STS 162/2015, 11 de Marzo de 2015

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 23.4.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se alega falta de jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer de los hechos enjuiciados afirmándose que, según la prueba practicada, la droga intervenida en el aeropuerto portugués de Oporto no tenía como destino España y por consiguiente esa conducta, acorde con el artículo 23.4.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no está atribuida a la competencia de los Tribunales españoles.

En defensa del motivo se hace una propia valoración de la prueba discrepante de la realizada por el Tribunal de instancia para llegar a la conclusión de que era Oporto el destino de la droga.

El motivo no puede prosperar.

El artículo 23.4.i) de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone lo siguiente: Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las condiciones expresadas: i) Tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que:

1. el procedimiento se dirija contra un español; o,

2. cuando se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio español.

El cauce procesal esgrimido exige el más riguroso respeto a los hechos que se declaran probados y en ellos se expresa, entre otros extremos, que los acusados, residentes todos ellos en España, en unión de otras personas no identificadas se integraban en un grupo de personas que tenían por objeto traer cocaína desde Sudamérica camuflada en maletas que habrían de entrar en la Unión Europea a través de aeropuertos portugueses, para su posterior introducción y distribución en España. Cada uno de los acusados desempeñaba en el grupo funciones concretas y complementarias entre sí, tendentes al éxito del plan último de distribuir la cocaína en España. Se añade asimismo en los hechos que se declaran probados que los acusados Aureliano y Fausto , mantuvieron los contactos necesarios con los exportadores de la cocaína en Venezuela, concretando la cantidad que habría de ser enviada, el precio, la forma y apariencia de la maleta en que vendría la droga y el vuelo en que dicha maleta viajaría, transmitiendo Aureliano todos estos datos a Carlos Ramón quien, a su vez y con la colaboración de Ovidio , los hacía llegar a los miembros del grupo en Portugal para facilitar la salida de la maleta con la droga del aeropuerto y posterior venida a España.

El Tribunal de instancia, en el primero de los fundamentos jurídicos, explica las pruebas que se han podido valorar para alcanzar la convicción de que la droga estaba destinada a su distribución en España y así se señala que todos los actos de preparación del envío y dirigidos a facilitar la entrada en el aeropuerto de Portugal y su recepción y traslado a España fueron realizados en España, queda asimismo acreditado que los cuatro acusados tenían residencia en España, que es en España donde se realizan las conversaciones telefónicas, que es en España donde se realizan las reuniones en fechas inmediatamente anteriores a los tres envíos proyectados, encuentros en los que fueron los cuatro acusados y asimismo queda probado que los desplazamientos que se hacen a Portugal se realizan con la única finalidad de dar instrucciones finales y la fotografía de la maleta a quien estaba encargado de su recepción en el aeropuerto de Oporto y los funcionarios policiales portugueses como españoles que depusieron testimonio sobre estos hechos también se refieren a que el destino del contenido de la maleta era España, a la vista de las investigaciones realizadas.

Por lo que se deja expuesto, la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que era España el destino de la droga intervenida en el aeropuerto de Oporto aparece acorde con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia y de ningún modo arbitraria.

Así las cosas, y acorde con el artículo 23. 4. i) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los Tribuales españoles tienen jurisdicción para conocer de los hechos a que se refieren las presentes diligencias.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, al Juez predeterminado por la Ley,a un proceso con todas las garantías, prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y el derecho a la intimidad, con infracción de los artículos 5 y 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículos 3 y 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos .

Se ciñe el motivo a la alegación de que la sentencia dictada por el Tribunal judicial portugués de la Comarca de Maia, de fecha 25 de octubre de 2013 , que juzgó a Erasmo , de la que se acompaña copia, declara la nulidad de todo lo actuado en el proceso seguido en Portugal al citado Erasmo y se dice que esa nulidad debió extenderse al proceso seguido en España. Y se discrepa de lo declarado por el Tribunal de instancia indicándose que en el procedimiento seguido en Portugal hubo una acción encubierta no sujeta a la ley y que no consta que esa sentencia haya sido recurrida.

Este motivo tampoco puede ser estimado.

Los dos agentes policiales portugueses que depusieron testimonio en el acto del juicio oral manifestaron que la sentencia a la que se refiere el motivo, de fecha 25 de octubre de 2013 , no había adquirido firmeza, que había sido recurrida y que el Tribunal superior había acordado su nulidad ordenando que se celebrara de nuevo el juicio y ello determinó que el Tribunal de instancia rechazase esta misma alegación.

La convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, atendidas las declaraciones de esos dos agentes policiales portugueses, viene corroborada por la página Web, de acceso público, que se ha podido examinar con el número de las diligencias que obra en las actuaciones, en la que consta que ciertamente el Tribunal da Relaçao do Porto, en Sentencia dictada el 7 de mayo de 2014 , había anulado la Sentencia de 25 de octubre de 2013 , a la que se refiere el motivo, y tras rechazar que se hubieran vulnerado los derechos a los que se refería esta última sentencia, ordena el reenvío del proceso para nuevo enjuiciamiento.

Por otra parte, es oportuno dejar consignado que los hechos que se declaran probados y que sustentan los pronunciamientos condenatorios de la sentencia recurrida ante esta Sala se han acreditado por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, sin que éstas se vean afectadas o desvirtuadas por las pruebas obtenidas en otro país y respecto a otro acusado distinto de los aquí enjuiciados, y las pruebas realizadas en el juicio oral celebrado en España descartan, de forma absoluta, que podamos estar ante un delito provocado.

Por todo lo que se deja expresado, no se han producido las vulneraciones e infracciones que se alegan en defensa del motivo.

En los motivos tercero y sexto del recurso, formalizados al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se señala, en ambos motivos, como documento que acredita el error cometido por el Tribunal de instancia, la sentencia dictada, con fecha 25 de octubre de 2013 , por el Tribunal del Círculo Judicial de la Comarca de Maia en el procedimiento 8292/12.6 TDPRT. Y se dice que en esa sentencia se declara que la sustancia intervenida no tenía como destino España y que declara la nulidad de todas las pruebas por aplicación del artículo 122 del Código Procesal Penal portugués.

En primer lugar es oportuno dejar consignado que la jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 426/2008, de 8 de julio , viene reiterando que las sentencias emanadas de otros órganos jurisdiccionales carecen de valor documental a efectos casacionales. Decía la STS 996/1995, 17 de octubre , que es doctrina reiterada que las sentencias no suponen documento válido para demostrar el pretendido error. Constituye doctrina jurisprudencial consagrada y pacífica: a) que los testimonios a certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento; b) lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero; c) en consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolución; se incurriría en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador. d) de ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas; y e) la jurisdicción penal, por su carácter sancionador y la naturaleza personal de las penas que pueden ser impuestas, requiere un máximo de rigor en la valoración de las pruebas (cfr. en el mismo sentido las SSTS 338/1992, 12 marzo y 450/1995, 27 marzo , entre otras muchas).

En todo caso, como se ha dejado expresado al examinar el motivo anterior, la Sentencia de fecha 25 de octubre de 2013 , dictada por el Tribunal del Círculo Judicial de la Comarca de Maia, en el procedimiento 8292/12.6 TDPRT, que se ha utilizado como documento, en defensa de este motivo, fue anulada por el Tribunal da Relaçao do Porto que decretó el reenvío del proceso para nuevo enjuiciamiento.

Así las cosas, la sentencia portuguesa de fecha 25 de octubre de 2013 , a la que se refieren los motivos tercero y sexto del recurso no acreditan error alguno cometido por el Tribunal de instancia.

El motivo no puede prosperar.

En el quinto (no hay cuarto) motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión y al derecho de contradicción, en relación al artículo 24 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que la sentencia recurrida se apoya en la declaración espontánea de Erasmo (folios 481 y 482) ante el inspector Cardoso, declaración no recogida por escrito ni firmada por el detenido, ni consta que con anterioridad a esa declaración le fueran leídos sus derechos constitucionales ni fue prestada a presencia de letrado ni tampoco hubo posibilidad de que ratificara esa declaración ya que se interesó su declaración en el plenario y esa prueba fue desestimada.

El examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral permite conocer que la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, que se refleja en el relato fáctico de la sentencia recurrida, se sustenta en otras pruebas diferentes a la declaración a la que se alude en el motivo, de modo que, prescindiendo de esa declaración, el Tribunal sentencia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que acreditan la participación del acusado Carlos Ramón .

En los hechos que se declaran probados aparece el acusado ahora recurrente como un miembro de un grupo que se dedicaba a traer cocaína a España procedente de Sudamérica utilizándose aeropuertos portugueses y en concreto era la persona que se encargaba de conectar con las personas que se encargaban de recoger las maletas con cocaína cuando llegaban al aeropuerto de Oporto, teniendo como ayudante al acusado Ovidio y, tras dos operaciones fallidas, llegó al Aeropuerto de Oporto, procedente de Venezuela, una maleta conteniendo cerca de 16 kilos de cocaína, con una pureza del 26,1%, y previamente había contactado con Erasmo que era la persona a la que se le había encargado recoger esa maleta.

Para declarar como probados estos extremos del relato fáctico el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo practicadas en el plenario, a las que se refiere en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida. Así queda acreditado que el ahora recurrente y los otros tres acusados son ciudadanos extranjeros que viven en España, como consta por los seguimientos a que han sido sometidos por agentes policiales, por los antecedentes penales que varios de ellos tienen en España y porque sus domicilios están en España como manifestaron en sus declaraciones; su integración en un grupo que tenía por objeto traer cocaína desde Sudamérica así como el papel desempeñado por cada uno de los acusados dentro de ese grupo y en esa actividad, el Tribunal sentenciador señala que queda acreditado por los contactos y reuniones que realizó Carlos Ramón con los otros acusados en fechas inmediatamente anteriores a los días en los que estaban proyectadas las llegadas al aeropuerto de Oporto de maletas conteniendo cocaína, en concreto se hace referencia a las declaraciones depuestas por guardias civiles, que participaron en los seguimientos y observaciones, quienes se refirieron a los encuentros de los días 26 de diciembre de 2012 y 2 y 9 de enero de 2013, que se corresponden con las fechas inmediatamente anteriores a las proyectadas llegadas de maletas con cocaína que finalmente pudo materializarse el día 10 de enero de 2013, seguimientos y observaciones que constan a los folios 461 a 464, 470, 471 y 476, que fueron ratificadas en el acto del juicio oral por los Guardias Civiles y agentes de Vigilancia Aduanera que las realizaron, quienes declararon que tanto el ahora recurrente como Ovidio se desplazaron en varias ocasiones a la población portuguesa de Povoa de Varzim, del distrito de Oporto y en concreto uno de esos agentes declaró que vió como el acusado Ovidio salía del domicilio de Erasmo , en esa población, que es la persona que el 10 de enero de 2013 fue detenida portando la maleta en la que se guardaba la cocaína que fue intervenida; estos extremos acreditados por los seguimientos y por las conversaciones telefónicas escuchadas en el plenario vienen corroborados por lo afirmado por el acusado de Ovidio , que fue el único que declaró en el acto del juicio oral, quien reconoció los encuentros y los desplazamientos a Povoa de Varzim, que el día 9 de enero le dijeron a Erasmo que estaba todo listo y que podría recoger la maleta, y que el desplazamiento tenía también por objeto hacerle entrega de una fotografía de la maleta, si bien añade que la droga estaba destinada a unos ciudadanos portugueses y que por su intervención recibiría una cantidad de dinero que compartiría con el ahora recurrente, y el Tribunal de instancia rechaza aquella parte de su declaración que estaba destinada a excluir que la droga tuviera por destino España, ya que en sus declaraciones anteriores no se había referido a esos destinatarios de la droga y que esos nuevos datos los ofreció cuando ya había entrado en vigor la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, que modificaba el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando existen otras pruebas que vienen a acreditar que el destino era España, a las que se ha hecho mención en motivos anteriores, y el Tribunal de instancia destaca, por significativo, el contenido de una conversación mantenida por el acusado Fausto con un desconocido que tenía un teléfono con prefijo de Venezuela, mantenida el día 9 de enero de 2013, es decir el día anterior de la llegada de la maleta, en la que le pregunta por calidad de la cocaína que envían en esa maleta; y también se indica que en otra conversación se escucha que Aureliano y Fausto habían entregado a Ovidio una fotografía de la maleta a la que se refieren en las conversaciones telefónicas como "fotos de la niña" y que al terminar la reunión Ovidio se desplazó a Povoa y que recibe una llamada del ahora recurrente preguntándole si había entregado a su amigo lo que le tenía que entregar. A todo ello hay que añadir que los funcionarios policiales ratificaron en el plenario que los terminales y tarjetas telefónicas correspondientes a las conversaciones escuchadas con autorización judicial coinciden con las intervenidas en poder de los acusados, habiéndose ratificado en el acto del plenario los informes periciales sobre la cantidad y pureza de la droga intervenida.

Así las cosas, al margen de la declaración espontánea de la persona que recogió la maleta, han existido pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que enervan el derecho a la presunción de inocencia.

No se han producido, pues, las vulneraciones que se denuncian en el presente motivo, que debe ser desestimado.

En el noveno motivo del recurso (no hay séptimo y octavo), formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 570 ter 1 b) del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que no concurren los elementos que definen y caracterizan a un grupo criminal.

El cauce procesal esgrimido exige el más riguroso respeto a los hechos que se declaran probados y en ellos se describe que los cuatro acusados, en unión de otras personas no identificadas, se integraban en un grupo que tenía por objeto traer cocaína desde Sudamérica camuflada en maletas que tenían que entrar en la Unión Europea a través de aeropuertos portugueses, para su posterior introducción y distribución en España. Cada uno de los acusados desempeñaba en el grupo funciones concretas y complementarias entre sí, tendentes al éxito del plan último de distribuir la cocaína en España y, así, Carlos Ramón , ahora recurrente, era quien aportaba al grupo los contactos necesarios en Portugal, tanto con trabajadores de aeropuertos portugueses que habrían de facilitar la salida de las maletas, como con otras personas que, en territorio portugués, se encargarían de recoger las maletas y entregarlas a los acusados. Ovidio , en relación de subordinación con Carlos Ramón , colaboraba con este en el desarrollo de sus funciones, trasladándole en coche para asistir a reuniones relacionadas con su actividad ilícita o bien viajando él solo a Portugal para transmitir las órdenes de Carlos Ramón a los integrantes del grupo en Portugal o cumpliendo funciones de vigilancia y seguridad en las reuniones con otros miembros del grupo. Fausto aportaba al grupo los contactos, tanto con proveedores de la cocaína en Sudamérica como con los los destinatarios o distribuidores finales de la droga en España. Finalmente el acusado Aureliano hacía de enlace entre las ramas sudamericana y portuguesa del grupo, transmitiendo las indicaciones que eran dadas desde Sudamérica a los portugueses y, a su vez, transmitiendo las indicaciones que hacían los portugueses a los sudamericanos.

El Tribunal de instancia, en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, explica que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de pertenencia a un grupo criminal, previsto y penado en el artículo 570, ter 1b) del Código Penal y, tras mencionar jurisprudencia de esta Sala, señala que los acusados pertenecen a un grupo criminal acorde con la jurisprudencia ya que se trata de cuatro personas que de modo reiterado se dedicaban conjuntamente a la planificación, preparación y ejecución de todas las actuaciones precisas para la introducción de maletas conteniendo cocaína a través de aeropuertos portugueses y para su introducción y distribución posterior en España, y lo hacían con cierta vocación de permanencia y de un modo continuado.

Ciertamente, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 576/2014, de 18 de julio , que la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal. El art. 570 bis define a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Se excluyen, pues, los casos de transitoriedad, antes incluidos en el concepto que aparecía en el artículo 369 del Código Penal . Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como " la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas". Por lo tanto, la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo. De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión. Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales.

La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada. La jurisprudencia posterior a la reforma ha esclarecido la diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las STS núm. 309/2013, de 1 de abril ; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre ; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre ; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014 , STS núm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm. 426/2014, de 28 de mayo . En las STS núm. 855/2013 y 950/2013 , se recordaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles:

" 1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis.

2. ) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter".

Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que determinan una distinta gravedad en la sanción penal.

En consecuencia, debe evitarse que, influidos por la inercia de la antigua doctrina jurisprudencial referida al viejo art 369 1 2º CP , se incurra en alguno de los dos errores que comienzan a apreciarse en la jurisprudencia menor: 1º) utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal. 2º) acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal.

Este último error es el que se comete, claramente, en la sentencia impugnada. En efecto, el hecho probado pone de relieve que los tres acusados se dedicaban a la elaboración y distribución de cocaína en un laboratorio clandestino instalado en un chalet de las afueras de Madrid, al que se desplazaban para llevar a cabo las labores de transformación de cocaína base en clorhidrato de cocaína. Esta dedicación implica necesariamente la unión de más de dos personas (tres) con la finalidad de cometer concertadamente delitos contra la salud pública, concretamente con el objeto de recibir, almacenar, elaborar, transportar y distribuir relevantes cantidades de cocaína, exigiendo la instalación y el control de un laboratorio clandestino para la elaboración y distribución de cocaína una actividad concertada con una cierta continuidad en el tiempo, y un mínimo de organización, típicas del grupo criminal. La cantidad de cocaína que manejaban los tres acusados, valorada en casi millón y medio de euros, la complejidad y variedad de los instrumentos que poseían para la elaboración de la droga en el laboratorio clandestino donde trabajaban conjuntamente (hornos, prensas, probetas, trituradoras, molinillos, básculas, cubos de diferentes capacidades, etc), los precursores y productos químicos de los que disponían para la transformación de la cocaína base en clorhidrato de cocaína (18 bidones de 25 litros de un líquido inflamable, una garrafa de seis kilos de ácido clorhídrico al 37 %, etc.), las sustancias de corte, bolsas para la distribución de la cocaína una vez elaborada, etc., ponen manifiestamente de relieve una actividad de tráfico con vocación de continuidad, por lo que debe necesariamente concluirse que los tres acusados constituían un grupo criminal formado para la perpetración concertada de delitos de tráfico de drogas.

La sentencia impugnada excluye la aplicación del art 570 ter porque incurre en el error de exigir para la sanción del grupo criminal, requisitos propios de la organización. En efecto, la Sala sentenciadora excluye la participación del propietario del Chalet donde se encontraba el laboratorio, porque no ha apreciado pruebas de su intervención en los hechos, pero además excluye la aplicación del grupo criminal a los tres condenados que manejaban el laboratorio clandestino, por estimar que solo realizaban labores de elaboración de la cocaína y de vigilancia, sin constancia de relación con otras personas que pudieran pertenecer a una organización o grupo criminal, por lo que solo puede estimarse probado que colaboraban con alguna organización pero no su integración en la misma. Esta argumentación prescinde del hecho de que conforme a la nueva regulación legal, los tres condenados formaban un grupo criminal, por si mismos, prescindiendo de las relaciones que pudiesen tener con una organización más relevante (posiblemente de carácter trasnacional) que les proporcionase la cocaína base. El hecho de que no esté acreditado que los tres condenados (colombianos) estuviesen integrados en una organización criminal dedicada al tráfico internacional de cocaína, constituye una argumentación válida para excluir la aplicación de la agravación de integración en una organización criminal prevista en la regulación anterior, pero no excluye la aplicación del grupo criminal a los tres componentes del grupo que se dedicaba de forma continuada y concertada a la elaboración de cocaína en el laboratorio clandestino, y, según el relato fáctico, también a su distribución posterior.

Así como la diferencia entre grupo y organización criminal es clara, para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre , entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

A estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio ), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.

La jurisprudencia de esta Sala que se acaba de dejar expresada es perfectamente aplicable a los hechos que se declaran probados en el presente recurso ya que los cuatro acusados se concertaron para introducir, de modo continuado, cocaína en España, con una actividad que excede manifiestamente de una unión formada fortuitamente para la comisión inmediata de un delito concreto.

El motivo no puede prosperar.

En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 72 del Código Penal y del principio de proporcionalidad de la pena.

Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia no ha motivado la individualización de las penas impuestas.

No lleva razón el recurrente y el motivo debe ser desestimado.

El Tribunal de instancia, en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, explica la imposición, en el delito contra la salud pública, de una pena de 9 años de prisión ya que se trata de un supuesto agravado castigado con pena de 6 a 9 años de prisión, en el que concurre la agravante de reincidencia y dado que la cocaína aprehendida supera los cuatro kilos puros de cocaína, es decir mucho más que la que hubiera permitido apreciar la notoria importancia, considera proporcionada la pena de prisión impuesta, y asimismo se motiva la imposición de una pena de un año de prisión por el delito de pertenencia a grupo criminal dada la función principal desempeñada por el acusado ahora recurrente.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Aureliano

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa, derecho a la intimidad y principio de legalidad en relación a los artículos 24.2 , 18.1 , 9.1 y 9.3 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que la interceptación en el aeropuerto de Oporto de la maleta cuyo contenido dio lugar a la condena del recurrente fue realizada por un agente encubierto dispuesto por la policía portuguesa en connivencia con la Guardia Civil sin autorización judicial y que por ello esa intervención fue declarada nula por la sentencia de 25 de 0ctubre de 2013 dictada por el Circulo Judicial de la Comarca de Maia (Portugal) y que, en consecuencia, la aprehensión de dicha maleta constituye una prueba ilícita y debe ser expulsada del proceso.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar similar motivo formalizado por el anterior recurrente.

Como se ha dejado antes expresado, los dos agentes policiales portugueses que depusieron testimonio en el acto del juicio oral manifestaron que la sentencia a la que se refiere el motivo, de fecha 25 de octubre de 2013 , no había adquirido firmeza, que había sido recurrida y que el Tribunal superior había acordado su nulidad ordenando que se celebrara de nuevo el juicio y ello determinó que el Tribunal de instancia rechazase esta misma alegación.

La convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, atendidas las declaraciones de esos dos agentes policiales portugueses, viene corroborada por la página Web, de acceso público, cuya examen se ha facilitado al disponer del número de las diligencias que obra en las actuaciones, en la que consta que ciertamente el Tribunal da Relaçao do Porto, en Sentencia dictada el 7 de mayo de 2014 , había anulado la Sentencia de 25 de octubre de 2013 , a la que se refiere el motivo, y tras rechazar que se hubieran vulnerado los derechos a los que se refería esta última sentencia, ordena el reenvío del proceso para nuevo enjuiciamiento.

Por otra parte, es oportuno dejar consignado que los hechos que se declaran probados y que sustentan los pronunciamientos condenatorios de la sentencia recurrida ante esta Sala se han acreditado por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, sin que éstas se vean afectadas o desvirtuadas por las pruebas obtenidas en otro país y respecto a otro acusado distinto de los aquí enjuiciados, y las pruebas realizadas en el juicio oral celebrado en España descartan, de forma absoluta, que podamos estar ante un delito provocado.

Por todo lo que se deja expresado, no se han producido las vulneraciones e infracciones que se alegan en defensa del motivo que debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación al artículo 24.1 de la Constitución .

Se vuelve a plantear la misma cuestión del motivo anterior y se insiste que no ha sido valorada la sentencia portuguesa a la que se ha hecho referencia.

El Tribunal de instancia, como se ha dejado expresado al rechazar el anterior motivo, alcanzó la convicción, tras escuchar a los agentes policiales portugueses, que la sentencia aportada había sido anulada por una posterior que ordenó que el juicio se celebrara de nuevo, convicción correcta ya que se ha podido comprobar con el examen de la página Web, de acceso público, que el Tribunal da Relaçao do Porto, en Sentencia dictada el 7 de mayo de 2014 , había anulado la Sentencia de 25 de octubre de 2013 , a la que se refiere el motivo, y tras rechazar que se hubieran vulnerado los derechos a los que se refería esta última sentencia, ordena el reenvío del proceso para nuevo enjuiciamiento.

Por todo ello el motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba pertinente propuesta en tiempo y forma.

Se hace referencia al rechazo de la prueba consistente en que se solicitara testimonio completo del Proceso Común 8292/12.6 TDPRT del Circulo Judicial de la Comarca de Maia (Portugal) en el que se dictó la sentencia absolutoria de fecha 25 de octubre de 2013 .

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 121/2009, de 18 mayo , que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental de configuración legal en cuya vulneración, para que tenga relevancia constitucional según nuestra doctrina, han de concurrir varias circunstancias. En primer lugar, el recurrente ha de haber respetado las reglas procesales de tiempo, lugar y forma de su proposición, pues en caso contrario no podrá considerarse menoscabado este derecho «cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, STC 133/2003, 30 de junio » ( STC 86/2008, de 21 de julio ; en el mismo sentido también SSTC 187/1996, de 25 de noviembre ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 52/1998, de 3 de marzo ; 131/2003, de 30 de junio , y 121/2004, de 12 de julio). En segundo término , y como también tenemos asentado, «la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial, por haberse inadmitido, por ejemplo, pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero y 70/2002, de 3 de abril ) de tal manera que «la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa... ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre ; 219/1998, de 27 de enero )»: STC 190/2006, de 19 de junio ; y en el mismo sentido, entre otras, SSTC 165/2004, de 4 de octubre ; 240/2005, de 10 de octubre ; 152/2007, de 18 de junio . Finalmente, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada «era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución... carga de la argumentación [que] se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio , sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , STC 258/2007, de 18 de diciembre ; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero ; 316/2006, de 15 de noviembre ; 152/2007, de 18 de junio , todas ellas en relación con la prueba penal).

En el supuesto que examinamos, la incorporación del proceso seguido en Portugal de ningún modo puede considerarse una prueba decisiva ni su rechazo ha producido indefensión.

Ciertamente, es de reiterar, una vez más, que los hechos que se declaran probados y que sustentan los pronunciamientos condenatorios de la sentencia recurrida ante esta Sala se han acreditado por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, sin que éstas se vean afectadas o desvirtuadas por las pruebas obtenidas en otro país y respecto a otro acusado distinto de los aquí enjuiciados, y las pruebas realizadas en el juicio oral celebrado en España descartan, de forma absoluta, que podamos estar ante un delito provocado.

Por otra parte, el Tribunal valoró las pruebas de que disponía, incluida la sentencia que se aportó a las diligencias, alcanzando una convicción que de ningún modo se hubiera visto alterada por la unión del proceso completo seguido en Portugal, ya que lo declarado por los agentes policiales portugueses era cierto como se pudo observar en la página web, de acceso público, en la que consta la Sentencia dictada por el Tribunal da Relaçao do Porto.

No se ha producido el quebrantamiento de forma que se solicita y el motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación al artículo 24.1 de la Constitución .

Se alega que se comprobó la existencia de un defecto de sonido en las grabaciones del juicio oral en Cds y que los servicios informáticos habían manifestado que dicho defecto no era subsanable y que al ser inaudible se impidió su utilización por las partes para la formalización del recurso e imposibilita su consulta en casación.

Este Tribunal ha podido visionar y escuchar los Cds que contienen el juicio oral y si bien es cierto que se escucha un ruido que dificulta la audición, no llega a tal intensidad que la haga inviable, pudiéndose seguir el desarrollo del juicio.

Por otra parte, como acertadamente se señala por el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, en el Rollo de la Audiencia -folios 180 a 203 y folios 266 a 274- constan las actas escritas de las tres sesiones del acto del juicio oral.

No se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia y el motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Fausto

ÚNICO (se dice primero).- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación a los artículos 24 de la Constitución y artículo 368 del Código Penal .

Se alega la inexistencia de prueba que acredite el hecho referente al tráfico de drogas y la participación del ahora recurrente en la conducta de que se le acusa.

Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Y en el caso que examinamos esa triple comprobación permite afirmar que ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, en relación al ahora recurrente.

Como se ha dejado expresado al examinar otro recurso, en los hechos que se declaran probados aparece el acusado ahora recurrente como un miembro de un grupo que se dedicaba a traer cocaína de Sudamérica a España utilizando aeropuertos portugueses y en concreto era la persona que se encargaba de aportar los contactos tanto con los proveedores de la cocaína en Sudamérica como con los destinatarios o distribuidores finales de la droga en España y, tras describirse dos operaciones fallidas, se señala que llegó al Aeropuerto de Oporto, procedente de Venezuela, una maleta conteniendo cerca de 16 kilos de cocaína, con una pureza del 26,1%, y se señala que fue precisamente el ahora recurrente junto con el coacusado Aureliano quienes mantuvieron contacto con los exportadores de la cocaína en Venezuela, concretándose la cantidad que habría de ser enviada, el precio de la droga y la forma o apariencia de la maleta en la que vendría la droga así como el vuelo en que dicha maleta viajaría, datos que fueron trasmitido a los acusados portugueses para que los hicieran llegar a quien iba a recoger la maleta con la droga.

El Tribunal de instancia, en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, explica los medios de prueba que ha podido valorar para construir el relato fáctico en el que se describe la participación de Fausto en los hechos que se le imputan. Así queda acreditado que el ahora recurrente vivía en España, lo que queda evidenciado por los seguimientos a que fue sometido, por los antecedentes penales en los que consta condena por la Audiencia Provincial de Vitoria en el año 2011 y porque manifestó que su domicilio estaba en España. Asimismo ha quedado probada su integración en un grupo que tenía por objeto traer cocaína desde Sudamerica, por medio de maletas que tendrían que entrar a través de aeropuertos portugueses para su posterior introducción y distribución en España, ya que el Tribunal de instancia ha podido valorar los contactos y reuniones que realizó Fausto con los otros acusados en fechas inmediatamente anteriores a los días en los que estaba proyectada la llegada al aeropuerto de Oporto de maletas conteniendo cocaína, en concreto se hace referencia a las declaraciones depuestas por los Guardias Civiles que participaron en los seguimientos y observaciones de los encuentros de los días 26 de diciembre de 2012 y 2 y 9 de enero de 2013, que se corresponden con las fechas inmediatamente anteriores a las proyectadas llegadas de maletas con cocaína que finalmente pudo materializarse el día 10 de enero de 2013, seguimientos y observaciones que constan a los folios 461 a 464, 470, 471 y 476, que fueron ratificadas en el acto del juicio oral por los Guardias Civiles y agentes de Vigilancia Aduanera que las realizaron y el Tribunal de instancia destaca, por significativo, el contenido de una conversación mantenida por el acusado Fausto con un desconocido que tenía un teléfono con prefijo de Venezuela, mantenida el día 9 de enero de 2013, es decir el día anterior de la llegada de la maleta, en la que le pregunta por calidad de la cocaína que envían en esa maleta, y también se indica que en otra conversación se escucha que Aureliano y Fausto habían entregado a Ovidio una fotografía de la maleta a la que se refieren en las conversaciones telefónicas como "fotos de la niña". A todo ello hay que añadir que los funcionarios policiales ratificaron en el plenario que los terminales y tarjetas telefónicas correspondientes a las conversaciones escuchadas con autorización judicial coinciden con las intervenidas en poder de los acusados, habiéndose ratificado en el acto del plenario los informes periciales sobre la cantidad y pureza de la droga intervenida. Y el Tribunal de instancia también hace mención a la declaración del acusado Ovidio en el acto del juicio oral, único que declaró en el plenario, quien manifestó que conocía a los otros tres acusados y que mantuvo reuniones con ellos, antes de que se desplazara a Portugal para contactar con quien iba recoger la maleta con la droga. El Tribunal de instancia describe conversaciones telefónicas, cuya observación estaba judicialmente autorizada, en las que interviene el ahora recurrente y se refiere tanto a las operaciones anteriores que fueron canceladas como a la última en la que se intervino la maleta con la droga.

Por todo ello queda acreditado que el ahora recurrente intervino, con el protagonismo que se describe en los hechos que se declaran probados, en las operaciones de introducción en España, vía Portugal, de cocaína procedente de Sudamérica, integrado en un grupo criminal, habiéndose practicado en el acto del juicio oral prueba legítimamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado por el recurrente.

Este único motivo del recurso no puede prosperar.