STS 104/2015, 25 de Febrero de 2015
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| Número de Recurso | 1963/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 104/2015 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil quince.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1963/2014, interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia dictada el 30 de Mayo de 2014 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala Nº 97/2013 , correspondiente a las Diligencias Previas nº 268/2012 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de El Prat de Llobregat, habiendo sido parte en el presente procedimiento, como recurrente El Ministerio Fiscal, y como recurrido el acusado D. Eleuterio , representado por la Procuradora Dª. Soledad Valles Rodríguez; han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat, incoó Diligencias Previas con el nº 268/2012 en cuya causa la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 30 de Mayo de 2014 , que contenía el siguiente Fallo: "Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eleuterio de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se seguido la causa contra él.
Se declaran las costas del presente procedimiento de oficio."
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado Eleuterio , con NIE nº NUM000 , mayor de edad, fue detenido el 10 de febrero de 2012, sobre las 11:20 horas, a su llegada ala Terminal 1 del aeropuerto de Barcelona (El Prat) en vuelo de la compañía aérea Alitalia, transportando en su equipaje, un total de diez (10) paquetes de hojas de coca. En la primera maleta con etiqueta blanca de facturación nº NUM001 , se hallaba un paquete de hojas de cocaína con un peso bruto de 460 gramos, en la segunda maleta con etiqueta blanca de facturación nº NUM002 , trasportaba ocho paquetes de hojas de coca con un peso bruto aproximado de 3,709 gramos y en la tercera maleta con etiqueta blanca de facturación nº NUM003 transportaba un paquete de hojas de coca con un peso aproximado de 466 gramos.
El peso bruto de las hojas de cocaína intervenidas al acusado era de cuatro kilos con sesenta y cinco gramos (4,65 Kg), peso neto de cuatro kilos con doscientos noventa y tres gramos (4,293 Kg), y con una riqueza de 0,5%, lo que equivale a veintiuno con cinco gramos de cocaína base (21,5 grs).
No se considera probado el valor, en el mercado ilícito, de la droga intervenida, en su presentación de hojas de coca.
Nos se considera probado que las hojas de coca estuvieran destinadas por el acusado para ser transmitidas a terceros, ni a título lucrativo (es decir: donación o cualquier otro que no tuviera contraprestación a cambio), ni a título oneroso (es decir compraventa, permuta, o cualquier otro que tuviera una contraprestación).
Si en cambio, consideramos probado que estaban destinadas al propio consumo -masticándola y en infusiones-, y de forma puntual, en el caso de que vinieran familiares a su casa para ofrecerla a ellos en infusión, para consumirla de forma compartida, siguiendo costumbres de su país natal: Bolivia."
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- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.
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- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal , se basó en el siguiente motivo de casación:
y único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por indebida aplicación del art. 368, párrafo 1º, inciso 1 º, y párrafo 2º del CP .
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- Instruida la parte recurrida, interesó la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Por providencia de 29 de Enero de 2015 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 18 de Febrero de 2015 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
El primero y único motivo se formula por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECr , por indebida inaplicación del art. 368 . párrafo 1º, inciso 1 º y párrafo 2º del C. Penal .
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La Audiencia Provincial absolvió al acusado del delito contra la salud pública del que le acusaba el Ministerio Fiscal, que interpone contra la sentencia recurso de casación. Se queja de que la misma, después de considerar probada la posesión de la sustancia por el acusado indicaba que no había quedado acreditado que dichas hojas de coca estuvieran destinadas a ser transmitidas a terceros ni a título lucrativo ni a título oneroso, pero sí consideraba probado que las hojas de coca estaban destinadas al propio consumo -masticándolas y en infusiones -, y de forma puntual, en el caso de que vinieran familiares a su casa para ofrecerla a ellos en infusión, para consumirla de forma compartida , siguiendo costumbres de su país natal: Bolivia.
El Ministerio Fiscal recurrente considera que, a la vista de los hechos declarados probados en la Sentencia, no concurren todos los requisitos que la Jurisprudencia exige para excluir de la tipicidad el consumo compartido de sustancias estupefacientes.
No comparte el Ministerio Fiscal el argumento esgrimido por la Sala relativo a que en el caso enjuiciado nos encontramos ante un supuesto de consumo compartido ya que, al constituir éste un supuesto excepcional de atipicidad penal, "debe quedar rigurosamente acreditado , de manera que cuanto estén conformados por la concurrencia de varios elementos, todos ellos habrán de serlo." ( STS, Sala de lo Penal Sección 1ª, número 741/2013 de 17 de octubre ).
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Como ya dijo esta Sala en su STS nº 135/2014, de 26 de febrero , "aunque el Tribunal parece dudar en algún momento de la concurrencia del elemento objetivo del delito del artículo 368 del Código Penal , la hoja de coca aparece mencionada específicamente en la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de modificación de la misma ,de Nueva York, de 8 de agosto de 1975, en la Lista I, que recoge todos los estupefacientes que estarán sujetos a todas las medidas de fiscalización aplicables a esas sustancias, según dispone el artículo 2, lo cual conforma un marco legal que no puede ser ignorado.
Por lo cual, si la cantidad poseída con finalidad de tráfico contiene suficiente cocaína pura para evitar la exclusión razonable del riesgo para el bien jurídico protegido, el elemento objetivo del delito concurre, sin que pueda descartarse por el hecho de que no se haya acreditado que el poseedor pretendiera transformar las hojas en cocaína base o cuál sería la cantidad que resultaría de tal proceso de transformación. Así, mencionada la hoja de coca en la referida Lista I de la Convención sobre estupefacientes, el tráfico de la misma, en cantidad suficiente para la creación del riesgo contemplado en el tipo en atención a la cantidad de sustancia pura objeto de la acción, sería una conducta típica, aunque se prescindiera por el poseedor de su transformación en cocaína base, ejecutándose los actos de tráfico sobre la misma hoja de coca. Y ello, aunque, dados los hechos recogidos en la sentencia, no pueda equipararse a todos los efectos la posesión de 30 gramos de cocaína pura con la de la hoja de coca ocupada al acusado.
Es cierto que el artículo 21.1 de la citada Convención, 27.1 del texto enmendado en 1972, dispone que " Las Partes podrán autorizar el uso de hojas de coca para la preparación de un agente soporífero que no contenga ningún alcaloide y, en la medida necesaria para dicha uso, autorizar la producción, importación, exportación, el comercio y la posesión de dichas hojas ", pero España no se ha acogido a esa posibilidad y no se recoge en la sentencia ninguna relación de la conducta del acusado con estas previsiones.
Por otra parte, el artículo 49.1 del texto original y del enmendado reconocía a las partes, al firmar, ratificar o adherirse a la Convención, la posibilidad de reservarse el derecho de autorizar temporalmente en cualquiera de sus territorios la masticación de hoja de coca, entre otros aspectos, si bien en el apartado 2 e) del mismo artículo se dispone que " La masticación de hoja de coca quedará prohibida dentro de los veinticinco años siguientes a la entrada en vigor de la presente Convención conforme a lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 41 ". La Convención de 20 diciembre 1988, ratificada por Instrumento de 30 julio 1990, contiene una reserva expresa de la República de Bolivia, en la que " hace constar su reserva expresa al párrafo 2 del artículo 3 y declara que no se aplicarán a Bolivia aquellas disposiciones del mencionado párrafo que puedan interpretarse que tipifican como delitos penales el uso, consumo, posesión, adquisición o cultivo de la hoja de coca para el consumo personal ".
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Respecto del elemento subjetivo , sigue diciendo nuestra STS de referencia, que "en tanto se trata de un hecho, no podría ser rectificado en vía de recurso para dejar sin efecto una absolución y sustituirla por una sentencia condenatoria, según reiterada jurisprudencia del TEDH, del Tribunal Constitucional y de esta Sala del Tribunal Supremo. Sin embargo, sin alterar los términos de la sentencia de instancia, y por lo tanto, sin rectificación fáctica alguna, la afirmación según la cual no está acreditado que el acusado destinara las hojas " a ser transmitidas a terceros a título lucrativo ", es completada en la fundamentación jurídica con afirmaciones de contenido fáctico indudable, al decir que no ha quedado acreditado que "... la intención del acusado fuera otra que la de distribuirla entre sus familiares para consumirla en la forma en que es habitual en su país ", lo cual complementa el dato objetivo relativo a la posesión de los 7,45 kilos de hoja de coca. En el auto de aclaración dictado tras el escrito del Ministerio Fiscal, que pretendió incluir esta afirmación en el relato fáctico, se razona que el Tribunal no declaró probado que el acusado destinara las hojas de coca al consumo propio y de los familiares, pues lo que se dice en la sentencia, se argumenta en el auto, es que no ha quedado acreditado que su intención fuera otra que esa".
Y se añade que, "en realidad, si no se ha probado que tuviera otra intención que esa, se está afirmando, por otra vía, que esa, y no otra, era su intención acreditada. No se ha declarado probada la inexistencia de ánimo de traficar con terceros de una u otra forma, sino que se excluye el tráfico lucrativo (contradictoriamente con lo afirmado por el propio acusado, según la sentencia, que manifestó que así se financiaba el viaje). Subsiste la posibilidad del tráfico a título gratuito, por medio de la donación, ánimo de traficar de esa forma que se declara probado en la fundamentación jurídica al razonar que no se ha acreditado otra intención que distribuirla entre sus familiares. Por otro lado, no consta en la sentencia ninguna referencia a la identidad, número, situación o condición de esos familiares".
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En el caso que nos ocupa, el supuesto es prácticamente idéntico, especificándose en el relato fáctico que "el peso bruto de las hojas de cocaína era de cuatro kilos con sesenta y cinco gramos (4,65 Kg), peso neto de cuatro kilos con doscientos noventa y tres gramos (4,293 Kg), y con una riqueza de 0,5%, lo que equivale a veintiuno con cinco gramos de cocaína base (21,5 grs).
No se considera probado el valor, en el mercado ilícito, de la droga intervenida, en su presentación de hojas de coca.
Nos se considera probado que las hojas de coca estuvieran destinadas por el acusado para ser transmitidas a terceros, ni a título lucrativo (es decir: donación o cualquier otro que no tuviera contraprestación a cambio), ni a título oneroso (es decir compraventa, permuta, o cualquier otro que tuviera una contraprestación).
Si en cambio, consideramos probado que estaban destinadas al propio consumo -masticándola y en infusiones-, y de forma puntual, en el caso de que vinieran familiares a su casa para ofrecerla a ellos en infusión, para consumirla de forma compartida, siguiendo costumbres de su país natal: Bolivia."
Pero además, en nuestro caso también, la sentencia de instancia añade con contenido indudablemente fáctico que el acusado "reconoció en el plenario... que cuando venía su familia les ofrecía una infusión "; es decir -sigue diciendo la sala- "un consumo compartido puntual con familiares en actos privados siguiendo costumbres del país natal del acusado: Bolivia".
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Y tiene razón el Ministerio Fiscal cuando sostiene que tampoco resulta acreditado en el presente caso, no se refleja en los hechos probados de la sentencia, que se trate de un supuesto de consumo inmediato de las sustancias adquiridas por el acusado puesto que se ignora el momento concreto en el que se produciría el acto familiar y privado de consumo compartido de las hojas de coca transportadas por el acusado.
La Sentencia que se impugna entiende, en su fundamentación, que el consumo compartido necesariamente sería próximo teniendo en cuenta que el destino principal de las hojas de coca era el autoconsumo del acusado en base a sus propias manifestaciones según las cuales empleaba media bolsa para efectuar 4 infusiones diarias si bien, al no realizar un consumo continuado, la cantidad de hoja de coca por él transportada le duraría 2 meses aproximadamente.
Teniendo en cuenta las anteriores manifestaciones y que cada uno de los diez paquetes (bolsas) de hojas de coca que transportaba el acusado en su equipaje tenia un peso bruto que rondaba los 460 gramos, deberíamos entender que el mismo emplearía unos 230 gramos de hojas de coca (media bolsa o paquete, dice el acusado) para efectuar 4 infusiones diarias, (por tanto, a razón de 57,5 gramos de hojas de coca por infusión).
Asimismo, la defensa aportó en trámite de cuestiones previas en el acto de juicio fotografías extraídas de Webs de Internet de cajas de bolsitas de infusiones de hojas de coca de la marca Windsor para acreditar la existencia en el mercado de empresas, radicadas en Sudamérica, que comercializan infusiones de mate de coca, como la citada marca.
No obstante, los patrones de consumo alegados por el acusado y que la sentencia da por buenos sin razonamiento alguno acerca de su verosimilitud, no se ajustan a las máximas de experiencia ya que, es un hecho público y notorio que las infusiones de mate o té hechas con hojas de coca emplean entre 5 y 10 hojas de coca (cuyo peso podría alcanzar a lo sumo 2 ó 3 gramos, pero en ningún caso los 57,5 gramos resultantes de los cálculos manifestados por el acusado, que supone el empleo de cientos de hojas para una sola infusión), siendo también un hecho público y notorio, a través de aquellas páginas de Internet, que en el caso de productos comerciales, autorizados en determinados países andinos, de infusiones de mate o té de hoja de coca anunciados y fotografías en Internet, como el aportado por la propia Defensa del acusado, la bolsita individual de una infusión no suele exceder de 1 gramo de hoja de coca.
Por ello, con los 4.293 gramos transportados por el acusado desde su país se podrían obtener hasta 2.146 infusiones (de 2 gramos de hoja de coca) que, a razón de 4 infusiones diarias, daría para 536 días, o 1.431 infusiones (de 3 gramos de hoja de coca), que, a razón de 4 infusiones diarias, daría para 357 días.
Ello supone la elevada cantidad de hoja de coca intervenida en poder del acusado, la inexistencia de un curso temporal inmediato entre el acto de adquisición y el consumo compartido de la misma y, por ende, un riesgo evidente de almacenamiento y difusión a terceros de dicho producto poniéndose así en grave riesgo el bien jurídico protegidos por el tipo penal cuya inaplicación se denuncia en el presente recurso (la salud pública), "Curso temporal inmediato entre el acto de adquisición y el consumo compartido" al que expresamente se refieren los Autos de esta Sala núms. 1263/2013, de 27 de junio , 1470/2013 de 18 de julio , 1617/2013 de 19 de septiembre , 2168/2013 de 14 de noviembre y 517/2014, de 20 de marzo .
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Por lo tanto, el motivo del recurso del Ministerio Fiscal ha de prosperar, se estima, y será en segunda sentencia donde se acordará la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas.
Ahora bien, en la línea apuntada por la STS nº 135/2014, de 26 de febrero , antes mencionada, también debemos hacer algunas precisiones, dadas las particularidades del hecho enjuiciado. De un lado, que no consta suficientemente acreditado en la causa que las hojas de coca, consumidas en la forma tradicional, es decir, masticadas o en infusión, causen un grave daño a la salud . Y, de otro, que en atención a la clase de sustancia y su presentación, hojas de coca; a la ausencia declarada de propósito de destinarla a su procesado para la obtención de cocaína; al destino admitido en la sentencia como probado, que era en parte el propio consumo y en parte para los familiares; y a la forma en la que se dice en la sentencia que iba a ser consumida, se considera, que es aplicable el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
Estimado el recurso del Ministerio Fiscal , las costa s del mismo tiene que ser declaradas de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, con fecha 30 de Mayo de 2.014 , en causa seguida contra D. Eleuterio , por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.
Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Perfecto Andres Ibañez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil quince.
El Juzgado de Instrucción número 5 de los de el Prat de Llobregat incoó las diligencias previas con el número 268/12, por delito contra la salud pública, contra D. Eleuterio , nacido en Bolivia, el día NUM004 -84, hijo de Josefina y de Armando , con NIE nº NUM000 ; y una vez decretad la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta, rollo nº 97/2013), que con fecha treinta de Mayo de dos mil catorce, dictó Sentencia absolviendo a D. Eleuterio del delito contra la salud pública del que se le acusaba por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas causadas. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el Ministerio Fiscal y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede condenar al acusado D. Eleuterio , como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo segundo, a la pena de seis meses de prisión, sin que proceda la imposición de pena de multa, al no haberse acreditado el valor de la sustancia objeto del delito, ni tampoco ninguno de los aspectos a los que se refiere el artículo 377 del Código Penal . No obstante se acuerda que se dé el destino legal a la sustancia intervenida, según solicitó el Ministerio Fiscal en la instancia.
DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado D. Eleuterio , como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, que no causan grave daño a la salud, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como a las costas de la instancia. Y se acuerda que se dé el destino legal a la sustancia intervenida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Perfecto Andres Ibañez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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