STS, 3 de Marzo de 2015

La Procuradora Doña Helena Fernández Castán, en representación de la mercantil ELCOGÁS, S.A., interpuso con fecha 14 de febrero de 2012, el presente recurso contencioso-Administrativo contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/3586/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

En su escrito de demanda, presentado el 7 de junio de 2012, la representación procesal de la mercantil ELCOGÁS, S.A. recurrente, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito con sus documentos y copia de todo ello; se sirva admitirlo; unirlo a los autos de su razón; tenga por devuelto el expediente administrativo que se acompaña y, en su virtud, tenga por formalizada la demanda del presente recurso contencioso-administrativo por parte de ELCOGÁS, S.A. y, previos los trámite que procedan, dicte sentencia por la que estime este recurso contencioso-administrativo y, con expresa imposición de costas a la Administración demandada:

1º) Declare la nulidad de la Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, como consecuencia de haber infringido el artículo 17.1 y la Disposición adicional vigésima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , por no haber incluido entre los costes permanentes del sistema las previsiones de costes asociadas al Plan de Viabilidad de ELCOGÁS.

2º) Como consecuencia del pronunciamiento anterior, al amparo del artículo 31.2 de la LJCA , reconozca a mi mandante una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno establecimiento de la misma, que consistirán:

a) Con carácter principal, en ordenar a la Administración demandada que incorpore la previsión de costes asociados al Plan de Viabilidad de ELCOGÁS en la primera revisión de los peajes de acceso a las redes que corresponda realizar tras dictarse la sentencia de este recurso, de acuerdo con el Real Decreto 1202/2010, de 24 de septiembre, por el que se establecen los plazos de revisión de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica.

b) Con carácter subsidiario a la petición anterior, en condenar a la Administración demandada al pago a mi mandante de una indemnización de daños y perjuicios a determinar en ejecución de sentencia, de acuerdo con las bases establecidas en el apartado 3.2 del Fundamento Jurídico VII de esta demanda.

Por Primer Otrosí solicita se fije la cuantía del presente recurso como indeterminada.

Por Segundo Otrosí interesa se acuerde la presentación de conclusiones.

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Por diligencia de ordenación de 11 de junio de 2012, se acordó, entre otros extremos, conferir al Abogado del Estado el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado escrito el 11 de julio de 2012, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito y los documentos que lo acompañan, con su copia, se sirva admitirlo, teniendo por contestada la demanda, dictándose sentencia por la que se desestime la demanda conformando la disposición recurrida, con condena en costas.

Por Otrosí solicita el recibimiento del recurso a prueba.

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Por diligencia de ordenación de 12 de julio de 2012, se acuerda oír a los codemandados OMI-POLO ESPAÑOL, S.A. (OMIE), HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U., E.ON ESPAÑA, S.L., GAS NATURAL SDG, S.A., IBERDROLA, S.A., CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA y ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), por plazo común de veinte días, para que contesten la demanda, evacuándose dicho trámite únicamente por el Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de IBERDROLA, S.A., por escrito presentado el 12 de septiembre de 2012, en el que, tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que habiendo por recibido este escrito y documento adjunto se digne admitirlo y mediante él por contestada la demanda y, previos los trámites que procedan, resuelva desestimar íntegramente las pretensiones ejercitadas por la recurrente y en especial las relativas a la nulidad de la norma impugnada, con imposición de costas a la demandante por su temeridad y mala fe.

Por Primer Otrosí interesa trámite de conclusiones.

Por Segundo Otrosí manifiesta que la cuantía del procedimiento ha de entenderse como indeterminada .

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Por Decreto de 21 de septiembre de 2012, la Secretaria judicial resuelve: a) tener por caducado el trámite de contestación a los demandados OMI- POLO ESPAÑOL, S.A. (OMIE), HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U., E.ON ESPAÑA, S.L., GAS NATURAL SDG, S.A., CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA y ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME). b) considerar indeterminada la cuantía de este recurso contencioso-administrativo, desglosar digitalmente los documentos alegados por el Abogado del Estado, incorporarlos y trasladarlos y conceder diez días al demandante para que presente conclusiones sucintas acerca de los hechos y fundamentos jurídicos en que apoyo sus pretensiones, evacuándose dicho trámite por escrito presentado el 8 de octubre de 2012, y concluyéndose el mismo con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, unirlo a los autos de su razón, tenga por formulado en tiempo y forma escrito de conclusiones y dicte en su día sentencia de acuerdo con las pretensiones articuladas en la demanda.

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Por diligencia de ordenación de 9 de octubre de 2012, se concede a las partes demandadas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y las mercantiles OMI-POLO ESPAÑOL, S.A. [OMIE], HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U., E.ON ESPAÑA, S.L., GAS NATURAL SDG, S.A., IBERDROLA, S.A., CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA y ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS [ASEME]) el plazo de diez días para que presenten sus conclusiones, evacuándose el trámite con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el 11 de octubre de 2012, efectuó las manifestaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO.

   que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por formuladas conclusiones. Rechazando el documento presentado pro la actora .

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2. - El Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de IBERDROLA, S.A., por escrito presentado el 24 de octubre de 2012, efectuó, asimismo, las manifestaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que habiendo por recibido este escrito se digne admitirlo y mediante él por formuladas las conclusiones y, previos los trámites que procedan, resuelva desestimar el recurso conforme a lo solicitado en nuestra contestación a la demanda.

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Por diligencia de ordenación de fecha 5 de noviembre de 2012, se tiene por caducado a los codemandados OMI-POLO ESPAÑOL, S.A. (OMIE), HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA, S.A.U., E.ON ESPAÑA, S.L., GAS NATURAL SDG, S.A., CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA y ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME) el trámite de conclusiones.

Por providencia de fecha 7 de febrero de 2013, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 28 de mayo de 2013.

La representación procesal de la mercantil ELCOGÁS, S.A. recurrente, presentó escrito el día 5 de marzo de 2013, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito con sus documentos y copia de todo ello, se sirva admitirlo; unirlo a los autos de su razón; y, en mérito a cuanto antecede, acuerde dejar sin efecto el señalamiento para votación y fallo del presente procedimiento acordado para el día 28 de mayo de 2013 y, en su lugar, acuerde dejar los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo hasta que esa Excma. Sala resuelva sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial en el procedimiento nº 181/2011 y, en el caso de que finalmente llegue a plantearse la cuestión prejudicial, hasta que esta sea resuelta .

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Por providencia de 15 de marzo de 2013, se acordó oír a las demás partes personadas sobre la solicitud efectuada por la representación procesal de ELCOGÁS, S.A., evacuándose el trámite con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el 22 de marzo de 2013, alegó « que no procede dejar sin efecto el señalamiento, sin perjuicio de que la Sala decida sobre la posibilidad de plantear una cuestión prejudicial, también en este recurso » .

2. - El Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, en representación de IBERDROLA, S.A., por escrito presentado el 5 de abril de 2013, efectuó, asimismo, las manifestaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que habiendo por recibido este escrito se digne admitirlo y mediante él por formuladas alegaciones, resolviendo desestimar íntegramente la pretensión ejercitada por la recurrente relativa a dejar sin efecto el señalamiento para votación y fallo del presente procedimiento.

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La representación procesal de la mercantil ELCOGÁS, S.A. recurrente, presentó escrito el día 30 de abril de 2013, al que adjunta Auto de 22 de abril de 2103, dictado por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo en el recurso contencioso-administrativo 181/2011 , interpuesto por la mercantil ELCOGÁS, S.A. contra la Orden ITC/3353/2010, de 28 de diciembre, en el que se acuerda plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , cuestión prejudicial, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito con su documento adjunto y copia de todo ello, se sirva admitirlo; unirlo a los autos de su razón; y, en mérito a cuanto antecede, acuerde dejar los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo hasta el momento en que se resuelva la cuestión prejudicial planteada en el procedimiento nº 181/2011, seguido ante esa Exma. Sala.

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Por providencia de 28 de mayo de 2013, se acuerda la suspensión del señalamiento que venía efectuado para ese mismo día, quedando el presente recurso contencioso-administrativo en suspenso hasta tanto se resuelva la cuestión prejudicial planteada en el recurso contencioso-administrativo número 181/2011, de esta misma Sala y Sección, dada la conexión entre ambos.

Recibida sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 19 de diciembre de 2013 (C-262/12 , de objeto similar), por diligencia de ordenación de 8 de enero de 2014, se acuerda oír a las partes por plazo común de diez días para alegaciones, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el 13 de enero de 2014, alegó « que la sentencia comunicada por el TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-262/12 ), constituye un supuesto distinto al planteado en la cuestión prejuidicial. ».

2. - La Procuradora Doña Helena Fernández Castán, en representación de la mercantil recurrente ELCOGÁS, S.A, por escrito presentado el 23 de enero de 2014, efectuó, asimismo, las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito y por hechas las manifestaciones que en él se contienen, se sirva admitirlo; unirlo a los autos de su razón; y, en mérito a cuanto antecede, acuerde mantener la cuestión prejudicial planteada en el Auto de 22 de abril de 2013 en sus mismos términos, sin perjuicio de introducir aquellas consideraciones adicionales que se estimen adecuadas para el mejor planteamiento de tal cuestión ante el TJUE.

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Por providencia de 4 de febrero de 2014, de conformidad con lo acordado en el Auto de esa misma fecha en el recurso contencioso- administrativo 181/2011 , y subsistiendo las dudas sobre la naturaleza de los fondos estables que fueron expuestas en el Auto de planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de abril de 2013 , procede mantener la suspensión del señalamiento para votación y fallo acordada por providencia de 28 de mayo de 2013, hasta que se resuelva la mencionada cuestión prejudicial.

Resuelta la cuestión prejudicial planteada en el recurso contencioso-administrativo número 181/2011 por Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de octubre de 2014 , por diligencia de ordenación de 30 de octubre de 2014, se acuerda oír a las partes por plazo común de diez días para alegaciones, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el 5 de noviembre de 2014, manifiesta « que habiendo sido confirmado que las ayudas a ELCOGAS constituyen fondos estatales, son por consiguiente ayudas del Estado en el sentido del artículo 107 del TFUE , y están sujetas a autorización de la Comisión, que no ha sido otorgada. Por lo que lqa disposición recurrida es conforme a derecho, al excluir tales ayudas de los costes permanentes del sistema. Debiendo en consecuencia desestimarse la demanda. ».

2. - La Procuradora Doña Helena Fernández Castán, en representación de la mercantil recurrente ELCOGÁS, S.A, por escrito presentado el 14 de noviembre de 2014, efectuó, asimismo, las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito con sus copias; tenga por hechas las manifestaciones que en él se contienen; y, en mérito a cuanto antecede, dicte sentencia de conformidad con los pedimentos de la demanda.

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Por diligencia de ordenación de 20 de noviembre de 2014, se tiene por evacuado el trámite por el Abogado del Estado y por la representación de Elcogás, S.A., y por caducado a las demás partes.

Por providencia de fecha 27 de noviembre de 2014, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 24 de febrero de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil ELCOGÁS, S.A., tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/3586/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, por no haber incluido entre los costes permanentes del sistema eléctrico las previsiones de costes asociados al Plan de Viabilidad de Elcogas.

Se solicita, con el amparo del artículo 31.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que se reconozca la situación jurídica individualizada consistente en la adopción de las medidas adecuadas a los efectos de que la Administración demandada incorpore la previsión de costes asociados al Plan de Viabilidad de Elcogas en la primera revisión de los peajes de acceso a las redes que corresponda realizar tras dictarse la sentencia de este recurso, de acuerdo con el Real Decreto 1202/2010, de 24 de septiembre, por el que se establecen los plazos de revisión de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica. Con carácter subsidiario, se pide que se condene a la Administración al pago de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia.

La pretensión anulatoria de la Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, se fundamenta, en primer término, en la infracción del principio de jerarquía normativa, en cuanto la Orden impugnada vulnera el artículo 17 y la disposición adicional vigésima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , al no incluir entre los costes permanentes del sistema las cantidades que deben destinarse a financiar el Plan de Viabilidad de Elcogas.

Al respecto, se aduce que los planes de viabilidad, previstos en la disposición adicional vigésima de la Ley del Sector Eléctrico , tienen la condición inequívoca de costes permanentes del sistema, por lo que debieron incluirse en la Orden impugnada, pues no puede omitirse uno de los elementos reglados que han de tenerse obligatoriamente en cuenta en la determinación de los peajes de acceso, en cuanto el Plan de Viabilidad de Elcogas se encuentra plenamente en vigor, debido a su eficacia temporal hasta el 1 de julio de 2016.

Se argumenta que el régimen de ayudas de Estado en el Derecho comunitario no puede invocarse válidamente por la Administración demandada para cuestionar la vigencia del Plan de Viabilidad de Elcogas, S.A., ni como obstáculo a reconocer su obligada inclusión dentro de los costes permanentes del sistema.

En este sentido, se alega que el Plan de Viabilidad no es una ayuda de Estado, puesto que no implica la transferencia de fondos estatales a Elcogas, y porque tampoco tendría la virtualidad de afectar al comercio intracomunitario.

Otro elemento que refuerza la consideración de que el Plan de Viabilidad no constituye ayuda de Estado, y que, por tanto, puede aplicarse en sus propios términos, es que la Comisión Europea no ha adoptado ninguna decisión al amparo del artículo 108.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , ni ha ordenado su supresión o su paralización.

Sobre la improsperabilidad del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo interpuesto por ELCOGAS, S.A. debe ser desestimado, acogiendo los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2015 (RC 181/2011 ), en que sostuvimos que la financiación acordada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2007 a Elcogas, S.A., constituía una ayuda de Estado, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Auto de 22 de octubre de 2014 (C-275/13 ), por la que no podían hacerse efectivas las entregas de cantidades adicionales asociadas al plan de viabilidad de la central de producción térmica de electricidad de Puertollano, de la que es titular la mencionada empresa, hasta obtener la declaración de compatibilidad por parte de la Comisión Europea, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] La respuesta final del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la cuestión prejudicial remitida -y mantenida- por esta Sala se encuentra en su auto de 22 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva ha sido transcrita en el correlativo antecedente de hechos. Se basa en las siguientes consideraciones jurídicas que reproducimos de modo literal:

"[...] Con su cuestión prejudicial el Tribunal remitente pregunta en sustancia si el artículo 107 TFUE , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que constituyen una intervención del Estado o mediante fondos estatales los importes atribuidos a una empresa privada productora de electricidad que se financian por el conjunto de los usuarios finales de la electricidad establecidos en el territorio nacional y que se distribuyen a las empresas del sector eléctrico por un organismo público conforme a criterios legales predeterminados.

Para que unas ventajas puedan ser calificadas de ayudas en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, es necesario, por una parte, que sean otorgadas directa o indirectamente mediante fondos estatales y, por otra parte, que sean imputables al Estado (véase la sentencia Association Vent De Colère! y otros, C- 262/12 , EU:C:2013:851, apartado 16 y la jurisprudencia citada).

En primer lugar, por lo que se refiere al requisito de la imputabilidad de la medida, procede examinar si debe considerarse que las autoridades públicas intervinieron en la adopción de dicha medida (véase la sentencia Association Vent De Colère! y otros, EU:C:2013:851, apartado 17 y la jurisprudencia citada). En ese sentido, toda vez que el mecanismo objeto del litigio principal fue establecido y regulado por la Ley 54/1997 y el Real Decreto 2017/1997, debe considerarse imputable al Estado.

En segundo lugar, por lo que se refiere al requisito de que la ventaja sea otorgada directa o indirectamente mediante fondos estatales, debe recordarse que pueden estar comprendidas dentro del concepto de ayuda medidas que no impliquen una transferencia de fondos estatales (véase la sentencia Association Vent De Colère! y otros, EU:C:2013:851, apartado 19 y la jurisprudencia citada).

En efecto, el concepto de intervención mediante fondos estatales está destinado a incluir, además de las ventajas concedidas directamente por el Estado, las otorgadas por medio de organismos públicos o privados, designados o instituidos por el Estado para gestionar la ayuda (véase la sentencia Association Vent De Colère! y otros, EU:C:2013:851, apartado 20 y la jurisprudencia citada).

Se ha de observar también que el artículo 107 TFUE , apartado 1, comprende todos los medios económicos que las autoridades públicas pueden efectivamente utilizar para apoyar a las empresas, independientemente de que dichos medios pertenezcan o no de modo permanente al patrimonio del Estado. Por consiguiente, aun cuando las sumas correspondientes a la medida que se discute no estén de manera permanente en poder del tesoro público, el hecho de que permanezcan constantemente bajo control público y, por tanto, a disposición de las autoridades nacionales competentes, basta para que se las califique como fondos estatales (véase la sentencia Association Vent De Colère! y otros, EU:C:2013:851, apartado 21).

De los datos puestos en conocimiento del Tribunal de Justicia resulta que en el asunto principal una Orden ministerial establece anualmente los peajes de acceso a las redes, de modo que el pago de éstos cubre en particular los «costes permanentes de funcionamiento del sistema», entre los que figuran los inherentes al plan de viabilidad de Elcogás.

El mecanismo de compensación de los sobrecostes del que se beneficia Elcogás se financia así pues íntegramente por medio de la tarifa final de electricidad aplicada al conjunto de los consumidores españoles y los usuarios de las redes de transporte y de distribución en el territorio nacional. Las cantidades percibidas en aplicación de esa tarifa se reparten y distribuyen seguidamente por la CNE, organismo de naturaleza estatal, conforme al Real Decreto 2017/1997, sin que la CNE disponga de facultad discrecional alguna en ese sentido.

[...] Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha juzgado que un mecanismo de compensación de los sobrecostes cuya financiación recae en todos los consumidores finales de electricidad en el territorio nacional, con arreglo al cual las sumas recaudadas de esa forma se reparten y distribuyen a las empresas beneficiarias, conforme a la legislación del Estado miembro, por una entidad pública, debe considerarse una intervención del Estado o mediante fondos estatales en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1 (véase en ese sentido la sentencia Association Vent De Colère! y otros, EU:C:2013:851, apartados 28 y 37).

Carece de incidencia al respecto que las cantidades destinadas a compensar los sobrecostes no provengan de un suplemento específico de la tarifa de electricidad y que el mecanismo de financiación considerado no pertenezca en sentido estricto a la categoría de impuesto, exacción fiscal o tasa parafiscal según el Derecho nacional.

Por otro lado, es oportuno recordar que, a diferencia del asunto principal, en el asunto que dio lugar a la sentencia Preussen Elektra (EU:C:2001:160), en primer lugar las empresas privadas únicamente tenían una obligación de compra utilizando sus propios recursos financieros (véase en ese sentido la sentencia Essent Netwerk Noord y otros, EU:C:2008:413, apartado 74). En segundo lugar, los fondos de que se trataba no podían considerarse fondos estatales, ya que en ningún momento estaban bajo control público y no existía ningún mecanismo, creado y regulado por el Estado miembro, de compensación de los sobrecostes que soportaban empresas privadas mediante el cual el Estado garantizase a éstas la cobertura de dichos sobrecostes (véase en ese sentido la sentencia Association Vent De Colère! y otros, EU:C:2013:851, apartado 36).

Por todas las consideraciones precedentes, procede responder a la cuestión prejudicial que el artículo 107 TFUE , apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que constituyen una intervención del Estado o mediante fondos estatales los importes atribuidos a una empresa privada productora de electricidad que se financian por el conjunto de los usuarios finales de la electricidad establecidos en el territorio nacional y que se distribuyen a las empresas del sector eléctrico por un organismo público conforme a criterios legales predeterminados".

[...] Quedan, pues, despejadas en estos términos las dudas existentes respecto a la cualidad de "fondos estatales" (en el sentido de los preceptos de los Tratados CE o TFUE relativos a las ayudas públicas) que, integrados por las cantidades cobradas a los usuarios españoles de electricidad, se distribuyen ulteriormente a las empresas del sector eléctrico mediante los mecanismos retributivos configurados en la Ley del Sector Eléctrico.

No es este el momento ni la ocasión para subrayar la trascendencia de aquella declaración a los efectos de calificar, en su caso, como "ayudas de Estado" otras retribuciones de las empresas productoras de energía eléctrica. Limitándonos, como nos corresponde ahora, al supuesto de autos, nuestro enjuiciamiento debe quedar constreñido al análisis de la financiación del plan de viabilidad de Elcogás desde la perspectiva del artículo 107.1 TFUE .

A estos efectos, pues, la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en respuesta a nuestra cuestión prejudicial implica, sin necesidad de consideraciones adicionales, que la retribución percibida hasta 2011 por Elcogás -y suprimida desde la entrada en vigor de la Orden objeto de litigio- cumple la primera de las condiciones insertas en el artículo 107.1 TFUE , esto es, constituye una ayuda otorgada por los Estados o mediante fondos estatales.

Dicha retribución cumple asimismo la segunda condición de las previstas en el artículo 107.1 TFUE (lo que ni siquiera es puesto en duda por la recurrente) pues favorece única y exclusivamente a Elcogás, empresa que obtiene con el mecanismo de financiación extraordinaria el correspondiente beneficio económico. Se trata, inequívocamente, de una ayuda "selectiva", tal como hemos expuesto en otros fundamentos jurídicos de esta misma sentencia.

La defensa de Elcogás, sin embargo, defiende que "el plan de viabilidad no constituye una medida que afecte a la competencia o al comercio intracomunitario", con lo que parece rechazar que concurran en su caso la tercera y la cuarta condiciones contempladas por el artículo 107.1 TFUE . Lo cierto es, sin embargo, que sus afirmaciones no se refieren tanto, de modo específico, a la afectación a la competencia sino más bien a los efectos de la medida de financiación sobre el comercio comunitario, efectos en su opinión inexistentes. Analizaremos, pues, por separado ambas cuestiones.

[...] Las ayudas públicas a las que se refiere el artículo 107.1 TFUE son aquellas que -al margen de las demás condiciones que venimos examinando- falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.

Elcogás no ha presentado argumentos bastantes (ya hemos dicho que sus alegaciones versan más bien sobre la afectación al comercio entre los Estados miembros) para negar lo que, por otra parte, es bastante obvio: la entrega, a fondo perdido, de unas cantidades anuales por valor de 75 millones (2007), 64 millones (2008), 57 millones (2009) y 56 millones (2010) de euros, por no reflejar sino las cifras de los ejercicios anteriores a la Orden impugnada, le otorga una innegable ventaja competitiva sobre las demás empresas que intervienen en el sector de la generación de energía eléctrica sin disponer de aquella financiación "estatal" privilegiada. En este sentido, la ayuda selectiva mediante fondos estatales reconocida a Elcogás supone, cuando menos, un potencial falseamiento de la competencia pues fortalece su posición financiera en relación con el resto de sus rivales, privados de este mismo beneficio. La amenaza de falseamiento de la competencia es suficiente para que entre en juego, sobre este punto, el artículo 107.1 TFUE .

[...] En cuanto a la afectación al comercio entre Estados, los argumentos aducidos por Elcogás para rechazarla tampoco son concluyentes. Analizaremos esta cuestión (si la ayuda a Elcogás, en concreto, era apta para "afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros") previa la advertencia de que en este momento no se resuelve si la ayuda de Estado podría ser declarada compatible con el mercado interior. Esta última decisión corresponde en exclusiva a la Comisión Europea y lo que ahora enjuiciamos es tan sólo si con el plan de viabilidad extraordinario se establecía un mecanismo retributivo que, por encontrarse en el supuesto del artículo 107.1 TFUE , debió ser notificado por las autoridades españoles a aquella institución de la Unión Europea y, en consecuencia, no podía ser puesto en práctica sin dicha notificación.

La producción de energía eléctrica para la que se instaura aquel plan de viabilidad no es, pese a lo alegado, una mera actividad económica de carácter "puramente local". La de autos es una de las más importantes centrales de producción de energía (320 MW) dentro del complejo sistema eléctrico español y Elcogás se benefició, precisamente por su relevancia dentro de dicho sistema, de los costes de transición a la competencia de conformidad con lo dispuesto por el Real Decreto 2017/1997 cuyo anexo III la incluyó nominalmente entre las empresas que se repartiría la asignación general y fijó el porcentaje que le correspondía.

La capacidad de generación de la central de Elcogás en Puertollano permite que la energía eléctrica por ella producida se integre en el sistema eléctrico peninsular que es único y en el seno del cual se producen técnicamente los intercambios de energía eléctrica a través de las interconexiones entre España y sus países vecinos (Francia y Portugal) aun cuando éstas sean limitadas. Y no cabe olvidar que entre España y Portugal (esto es, entre dos Estados miembros de la Unión Europea) existe un mercado de la electricidad común a ambas partes, con la denominación de Mercado Ibérico de la Energía Eléctrica (MIBEL), en el marco de un proceso de integración de los sistemas eléctrico de ambos países, a raíz de la entrada en vigor del "Convenio internacional relativo a la constitución de un mercado ibérico de la energía eléctrica entre el Reino de España y la República Portuguesa, hecho en Santiago de Compostela el 1 de octubre de 2004".

La noción de "afectación a los intercambios comerciales entre los Estados miembros" que emplea el artículo 107 TFUE tiene un significado autónomo dentro del derecho de la Unión Europea, cuya interpretación corresponde al Tribunal de Justicia y se impone al resto de órganos jurisdiccionales que han de tomarla en consideración. La jurisprudencia de dicho Tribunal sobre el alcance de aquella expresión (ver, por todas, la reciente sentencia de 14 de enero de 2015, asunto C- 518/13 , Eventech Ltd.) puede ser más o menos compartida o sujeta a críticas, pero a ella debemos estar. Las conclusiones del Abogado General Wahl previas a aquella sentencia se hacen eco de algunas de estas críticas destacando, por ejemplo, cómo uno de los intervinientes "[...] ha solicitado no sin motivo que el Tribunal de Justicia reconsidere su enfoque en relación con el requisito del efecto en los intercambios entre Estados miembros dado que, en su opinión, dicho requisito se interpreta de un modo tan amplio que prácticamente ninguna medida puede sustraerse a él". A pesar de lo cual el Tribunal de Justicia ha rechazado aquella solicitud y mantenido lo que el propio Abogado General calificaba como "una jurisprudencia que se ha consolidado durante más de 30 años".

La referida jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha admitido que no es necesario "acreditar la incidencia real de la ayuda concedida sobre los intercambios comerciales entre Estados miembros" ni que "la propia empresa beneficiaria de una ayuda participe en los referidos intercambios". Ha afirmado asimismo que incluso cuantías relativamente reducidas de unas ayudas, o factores como el tamaño relativamente modesto de la empresa beneficiaria, "[...] no excluyen a priori la posibilidad de que se vean afectados los intercambios entre Estados miembros". Ha mantenido asimismo que "cuando un Estado miembro concede una ayuda a una empresa, la actividad interior puede mantenerse o aumentar, con la consecuencia de que disminuyen con ello las posibilidades de las empresas establecidas en otros Estados miembros de penetrar en el mercado del Estado miembro en cuestión. Además, el fortalecimiento de una empresa que, hasta entonces, no participaba en los intercambios intracomunitarios puede colocarla en una situación que le permita penetrar en el mercado de otro Estado miembro".

La aplicación de estas líneas interpretativas a ayudas públicas de mucha menor relevancia (y cuantía) que la presente es una constante, y así lo demuestra la práctica habitual de la Comisión Europea. Y precisamente en relación con el expediente de "ayudas estatales N 425/2007. España. Plan de viabilidad para la empresa Elcogás" puede leerse al folio 208 de los autos (documento número 6 de los aportados junto con la demanda) cómo mediante su oficio de 27 de septiembre de 2007, remitido por la Comisión Europea a la Representación Permanente de España ante la Unión Europea, aquella institución "[...] desea informar a las autoridades españolas que, en base a la información recibida, considera que la medida en cuestión tiene carácter de ayuda de Estado en el sentido del artículo 87, párrafo 1, del Tratado CE ". Esto es, la institución de la Unión Europea llamada específicamente a pronunciarse sobre la compatibilidad de la ayuda con el mercado interior ya ha considerado que la financiación del plan de viabilidad objeto de este litigio tenía aptitud para afectar a los intercambios intracomunitarios.

Por lo demás, aquella misma doctrina jurisprudencial y práctica de la Comisión Europea se ha plasmado en la notificación, por las autoridades españolas, y en la subsiguiente autorización por las comunitarias, de otros regímenes de ayudas estatales de mucha menor cuantía y significación para el propio sector eléctrico en su conjunto. De nuevo ello pone de relieve la escasa coherencia de la actitud seguida por la Administración española en este caso, pero lo cierto es que con el expediente N-132/03 se sometió a la preceptiva notificación -y fue declarado compatible por la Comisión Europea- un proyecto de régimen de ayudas destinadas a promover las medidas de ahorro de energía, el rendimiento energético y las energías renovables implantado por la Comunidad Foral de Navarra en cuya virtud se presupuestaba entregar a las empresas beneficiarias hasta un total de 14 millones de euros desde el 31 de diciembre de 2003 al 31 de diciembre de 2007. Con él se proporcionaría ayuda en forma de subvención a empresas que realizan inversiones en energías renovables (energía solar, biomasa y biocarburantes) y ahorro energético (incluidas medidas de cogeneración y eficiencia energética).

Al pronunciarse sobre la naturaleza de ayuda estatal de aquel régimen de incentivos la Comisión Europea afirmó que favorecía a determinadas empresas (las que realizarían las inversiones) "[...] ya que reducen los costes de inversión incurridos, luego la ayuda refuerza la posición relativa de los beneficiarios respecto de sus competidores en otros Estados miembros. Por consiguiente, debe considerarse que, potencialmente, falsea la competencia y afecta a los intercambios comerciales entre Estados miembros. Habida cuenta de lo anterior, la Comisión considera de aplicación el apartado 1 del artículo 87 del Tratado".

No había dudas en aquel caso, y la Sala considera que tampoco las hay en éste, para concluir que el régimen de ayudas con fondos estatales proyectado tenía aptitud suficiente para, en principio, incidir sobre los intercambios comerciales entre Estados miembros según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Si a esta conclusión no afectaba, en el expediente N-132/03, ni la pequeña entidad de las instalaciones de producción a partir de energía renovables en Navarra, ni la limitada interconexión eléctrica de España y sus países vecinos, a fortiori tiene esa misma aptitud un régimen de ayudas mantenido año tras año, en la cuantía antes expuesta y en los términos del plan de viabilidad de Elcogás, que beneficia selectivamente con fondos estatales a una relevante central de producción de energía dentro del sistema eléctrico español.

Las alegaciones que a este respecto fueron hechas valer por la propia Administración del Estado en otros momentos de sus negociaciones con la Comisión Europea han sido abandonadas por aquélla (y no es necesario que destaquemos una vez más las contradicciones en que ha incurrido) quizás porque su peso argumental no parece haber sido suficiente, habida cuenta de que tras notificar por dos veces el proyecto de ayuda a la institución comunitaria, la notificación fue ulteriormente retirada.

[...] El resumen de cuanto se deja dicho es doble: por un lado, la financiación asociada al plan de viabilidad de Elcogás entraba en el ámbito del artículo 87 del Tratado CE ( 107 TFUE ) y, por otro, la ayuda pública no fue notificada, como era preceptivo, a la Comisión Europea.

En el sistema de control de las ayudas de Estado corresponde exclusivamente a la Comisión decidir cuáles de aquéllas han de considerarse incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, pese a la prohibición general que dispone el apartado 1 del artículo 87 (107 TFUE ).

Como es bien sabido, la prohibición de las ayudas de Estado no es absoluta ni incondicional: el apartado 2 del artículo 107 TFUE declara compatibles por sí mismas con el mercado común determinadas modalidades (ayudas de carácter social destinadas a consumidores individuales, ayudas para reparar perjuicios catastróficos o excepcionales, etc.) y el apartado 3 del aquel artículo otorga a la Comisión una amplia facultad de apreciación para admitir qué otras ayudas de Estado son compatibles con el mercado común, como excepción y no obstante la prohibición general del apartado 1.

El artículo 88 del Tratado CE, actual 108 TFUE , instauró un procedimiento especial de examen y control de las ayudas de Estado, a cargo de la Comisión, que distingue entre los "regímenes de ayudas existentes" (apartado 1) y las nuevas ayudas que los Estados miembros tengan la intención de conceder, en relación con las cuales el apartado 3 de aquel artículo dispone que "la Comisión será informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas con la suficiente antelación para poder presentar sus observaciones. Si considerare que un proyecto no es compatible con el mercado común con arreglo al artículo 87, iniciará sin demora el procedimiento" de examen contradictorio previsto en el apartado 2 y "el Estado miembro interesado no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes de que en dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva". Prohibición ésta que subsiste hasta que la Comisión decida sobre la compatibilidad con el mercado común del proyecto de ayuda notificado objeto del examen contradictorio.

A tenor de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (desde la sentencia de 11 de julio de 1996, SFEI, C-39/94 ) la intervención de los órganos jurisdiccionales nacionales debe proteger el efecto directo reconocido a la prohibición de ejecutar los proyectos de ayuda a los que se refiere la última frase del apartado 3 del artículo 88: el Tribunal de Justicia ha precisado que el carácter inmediatamente aplicable de la prohibición de ejecución prevista en este artículo alcanza a toda ayuda que haya sido ejecutada sin haber sido notificada y que, en el caso de las ayudas notificadas, se produce durante la fase preliminar y, si la Comisión incoa el procedimiento contradictorio, hasta la decisión definitiva en el plazo debido.

El mismo Tribunal recuerda en la sentencia SFEI antes citada que, en la función de controlar el cumplimiento por parte de los Estados miembros de las obligaciones que les imponen los artículos 87 y 88 del Tratado, los órganos jurisdiccionales nacionales y la Comisión desempeñan funciones complementarias y distintas, de modo que aquéllos no pueden pronunciarse sobre la compatibilidad de las medidas de ayuda con el mercado común, apreciación que es de exclusiva competencia de la Comisión, sujeta al control del Tribunal de Justicia.

Sí pueden los jueces nacionales, por el contrario, verse obligados a determinar si una concreta medida de carácter estatal (cualquiera que sea su rango), instaurada sin tener en cuenta el procedimiento de examen preliminar del artículo 88.3 (actual 108.3 TFUE ) debió sujetarse a él, a cuyos efectos tendrán que pronunciarse sobre si constituye o no una "ayuda de Estado" en los términos del artículo 87.1 del Tratado CE .

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En la mencionada sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2015 , rechazamos la vulneración del artículo 17 y de la disposición adicional vigésima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , por no incluir entre los costes permanentes del sistema las cantidades destinadas a financiar el Plan de Viabilidad de Elcogas, en relación con la anualidad precedente:

[...] Las referencias al marco jurídico aplicable, desde la perspectiva del derecho nacional, han de completarse con la cita de los artículos 16.5 y 17.1 de la Ley 54/1997 y de su desarrollo reglamentario:

A) A tenor del artículo 16.5, tienen la consideración de costes permanentes de funcionamiento del sistema los siguientes conceptos: a) Los costes que, por el desarrollo de actividades de suministro de energía eléctrica en territorios insulares y extrapeninsulares, puedan integrarse en el sistema de acuerdo con el apartado 3 del artículo 12; b) los costes reconocidos al operador del sistema; y c) los costes de funcionamiento de la Comisión Nacional de Energía.

B) Por su parte, el artículo 17.1 de la Ley 54/1997 dispone cómo se sufragan los referidos costes, con cargo a los denominados "peajes de acceso a redes": "El Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, dictará las disposiciones necesarias para el establecimiento de los peajes de acceso a las redes, que se establecerán en base a los costes de las actividades reguladas del sistema que correspondan, incluyendo entre ellos los costes permanentes y los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento. Los peajes así calculados serán únicos en todo el territorio nacional y no incluirán ningún tipo de impuestos."

C) El mecanismo de liquidación de estos costes está desarrollado en el Real Decreto 2017/1997 de 26 de diciembre, "por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento" (Boletín Oficial del Estado de 27 de diciembre de 1997).

El Real Decreto 2017/1997 establece, en efecto, los procedimientos de liquidación de los diferentes costes, atribuyendo a la actual Comisión Nacional de Energía (anterior Comisión Nacional del Sistema Eléctrico) las funciones de liquidación. Es dicha Comisión quien efectúa la liquidación de las obligaciones de pago y de los derechos de cobro necesarios para retribuir las actividades de transporte, distribución, comercialización a tarifa, así como de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento.

En los anexos del Real Decreto 2017/1997 se determinan los sujetos del procedimiento de liquidación, las fórmulas matemáticas aplicables, el sistema de pagos e ingresos a cuenta y la práctica de la propia liquidación conforme a unos parámetros objetivos predeterminados.

El Gobierno puede aprobar o no un plan de viabilidad extraordinario como el que beneficiaba a Elcogás pero, si así lo hace, los fondos o aportaciones necesarias para sufragarlo tienen precisamente la consideración de costes permanentes del sistema a los efectos del Real Decreto 2017/1997.

[...]

El debate que se planteaba -y se plantea- ante esta Sala del Tribunal Supremo exige clarificar, ante todo, si las cantidades percibidas por la empresa Elcogás en el marco del "plan de viabilidad extraordinario" -con cargo a la tarifa eléctrica que pagan los consumidores españoles y que se consideran "costes permanentes" en el sentido del Real Decreto 2017/1997- pueden considerarse ayudas otorgadas por el Estado o mediante fondos estatales. La pertinencia de la cuestión deriva de que, si se tratara de ayudas públicas, podrían considerarse no notificadas a la Comisión Europea, una vez que la comunicación efectuada por las autoridades españolas en este sentido fue retirada.

No existían dudas, a juicio de la Sala, de que se trata de unas cantidades asignadas de modo específico, y mediante un acuerdo del Consejo de Ministros, a favor de una determinada empresa singular (Elcogás) dentro del sector de generación de energía eléctrica. El criterio de "especialidad" se cumplía, pues, plenamente: Elcogás es beneficiaria exclusiva de aquellas cantidades, lo que en principio le confiere una cierta "ventaja" sobre las otras empresas del sector y supone un potencial falseamiento de la competencia. No es objeto de controversia en este momento la mayor o menor justificación -económica o por razones de medio ambiente- del plan de viabilidad extraordinario.

[...]

La conclusión a la que llegamos no vendría impedida, repetimos, por la aplicación de normas o actos nacionales, cualquiera que fuese su rango, contrarios a los preceptos de los Tratados en materia de ayudas de Estado. Pero es que, además, la Orden ITC/3353/2010 no incumplió en realidad el binomio normativo compuesto por la Disposición adicional vigésima de la Ley 54/1997 y el acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2007, si se advierte que la efectividad de este último exigía -y así lo recoge su tenor literal, transcrito en un fundamento precedente- que el plan de viabilidad fuera notificado a la Comisión Europea. Dado que, por las circunstancias antes reseñadas, la notificación no llegó a realizarse (o, lo que es igual a efectos jurídicos, fue presentada por dos veces y retirada otras tantas) no era posible utilizarlo como base para ulteriores actos de aplicación.

Siendo cierto que la Disposición adicional vigésima de la Ley 54/1997 permitía al Gobierno, con carácter excepcional, aprobar planes extraordinarios de viabilidad, el aprobado por el Consejo de Ministros el 16 de marzo de 2007 requería para su plena efectividad la notificación a la Comisión Europea, que no llegó a producirse. De ahí que, repetimos, la Orden ahora impugnada no pudiera basarse en la aplicación de aquel acuerdo gubernativo por más que en años anteriores se hubieran dictado otras similares que deben reputarse -aunque obviamente de ello no puede redundar perjuicio para la recurrente en el seno de este litigio- carentes de la adecuada cobertura normativa .

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En último término, descartamos también la pretensión indemnizatoria, formulada con carácter subsidiario, con la exposición de los siguientes razonamientos que procede transcribir:

[...] También hemos de rechazar, vistos los términos en que se propone, la pretensión subsidiaria de carácter indemnizatorio. Una vez declarado que no se ajustaba a Derecho la entrega de las cantidades previstas en el plan de viabilidad a partir del año 2011, el mismo efecto -contrario, en principio, a las normas del Tratado- se produciría si condenásemos a la Administración del Estado al pago de una indemnización de daños y perjuicios por aquel concepto. No es que toda indemnización pagada por el Estado tenga de suyo el carácter de ayuda pública pero así ocurriría en este caso, dado que el título utilizado para aspirar al resarcimiento es en realidad el mismo para instar la propia ayuda. Avala esta afirmación el hecho de que, a tenor de las bases "para la concreción de la indemnización que deberá determinarse en ejecución de sentencia", según el apartado correlativo de la demanda, aquélla debería calcularse "en función de la aportación de 2011 del Plan de viabilidad de Elcogás mediante la fórmula estipulada en el apartado uno del plan de viabilidad".

Si, en hipótesis, la indemnización pudiera plantearse por un concepto o título distinto, ante la eventualidad de que las inversiones de Elcogás hubiesen sido directamente determinadas por la promesa, singular y concreta, de la Administración de garantizar en todo caso la viabilidad económica de aquélla, esto es, bajo la confianza legítima de que sería beneficiaria de la ayuda, no cabe olvidar:

A) Que Elcogás no puede invocar ahora que su decisión de invertir en la central de Puertollano viniera condicionada por la vigencia indefinida o continuidad durante décadas de los planes de viabilidad extraordinarios, de modo que la supresión de éstos en el año 2011 quebrara el principio de confianza legítima. Baste recordar que -según los documentos obrantes en autos- las operaciones de Elcogás se iniciaron en el año 1996, incluso antes de que se aprobara la Ley 54/1997, y la adición de la Disposición adicional vigésima de esta última Ley, en la que se incluye la posibilidad de aprobar aquellos planes, no se produjo hasta el Real Decreto-ley 7/2006, de 23 de junio, por el que se adoptaron medidas urgentes en el sector energético.

B) Que, según los documentos incorporados a los autos, Elcogás era consciente, al menos desde el año 2008, de las dificultades con que el plan de viabilidad tropezaba en el seno de la Comisión Europea. En la carta que su presidente remitió el 3 de diciembre de 2008 al Ministro de Industria para solicitar su apoyo frente a dicha institución comunitaria "ante una nueva posible notificación [del plan de viabilidad] por parte del Gobierno de España" (folio 604 de los autos) reconocía, entre otras cosas, que las ayudas públicas no comunicadas son ilegales. No puede, pues, alegar en el año 2011 que se ha vulnerado su confianza legítima por el hecho de que la Orden ITC/3353/2010 dejara de incluir la financiación asociada al plan extraordinario de viabilidad, cuando esta última no fue objeto ni de una notificación efectiva ni, mucho menos, de una declaración de compatibilidad por parte de la Comisión Europea .

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En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil ELCOGÁS, S.A., contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/3586/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 19/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil ELCOGÁS, S.A., contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/3586/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

Segundo.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.