan "el conocimiento de la distracción de la recaudación de su destino final, es decir el Tesoro Público .."

Añadieron que "en el Anexo VI, existe constatación documental que para un mismo día de recaudación de DNI y Pasaportes, hay distintos días de ingreso. A modo de ejemplo folio 99, el 17 de abril de 2009 hubo recaudación tanto de DNI como de Pasaporte, habiéndose realizado el ingreso de DNI a fecha de 23 de abril de 2009 y el de pasaporte el 22 de abril 2009. Este jurado ha comprobado que en la documentación aportada, hay muchos casos similares a éste ."

Finalmente concluyeron que los folios manuscritos elaborados por Visitacion , según la misma reconoció y constató además la pericial practicada, incorporados a los folios 586, 587 y 588, fueron documentos " realizados para llevar un control de los días en los que había un desfase entre el día de recaudación y el día de ingreso".

UNDÉCIMO.- En lo que se refiere al otro apartado controvertido, el 8 del objeto del veredicto incorporado como apartado 5 del factum, es del siguiente tenor literal: " Durante el año 2010, Dña. Carolina y Dña. Visitacion , puestas de común acuerdo, no efectuaron al día hábil siguiente el ingreso bancario el dinero recaudado procedente de la expedición de los DNI (tasa 014) de los siguientes días, impidiendo, con ello, que el dinero ingresara en el Tesoro público y apartándolos, por lo tanto, de su destino:..."

"Tras ello, ambas dispusieron, para sí o en favor de un tercero, de las cantidades no ingresadas, apoderándose definitivamente de la cantidad de 15.624,70€, reintegrando el resto.

También durante el año 2010 actuaron de la misma manera con los ingresos procedentes de la expedición de los Pasaportes (tasa 013). Tras ello, ambas dispusieron, para sí o en favor de un tercero, de las cantidades no ingresadas, apoderándose definitivamente de la cantidad de 13.473,40€, reintegrando el resto."

Como elementos de convicción en este caso el acta de valoración incluyó lo siguiente: "Ambas acusadas, Dña. Carolina y Dña. Visitacion , tal y como se ha fundamentado en el punto 3, eran las responsables de la cumplimentación de los documentos contables modelo 790 correspondientes a la recaudación de DNI y Pasaporte.

En base a los datos aportados en el Anexo IV de la contabilidad de DNI y Pasaporte de 2010 se constata que existen distracciones de las recaudaciones de DNI y Pasaporte de su destino final, es decir el Tesoro Público.

Con respecto a las fechas sobre las que no consta ingresos alguno, recaudación de DNI días 6, 9, 10, 11, 12, 13 y 23 de agosto de 2010, y pasaportes días 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13 y 23 de agosto de 2010, Dña. Carolina estaba trabajando; y en virtud del folio 626 certificado relativo a los días de permiso y vacaciones de Dña. Visitacion , ésta estuvo de vacaciones los días del 9 al 13 de agosto de 2010, con lo que se constata que los día 5, 6 y 23 de agosto de 2010 si estuvo en su puesto de trabajo teniendo disponibilidad sobre la recaudación de dichos días.

En base a los datos aportados en el punto 8 del objeto de veredicto sobre los ingresos del 2010, por citar un ejemplo, la recaudación del DNI del 29 de Junio se ingresa el 7 de Julio, y la de Pasaportes del 29 de Junio se ingresa el 23 de Julio, por tanto este jurado entiende que si un día no hay ingreso ni de DNI ni de Pasaporte, el día que se hace el ingreso se debería de hacer de ambos conceptos y no en días diferentes, es decir, no se cumple la mecánica de funcionamiento establecida"

DUODÉCIMO.- A la vista de lo que acabamos de transcribir hemos de concluir que el acta de votación del Jurado incorporó elementos de valoración claves que no pueden analizarse de manera aislada, sino interrelacionados con todos los que integran el objeto del veredicto, a partir de los cuales el Magistrado Presidente desarrolló la argumentación probatoria que permitió sustentar como racionales las inferencias que a partir de los mismos se extrajeron y concluir la existencia de prueba de cargo con virtualidad suficiente para desvirtuar el presunción de inocencia, y descartar la tesis exculpatoria de la defensa, como la que sustentaba que cualquiera de los que estaban en la oficina o pasaron por ella, pudo apoderarse de los fondos o éstos pudieron no haber llagado a salir del despacho de la recurrente.

En este sentido continua explicando la ya citada STS694/2014 de 20 de octubre que viene precedida del acta de votación constituye la base su base y punto de partida la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado, "pues contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que el colegio decisorio ha admitido o rechazado determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos."

Así ocurrió en este caso, y la sentencia recurrida, que no podemos olvidar, es la que dictó el Tribunal Superior de Justicia para desestimar el recurso de apelación que precedió al de casación que nos ocupa, en su fundamento cuarto validó la suficiencia probatoria de la sentencia del Tribunal Jurado, tras haber rechazado igualmente el déficit de motivación que ahora se ha vuelto a plantear. El ámbito del control casacional en este aspecto se tiene que proyectar sobre la ponderación y argumentación del Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante, para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega.

En este caso la sentencia recurrida concluye que la motivación del veredicto es coherente, y lo hace con una argumentación que, aunque sucinta, resulta suficiente a fin de enervar cualquier atisbo de indefensión en relación a aquello que se le planteó. Con remisión a lo que el acta de votación recoge, hace referencia a distintos elementos (anotaciones, faltas de ingreso, retrasos en los ingresos, falta de quejas al conocerse que había problemas con los ingresos...) que conjuntamente valorados han permitido conformar un relato razonable y fundado, en los términos que exige el artículo 61.1.d de LOTJ , análisis que compartimos.

El motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO.- El tercer motivo de recurso, por el cauce del artículo 849.1 de la LECrim , denuncia infracción por inaplicación del artículo 432.3 e indebida aplicación del artículo 432.1, ambos en relación con el artículo 74.1, todos ellos del CP .

La alegada infracción se residencia en que, según el recurrente, cada una de las acciones típicas cuya pluralidad es calificada como delito continuado de malversación de caudales públicos no alcanza la cantidad de 4.000 euros. De ahí que la calificación de delito continuado haya de establecerse en relación al apartado 3º del apartado 432 del CP y no en relación al 1º.

El punto de discrepancia con la sentencia impugnada radica en que, mientras ésta considera como hecho defraudatorio integrante de la continuidad delictiva que se sanciona la falta de ingreso del total de la cantidad recaudada por día, el recurrente entiende que se producen dos hechos diferenciados cada jornada, uno por cada una de las tasas que se recaudaron y se dejaron de ingresar. El hecho adquiere máxima relevancia en cuanto que las sumas detraídas en los distintos días que se recogen en el factum, sólo superan los 4.000 euros que determinan la aplicación del artículo 342.1º si se suman las dos recaudaciones.

El artículo 432 del Código Penal sanciona a la autoridad o funcionario público que con ánimo de lucro sustrajere los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones. Como recuerda la STS 360/2014 de 21 de abril , la jurisprudencia de esta Sala considera que sustraer ha de ser interpretado como apropiación sin ánimo de reintegro ( SSTS 172/2006 de 22 de febrero y 132/2010 de 18 de febrero ), equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio para hacerlos propios ( STS 749/2008 de 24 de noviembre ). En definitiva, se trata de conductas en las que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las previstas atenciones públicas, los separa de las mismas, y extrayéndolos del control público, con ánimo de lucro los incorpora a su patrimonio haciéndolos propios, o consiente que otro lo haga ( STS 429/2012 de 21 de mayo ).

De igual modo esta Sala ha considerado aplicable la figura del delito continuado a la malversación. Entre otras muchas las SSTS 627/2014 de 7 de octubre o 18/2014 de 23 de enero , según las cuales "tanto la teoría de la ficción, como la teoría realista o la de la realidad jurídica, parten de la admisión de una pluralidad de hechos, que se integran bajo la figura del delito continuado, (ST 867/2002 de 29 de julio ) , para cuya apreciación, como ya hemos señalado, es necesario que exista una separación temporal o espacio- temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales. Todas ellas, aisladamente consideradas reúnen los requisitos del tipo. Estaríamos, en principio, ante varios delitos, es decir, varias acciones constitutivas de delito, que por aplicación del artículo 74 del Código Penal , vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado, pues aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión ( SSTS. 885/2003 de 13 de Junio y 760/2003 de 23 de Marzo )."

Y este es el caso que nos ocupa en el que, según el factum de la sentencia recurrida, las acusadas, funcionarias que prestaban sus servicios en el Negociado de Expedición de DNI y Pasaportes ubicado en las dependencias que posee el Cuerpo Nacional de Policía en la calle José María Salaberría de San Sebastián, se apropiaron durante los años 2009 y 2010 del importe de distintas partidas procedentes de la recaudación de las tasas cobradas por la expedición de tales documentos. Su misión consistía en guardar diariamente las sumas que les entregaban los funcionarios encargados de la expedición de los documentos en la caja fuerte, tras haber efectuado su recuento, comprobado que coincidían con los datos registrados en la correspondiente aplicación informática y elaborado un documento contable en el que se especificaban cada una de las partidas. Al día siguiente a cada recaudación, estaban obligadas a ingresar el dinero en el banco a disposición del Tesoro Público.

En ese marco funcional dispusieron de un total de 34.700 euros el año 2009, que fueron repuestos, y un total de 29.108,10 euros en el año 2010, 15.624,70 euros procedente de la recaudación de la Tasa del DNI y 13.473,40 de la del pasaporte, al no efectuar las acusadas al día hábil siguiente el ingreso bancario del dinero recaudado por esos conceptos.

DÉCIMO CUARTO.- En orden a la determinación de la pena sostiene el recurrente que no se ha practicado ningún acto que aisladamente considerado rebasara el importe de 4000 euros, lo que reconduce al tipo atenuado del artículo 432.3 del CP sobre el que habría de operar la aplicación de la regla de la continuidad delictiva.

No existen razones para sustraer los supuestos de malversación continuada del régimen general que la jurisprudencia de esta sala ha marcado, a partir del Acuerdo del Pleno jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, para la determinación penológica cuando de delitos patrimoniales se trata.

Cierto es que la malversación es un delito contra la administración pública, sin embargo se trata de un tipo de configuración dual, al que la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido naturaleza pluriofensiva, residenciada, de un lado, en la infidelidad del funcionario público que se plasma en la violación del deber jurídico de cuidado y custodia de los bienes que tiene a su cargo, con vulneración de la fe pública o la confianza en la correcta actuación administrativa; y de otro en su dimensión como delito patrimonial en cuanto atenta contra los intereses económicos del Estado o las distintas administraciones (entre otras STS 687/99 de 10 de mayo ).

Este último rasgo queda patente en su previsión legal, que participa de la misma estructura que la generalidad de los delitos de contenido netamente patrimonial. Parte de una modalidad básica, de la que se desciende a otra atenuada cuando el valor afectado no alcanza determinada cuantía (en la mayoría de los delitos patrimoniales tipificada como falta en las distintas modalidades del artículo 623 del CP ). También en atención a la superior cuantía se establecen modalidades agravadas. Precisamente ese contenido patrimonial del delito de malversación adquiere especial relevancia cuando de la aplicación del artículo 74 se trata. En concreto, en cuanto a la necesidad de acudir a la regla que el mismo recoge en el primer inciso de su número segundo, es decir, el perjuicio total causado, para determinar el tipo de malversación aplicable a la continuidad apreciada. La solución contraria, es decir, prescindir de la aplicación de la regla contenida en el apartado 2 del artículo 74 como parece que pretende el recurrente, conduciría a soluciones inadmisibles. Piénsese que cualquier malversación continuada conformada por apropiaciones inferiores a 4.000 euros, cualquiera que fuese su cuantía total, siempre que no alcanzara el límite considerado como de especial gravedad determinante del subtipo agravado del 432.2, reconduciría para la determinación de la pena a la del subtipo atenuado, en perjuicio de la del tipo básico.

En el caso que nos ocupa los hechos ocurridos en el año 2009, en atención a que la suma fue reintegrada se han calificado con arreglo al art. 433 extremo que en el recurso no se combate. La cantidad que fue objeto de apropiación en el año 2010 superó los 29.000 euros, por lo que los hechos deben quedar subsumidos en el tipo que la sentencia recurrida aplica, es decir, el previsto como básico en al artículo 342.1, que como más grave determina la calificación de la continuidad delictiva. Y sobre él operará la norma penológica que prevé el artículo 74.1 del CP que nos reconduce a la mitad superior de la pena, siempre que ello no implique una doble sanción. Y en este aspecto es donde alcanza virtualidad el planteamiento que el recurso hace, porque si ninguno de los actos defraudatorios que conforman la continuidad que se aprecia supera los 4.000 euros, acudir a la mitad superior de la pena vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento. Dicho de otra forma, la norma del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

En este caso se han acotado temporalmente cada una de las acciones típicas que conforman la continuidad por días, pues diaria era la obligación que asumían las funcionaras acusadas de ingresar las cantidades recaudadas a disposición del Tesoro. La cuestión radica en determinar si la acción es única en relación a la totalidad de los fondos obtenidos cada jornada de recaudación y no ingreso, cualquiera que fuera la razón de su exacción, como sostienen la sentencia recurrida y las acusaciones que han impugnado el recurso; o si deben catalogarse como apropiaciones diferentes según el origen de los fondos, de tal manera que cada día se habrían producido dos apropiaciones, una en función de cada tasa recaudada, como sostiene el recurso, lo que determinaría que ninguna de las apropiaciones típicas hubieran rebasado los 4.000 euros.

Para resolver la cuestión es necesario partir de la naturaleza del delito que nos ocupa. Como ya hemos dicho, el delito de malversación de caudales públicos es de naturaleza dual. De un lado tiene un inequívoco carácter patrimonial en cuanto se proyecta sobre caudales públicos, como tales económicamente evaluables y exige ánimo de lucro. Pero en él opera otro elemento definidor, la deslealtad del funcionario público, en cuanto a la infracción de los deberes específicos en las funciones de custodia y gestión que tiene atribuida por razón de su cargo. A partir de ahí la acción que lo integra se define por la apropiación de los caudales públicos que el funcionario tenga a su disposición por razón de su cargo, dentro de los que deben englobarse todos los que se encuentren en esa situación de dependencia, cualquiera que sea la fuente que los nutre, porque sobre todos ellos se proyectan las obligaciones de custodia y gestión.

En este caso, partiendo del relato de hechos probados de la resolución recurrida, de obligado respeto en atención al cauce casacional utilizado, la obligación de gestionar adecuadamente el importe de las tasas recaudadas, tanto fuera por la expedición de DNI o Pasaportes, abarcaba la obligación de ingresar el siguiente día hábil la totalidad los fondos que se encontraban depositados en la caja fuerte, producto de la actividad recaudatoria desarrollada del día anterior. Respecto a ese total diario se proyectó el deber de lealtad en la gestión de los fondos públicos que incumbía a las acusadas y que quebrantaron, apropiándose del dinero en lugar de ingresarlo en esa fecha en la correspondiente entidad bancaria. De esta manera, cada día de los que no se ingresó el dinero culminó una acción típica en relación a la totalidad de los fondos que la jornada anterior. En la medida que, como explica la sentencia recurrida, algunos días los importes no ingresados superaron los 4.000 euros, como en el caso de las cantidades recaudadas los días 5 y 6 de agosto de 2010, queda descartado un supuesto de doble valoración.

Por ello el motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

DÉCIMO QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901.2 de la LECrim , las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Visitacion , contra la Sentencia de fecha 1 de Abril de 2014 dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el Rollo de Apelación Penal núm. 1/2014 , condenando en costas a la recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Alberto Jorge Barreiro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ana Maria Ferrer Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.