STS 112/2015, 10 de Febrero de 2015

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso10603/2014
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución112/2015
Fecha de Resolución10 de Febrero de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Baltasar , contra Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz Tenerife, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de allanamiento de morada, un delito de asesinato y le absolvió de un delito de homicidio intentado, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Ibáñez Gómez. Siendo parte recurrida Palmira , representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Fernández. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Tres de San Cristobal de La Laguna instruyó Sumario con el nº 1134/2013, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que, con fecha dos de junio de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    1°.- El procesado Baltasar , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo durante 18 años una relación sentimental con convivencia con Palmira , fruto de la cual tuvieron un hijo nacido el NUM000 de 1998, cesando dicha relación sobre el mes de marzo de 2011.

    Palmira , tras la ruptura, siguió viviendo en el domicilio que compartían sito en la CALLE000 n° NUM001 , vivienda NUM002 , de La Higuerita, término municipal de La Laguna, con sus dos hijas de una anterior relación, Inmaculada y Susana , ambas mayores de edad, y con el hijo que tenía en común con el procesado, Baltasar , mientras que el procesado se fue a vivir a otro domicilio en el municipio de Candelaria, siéndole retiradas las llaves por Palmira .

    2°.- Sobre los meses de octubre a diciembre de 2012, el procesado y Palmira reanudaron la relación sentimental, de manera que el procesado se quedaba a dormir en la vivienda de Palmira , pero éste no le reintegró las llaves, y aprovechando tal. circunstancia el procesado se hizo una copia de la llave de seguridad sin el consentimiento de aquélla, para cual se apoderó de una tarjeta que poseía Palmira y que era necesario presentar en la cerrajería, lo que efectuó el procesado el día 19 de noviembre de 2012 trasladándose a la "Cerrajería Hernández Canarias, S.L.", sita en la Avenida de Los Menceyes n° 249 de La Higuerita, La Laguna, portando la citada tarjeta y exhibiendo su Documento Nacional de Identidad, logrando así que le hicieran una copia de la llave, sin que Palmira tuviera conocimiento de ello, ni lo consintiese, reteniéndola ulteriormente en su poder pese a la nueva ruptura de la relación tras el incidente en que el procesado rompió el televisor en casa y fue nuevamente expulsado de la misma a finales de noviembre de ese año 2012.

    3°.- Sobre las 21,00 horas del día 5 de marzo de 2013, el procesado llamó a su hijo Serafin , de 16 años de edad en la actualidad, quien bajó de casa y estuvo hablando con él, insistiendo el procesado en hablar con Palmira , por lo que ella bajó igualmente, teniendo los tres una conversación en el interior del vehículo del procesado en el exterior del domicilio en relación al régimen de visitas del citado hijo, no llegando a acuerdo alguno, enfadándose el procesado por esta circunstancia pues quería que el chico pasara la semana entera con él.

    De tal forma, que sobre las 04,00 horas del día 6 de marzo de 2013, el procesado acudió con el vehículo de su hermano nuevamente a la vivienda de Palmira , y aprovechando que tanto Palmira como sus tres hijos dormían, entró sin autorización ni previo aviso, abriendo la puerta del edificio y la puerta de la vivienda con las dos llaves que se hizo sin el consentimiento de Palmira , y que retuvo en su poder ignorándola aquélla pese a la nueva ruptura, para lo cual se había vestido totalmente de oscuro, con una sudadera con capucha, tapando su cara con una braga, y dejando solamente al descubierto los ojos, a fin de no ser identificado, y portando un cuchillo de cocina con mango de plástico de color negro de 12 centímetros de largo y hoja de 20 centímetros de largo por 4 centímetros de ancho. Una vez dentro de la vivienda subió al segundo piso y entró en el dormitorio de la misma, donde ésta dormía para matarla, no obstante lo cual notó una fugaz presencia entre sueños por lo que alargando la mano encendió la luz, momento en que el procesado, sin que a Palmira le diera tiempo de incorporarse en la cama y estando de lado, con ánimo de acabar con su vida, comenzó a asestarle múltiples cuchilladas (hasta un total de diez), intentando Palmira protegerse con sus manos e incluso tratando de empujarle con sus pies, empezando Palmira a sangrar abundantemente por las heridas, logrando gritar para que sus hijos acudieran en su auxilio, momento en que entró en el dormitorio su hija Inmaculada , quien al ver la escena de una persona encima de su madre con un cuchillo alzado con ambas manos a punto de clavárselo nuevamente, se abalanzó sobre el procesado para que no siguiera acuchillando a su madre, cayendo ambos al suelo, evitando así que la rematase, quedando Palmira tendida en la cama sangrando abundantemente, no falleciendo gracias a la intervención de la hija, y la tenaz defensa de la misma desplegada.

    4°- Estando en el suelo el procesado y Inmaculada , ambos forcejearon, intentando ésta arrebatarle el cuchillo, no logrando su propósito, puesto que el procesado se colocó encima de Inmaculada y con ánimo de acabar con su vida, intentó acuchillarla, empuñando el cuchillo hacia su pecho, sujetándole ella de las muñecas para evitar que se lo clavara, momento en el que acudió a la habitación su hermana Susana , quien desde una posición superior y a su lado, lo reconoció agarrándole de los brazos y diciéndole: "¡qué haces! ¡mírame, soy yo!", a la vez que entró el hijo menor del procesado, Serafin , quien al ver la escena y oír a su hermana Susana que había reconocido que era su padre, le gritaba: "¡vas a matarme a mí!", momento en que el procesado soltó el cuchillo, y se quitó de la cara la braga, trasladándose con su hijo y Susana a la parte de abajo de la casa, donde procedió a realizar tres llamadas al 112 diciendo "manden a una ambulancia, he cortado a mi mujer", devolviendo la llamada la Policía quien confirmó la presencia del procesado con Susana , presentándose a los breves instantes una patrulla de la policía, que procedió a su detención tras haberse personado la vecina Elena en el domicilio a quien el procesado le conminó a bajar a Palmira al salón a la espera de la ambulancia.

    5º.- Como consecuencia de la agresión perpetrada por el procesado, Palmira sufrió múltiples heridas en el tórax y extremidades inciso punzantes, que precisaron además de primera asistencia tratamiento médico. En concreto, le fueron localizadas oficialmente una herida incisa en cuadrante inferoexterno de la mama izquierda de 1 centímetro de longitud y 2 centímetros de profundidad en tejido subcutáneo y trayecto dudoso a nivel de la línea axilar anterior, otra herida incisa superficial en tercio medio centro del tórax, una tercera herida incisa en la cara externa del codo derecho de 6 centímetros de longitud, una cuarta herida en la cara medial del tercer dedo de la mano derecha en falange media, otra quinta herida incisa en la cara ventral base del 4º dedo de la mano izquierda, que precisaron para sanar de 2 puntos de sutura en la mama izquierda, así como heridas en las manos que precisaron 5 puntos de sutura en el 3o dedo de la mano derecha, 3 puntos de sutura en la palma de la mano izquierda y sutura con grapas la herida del codo derecho, antibióticos y suero glucosalino. Posteriormente, en la exploración del Médico Forense realizada el día 8 de marzo de 2013, Palmira presentaba la herida del codo suturada con grapas, con un gran hematoma de unos 10 por 15 centímetros que afectaba a la cara posterior interna del codo derecho y tercio medio del brazo derecho y múltiples heridas punzantes de entre 2 y 5 milímetros en la cara dorsal del antebrazo izquierdo, pliegue interdigital del 1o y 2o dedos de la mano izquierda, cara anterior del tercio medio del muslo izquierdo y cara externa del tercio superior del muslo izquierdo; así como heridas incisas superficiales en cuadrante superior interno de la mama derecha (cerca del surco intermamario), en zona media de zona superior de la mama izquierda y herida en borde superior de la aureola de la mama izquierda; erosión lineal en cara ventral del 2º dedo de la mano izquierda, herida inciso punzante suturada en la base del 4º dedo de la mano izquierda, erosión lineal de 5 centímetros en el dorso de la mano izquierda, herida incisa suturada en la cara ventral de la falange media del 3o dedo de la mano derecha, equimosis de unos 2 centímetros de diámetro en la cara palmar del antebrazo derecho, equimosis de unos 2 centímetros en región mesogástrica, 2 equimosis digitiformes en la cara interna del brazo izquierdo y herida incisopunzante suturada en región costal izquierda en la cola del cuadrante externo de la mama izquierda.

    Estas lesiones requirieron para sanar de exploración clínica y radiológica, cura de las heridas con más de doce puntos de sutura con posterior extracción, analgésicos, antiinflamatorios, antibioterapia, ansiolíticos, reposo y medicación psiquiátrica fuerte (Lexatín, Sertralina, Lotmetazepan y Gabapentina), curando en 329 días, siendo 30 días impeditivos para sus labores habituales, quedándole como secuela trastorno de estrés postraumático, cicatriz de un centímetro y medio en la cara palmar del tercer dedo de la mano derecha con importante hipersensibilidad, alteración funcional y estética, cicatriz de 3,5 centímetros por 0,5 centímetros en la región externa del codo derecho con molestias ocasionales al realizar esfuerzos y cicatriz de un centímetro en la región lateral de la mama izquierda, dos producen alteración funcional y todas perjuicio estético moderado alto.

    Siendo así que las lesiones causadas por su localización, -zona precordial (cardiaca)- y aptitud del arma empleada para causarlas podían haber causado la muerte de Palmira , si bien debido a la defensa opuesta por la víctima las heridas incisas no penetraron lo suficiente, haciéndole perder muchísima sangre.

    6º.- Asimismo, como consecuencia del forcejeo con Inmaculada , ésta sufrió, herida superficial de 1 centímetro en la cara palmar de la mano derecho próxima a la base del 1º dedo, tumefacción y hematoma de 10 por 5 centímetros en el tercio medio de la cara tibial anterior, contractura de ambos trapecios y musculatura paravertebral cervical con dolor a fila movilización, lesiones que requirieron para sanar de analgésicos y antiinflamatorios orales, curando previsiblemente sin secuelas en 10 días no impeditivos para sus labores habituales.

    7º.- El procesado, como consecuencia de su propia acción sufrió una herida de 0,5 centímetros de longitud a nivel interfalángico medio de la mano izquierda que precisó de sutura.

    8º.- Por auto de 8 de marzo de 2013 se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza del procesado y la prohibición de acercarse a menos de 300 metros a Palmira y comunicarse con ella por cualquier medio durante la tramitación de la presente causa

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  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO. - 1°.- Que debemos condenar y condenamos a Baltasar , como autor responsable de un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 C.P . en relación de concurso medial del art. 77.2 C.P . con un delito de asesinato en grado de tentativa de los arts. 139.1 , 62 y 16, concurriendo la agravante mixta de parentesco del art. 23 C.P ., la agravante de disfraz del art. 22.2 C.P . y la atenuante analógica de reparación del art. 21.5 y 7 C.P . a la pena de CATORCE AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta, así como la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Palmira y a su hijo Serafin en cualquier lugar donde se encuentren, en su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por los mismos, acudir a su lugar de residencia, así como la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por dicho periodo, por el tiempo máximo previsto en el artículo 57 del Código Penal . Penas que deberán comprender el tiempo de duración de la pena privativa de libertad más el citado tiempo de imposición de ambas accesorias impropias que lo serán por tanto por un tiempo superior a diez años al de la duración de la pena de prisión, conforme lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal , por el delito.

    2.- Que debemos absolver y absolvemos a Baltasar , del delito de homicidio intentado sobre la persona de Inmaculada por concurrir la excusa absolutoria del art. 16.2 C.P . y condenarle una falta de lesiones del art. 617.1 C.P . a la pena de doce días de localización permanente con la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Inmaculada en cualquier lugar donde se encuentren, en su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por los mismos, acudir a su lugar de residencia, así como la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por dicho periodo, por el tiempo máximo previsto en el artículo 57 del Código Penal , todo ello por un tiempo de seis meses.

    3°.-Se le condena a las costas en la proporción y extensión fijada en el fundamento sexto.

    4°.- El procesado Baltasar , deberá indemnizar a Inmaculada en la cantidad de 540 euros por las lesiones causadas y a Palmira en ia cantidad de 19.176 euros por las lesiones causadas, así como en la cantidad de 15.000 euros por las secuelas. Cantidades que devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    5°.- Se acuerda hasta la ejecución efectiva de las penas la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de su hijo Serafin en cualquier lugar donde se encuentre, en su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por el mismo, acudir a su lugar de residencia, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, manteniéndose las medidas adoptadas en la instrucción respecto de Palmira hasta que se haga efectivo su cumplimiento como pena de alejamiento e incomunicación.

    Abónese al procesado todo el tiempo que está privado de libertad por esta causa debiendo al amparo de lo dispuesto en el art. 504.2 de la Lecrim prorrogarse la prisión provisional sin fianza hasta el límite de la mitad de la pena impuesta sí fuere recurrida en casación la sentencia, pues dada la gravedad de los hechos y de las penas impuestas es extremadamente elevado el riesgo no sólo de fuga si no también de reiteración delictiva atentando contra bienes eminentemente personales de las víctimas

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  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el recurrente, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Baltasar .

    Motivo primero .- Por infracción de ley al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del art. 139.1º CP . Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de normas penales sustantivas por inaplicación indebida del art. 16.2 CP . Motivo cuarto .- Al amparo del art. 849 LECrim por infracción de normas penales sustantivas por aplicación indebida del art. 202.1 CP . Motivo quinto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del art. 77 CP . Motivo sexto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849 LECrim por indebida aplicación del art. 22.CP . Motivo séptimo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim , por indebida aplicación de la agravante de parentesco del art. 23 CP . Motivo octavo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida inaplicación de los arts. Motivo noveno .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por infracción de normas penales sustantivas por aplicación indebida del art. 21.5 CP . en relación con el art. 66 CP . Motivo décimo.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim por infracción de los arts. 109 y 110 CP en cuanto a la fijación del quantum indemnizatorio. Motivo undécimo .- Al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida inaplicación del art. 21.6 CP .

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, impugnando todos sus motivos ; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintisiete de enero de dos mil quince.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En un primer motivo se invocan los arts. 5.4 LOPJ y, con mayor especificidad , 852 LECrim para denunciar lo que se considera una vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) secuela de una valoración ilógica de la prueba de cargo y un desprecio o desatención de la de descargo.

Desde una genérica y panorámica exposición de las exigencias de ese derecho -compartible en su integridad- así como de las peculiaridades de la prueba indiciaria, desciende abruptamente el escrito de recurso al supuesto de autos para en un muy sintético párrafo -no llega a diez líneas- proclamar apodícticamente que no se han podido conocer los indicios sobre los que la sentencia basa la condena.

Llama la atención al Fiscal ese planteamiento. No menos sorpresa causa a esta Sala. Es difícil contestar a ese alegato por la obviedad de la respuesta: el acusado confesó inicialmente los hechos, fue sorprendido in situ, la versión inculpatoria es avalada por los testigos... No parece que quepa espacio alguno para la presunción de inocencia en el contundente mapa probatorio con el que contó la Sala de instancia y que queda desgranado en el primer fundamento de derecho. Compensa transcribirlo pese a su extensión: su lectura explica el asombro del Ministerio Público ante esta alegación:

"Los anteriores hechos han sido declarados probados al apreciar el Tribunal, conforme lo dispuesto en el art. 741 LECRIM , las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, quedando meridianamente claro y sin el menor género de duda al oír todos los testimonios depuestos en la vista...,

... el procesado descubierto y neutralizado en su hacer criminal, estando presentes todos los hijos y una vecina, fue el "primero" en llamar al 112, y reconocer haber acuchillado a su ex esposa, siendo detenido in situ por la policía a quien de forma «espontánea» reconoció los hechos . Mas tal actuación no puede tener la virtualidad de una excusa absolutoria ex art. 16.2 C.P ., haciendo desaparecer el tipo de asesinato para dar cabida a unas lesiones (que lo serían en todo caso del art. 148.1, con la agravante de parentesco, alevosía y disfraz cuya penalidad podría llegar hasta los siete años y medio conforme lo dispuesto en el art. 66.4 C.P ., (en tal sentido ver STS 246/2011 de 14 de Abril ), por faltar la voluntariedad en la interrupción, debiendo dársele virtualidad como simple atenuante de confesión, aunque ciertamente limitada o escasa en su trascendencia punitiva, pues el procesado ha ido cambiando su espontánea declaración y reconocimiento de hechos iniciales, por una versión, tan increíble como incierta, donde quiere mostrarse víctima y no agente del ataque, lo cual ni es creíble ni es coherente, ni tiene más apoyo que su mera invención, eso sí, expuesta en el ejercicio del derecho de defensa.

Será en el segundo ataque, el protagonizado con Inmaculada ( apartado de hecho 4o), cuando el procesado sí interrumpe el iter criminis o ejecución del hecho de forma voluntaria, precisamente al ser visto por su hijo, quien sorprendido le grita "¿vas a matarme a mí?", dejando el cuchillo, por lo que dicho homicidio intentado, por aplicación de la excusa absolutoria mencionada, se torna en lesiones.

Cierto es, que cuando los hechos se desarrollan en la intimidad del domicilio, buscando así el agresor su impunidad ante la eventual intervención de terceros, es fundamental el testimonio de la víctima, por ser quien de forma directa nos puede proporcionar los detalles del suceso, pero en el presente caso la Sala ha contado un abundante material probatorio que se ha practicado, respetando los anteriores principios, en el plenario, siendo todo él directo, pues no sólo declaró la víctima, narrando los hechos con una emotividad, sinceridad, coherencia y credibilidad que deja fuera de toda duda su acontecer tal y como ha sido expuesto, y que se contrapone con la fantasiosa exposición que nos ofrece el procesado, sin el más mínimo apoyo probatorio (al afirmar que "fue citado por la víctima a esa hora para hablar, y fue ella quien le sorprendió sacando el cuchillo de debajo de la manta, lo que le ocasionó el corte de 0,5 cms en el dedo en una lucha defensiva"), pues ni el cuchillo es de la casa, sino que lo tuvo que traer el procesado, tal y como han expuestos todos los testigos que han declarado en el plenario, (la madre y los tres hijos, con especial significación de su hijo Serafin ), ni su actitud, cuando es sorprendido por Inmaculada sobre su madre alzando el cuchillo con las dos manos sobre su pecho para clavárselo, deja resquicio alguno a la duda, siendo así que el testimonio de Palmira , expuesto con " convicción, coherencia y persistencia, que le dotan de total credibilidad, y sin muestra alguna de interés espurio, aparece claramente corroborado por las lesiones sufridas a manos del procesado, incompatibles con la versión dada por el mismo, y que los dos médicos forenses detallan en el plenario. Por otro lado, no es cierto que Palmira hubiese citado al procesado a la casa y menos a esas horas. El procesado, a quien precisamente le correspondía esa tarde llevar a su hijo a entrenar, no lo hizo y sí compareció entorno a las 20.00 horas, siempre fuera de la casa, y llamó a su hijo por teléfono. El hijo bajó -tal y como nos narra- y habló con su padre, pues este pretendía un cambio en el régimen de visitas de modo que se hiciese cargo toda una semana, lo que no quería el hijo, quien tiene a sus amigos en el barrio no queriendo irse a vivir con el padre. El procesado, no obstante, le dice al hijo que quiere hablar con la madre, que suba a casa y le avise. Ella baja, y los tres se introducen en el coche del procesado, un Seat, y allí vuelve a plantear el tema, mirando Palmira a su hijo, quien le decía que no. Y esta fue la decisión de la madre. El procesado se marcha malhumorado y los manda bajar del coche. Con posterioridad es el procesado el que llama al hijo, y éste -según nos declara en el plenario- acaba por decirle a su padre "bueno, vale", pues le agobiaba -díce-, y volvió a hablar con Palmira , quien dijo que no, pues sabía cuál era la verdadera voluntad del hijo, enfadándose él y colgando. Ese y no otro fue el tenor de la conversación, tal y como nos narra la víctima y nos confirma su hijo Serafin . Palmira , ni citó antes ni después al procesado a su casa, y menos de madrugada, y mucho menos para que entrara en ella sin autorización a las cuatro de la madrugada. De hecho, él jamás, desde que reanudaron la convivencia en octubre de 2012 hasta diciembre en que le dijo Palmira que se marchase, ha entrado abriendo la puerta con llave alguna. Nadie le ha visto. Tal afirmación la hace el Tribunal tras oír el testimonio de los tres hijos, que son firmes y tajantes en tal extremo. El procesado no tenía llaves entregadas por Palmira , es más nos dice Susana que, en la época de reconciliación, sólo venía cuando estaba en casa su madre, y ella le abría la puerta con su llave, y que jamás se la dejaba. La llave del procesado la devolvió a petición de Palmira cuando rompieron la primera vez, en marzo de 2011, dándosela Palmira a su hijo Serafin , lo que es confirmado por éste: "su padre no tenía llaves de casa". La prueba es que cuando vino a las ocho de la tarde ese día le llamó desde fuera para que bajase y hablase en un bar con él. Hasta la vecina Elena afirma que siempre oía llamar a la puerta a Baltasar , el procesado, no tenía llave, sabiendo que volvió a vivir allí hasta un altercado en noviembre/diciembre en que rompió el mobiliario, nos dice.

Está claro por tanto que el procesado no fue citado por Palmira de madrugada a su habitación. Todo lo contrario, se desplazó allí con clara finalidad expuesta, y lo hizo cambiando de vehículo y dejándolo algo alejado del domicilio, en lugar donde no fuera visto, sin duda para facilitar la huida. Tal dato lo extraemos del testimonio de Inmaculada , quien condujo a la policía esa noche al coche, un Peugeot metalizado, propiedad de su hermano Severino , quien reconoció en el plenario que efectivamente su hermano se lo llevó esa noche y que luego "le llamaron a él y se acercó a recogerlo", siendo el vehículo visto por el agente de policía científica n° NUM003 , quien no obstante manifiesta que cuando fueron a realizar la inspección ocular había desaparecido.

Todos los testigos manifiestan que el procesado iba vestido de negro, con una sudadera concapucha y una bragaque letapaba por encimade laboca , de modo que sólo se le veían los ojos. Palmira narró que estaba dormida, si bien, como deja el estor levantado y hay una farola en la calle, tiene claridad, y en un momento dado notó una presencia, alargó la mano encendió la luz y ve a un hombre encapuchado, sólo vio a una persona vestida de negro, «la ve toda oscura», sólo le veo los ojos, dice, y lo primero que pensó es que era su hijo. Quería chillar y no podía, estaba paralizada de voz. El hombre la miraba fijamente, y en ese momento levantó la mano y vio el cuchillo. Su primera reacción fue mover los pies y darle, y comenzó a gritar:"¡niñas, niñas!", y él empezó a darle cuchilladas, moviéndose ella, intentando evitarlas, y veía subir y bajar el cuchillo. En un momento dado hizo un gesto con los ojos, y lo reconoció, él tiró de ella y estando encima para matarla, entraron las niñas, viendo a Inmaculada abalanzándose sobre él. Insiste a preguntas de todas las partes, que "nunca antes había visto ese cuchillo", pues sólo tienen un cuchillo de sierra y un jamonero pero ese nunca lo había visto y jamás ha tenido ningún cuchillo debajo de las sábanas. Ya sólo recuerda a su hijo hablando con su padre con el cuchillo en fa mano. Termina reconociendo que sigue en tratamiento con pastillas y tiene mucho miedo a que la mate a ella y a sus hijos, prácticamente no duerme.

La hija Inmaculada , quien cuenta en la actualidad con 24 años, es la primera que entra en la habitación, y nos detalla que cuando oyó gritar a su madre que le van a matar, se levanta de la cama y entra en la habitación que está con la puerta cerrada, y la ve en la cama llena de sangre y a un hombre "todo encapuchado" al que sólo se le ven los ojos y con las dos manos alzadas empuñando un cuchillo dispuesto a apuñalar a la madre, y se le tira encima. Caen ambos y él se pone encima colocándole el cuchillo a la altura del pecho y ella le coge de las muñecas. Todo ello con la cara tapada. Entonces llegó su hermana Susana y Serafin y se lo quitan de encima a la vez que su hermano Serafin le dice:" ¿me vas a matar a mi?" Y él se baja la braga en ese momento y se pone a llorar. Inmaculada igualmente nos narra la relación previa del procesado y su madre... Por su parte su hermana gemela, Susana , corrobora todos los extremos, y en cuanto a la noche de la agresión, ella es la única que reconoció al procesado cuando entró en la habitación estando la luz ya encendida por su madre, viendo a Inmaculada en el suelo con el procesado de rodillas sobre ella intentando clavarle el cuchillo, momento en que entró Serafin y dijo:¡qué haces!, y él dejó el cuchillo y se apartó diciendo:"¡Me tiene muerto en vida!". Que seguidamente, volvió a coger el cuchillo y bajó al salón, donde lo soltó para fumar, cogiéndolo ella y dejándolo en la cocina. Que ese cuchillo no era de ellos. Que entonces llamó al 112 y dijo:"¡he cortado a mi mujer!", devolviendo la llamada, coge ella el teléfono y le preguntan sí estaba él aún ahí, que era la policía. La misma llegó a los pocos minutos. Tal relato es igualmente expuesto por el hijo, Serafin , quien no quiso acogerse a la dispensa que le otorga el art. 416 Lecrim , añadiendo que su padre se empeñó en bajar a su madre al salón, siendo ayudada por Elena , la vecina, diciendo su padre que no pasaba nada .

Los primeros en llegar fueron los agentes de la pareja de la Policía Nacional, según nos relató el PN NUM004 , quien encontró a la víctima sangrando sentada en la escalera y atendida por una vecina, llamando ellos a la ambulancia, manifestándoles todos los presentes que el autor de la agresión ha sido su ex pareja, encontrándose allí el procesado quien de forma espontánea les reconoce haber apuñalado a la señora. Les indican donde está el cuchillo y tras examinar que no forzó ninguna puerta para entrar, le preguntamos, señalan, y él les entrega la llave. Es precisamente las pesquisas realizadas por Inmaculada , las que evidencian, que el procesado en noviembre de 2012, en la época de la reconciliación se personó en la cerrajería y portando una tarjeta -que debió sustraer a Palmira , pues ésta niega habérsela facilitado, siendo sorprendido registrándole sus pertenencias- se hizo una copia de la llave de seguridad con la que accedió a la casa. Palmira niega que le autorizase a ello, y nadie le ha visto, antes de cometer los hechos, usar la citada llave .

Como hemos dicho en muchas ocasiones, siguiendo la doctrina jurisprudencial, la información que nos proporcionan terceros puede servir para formar la convicción de la participación del acusado, no siendo siempre estos terceros únicamente testigos de referencia, pues también nos proporcionan testimonios directos, de lo que han presenciado, visto u oído, como el caso de los agentes de policía que personados en auxilio ven sangrando a la víctima y al acusado a su lado en actitud demostrativa de su previa actuación, e incluso en espontánea manifestación, confiesa la autoría... Por otro lado, y en cuanto a las manifestaciones espontáneas del acusado, como se dice en la STS 1236/2011, de 22-11 es preciso diferenciar entre lo que son manifestaciones espontáneas de un sospechoso a terceros o ante los agentes de la Policía, de lo que es una declaración oficial efectuada en sede policial, con asistencia de letrado y previa advertencia de los derechos. En cuanto a las primeras no existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o funcionarios policiales que hayan recibido esas manifestaciones espontáneas del acusado, si bien aclarando que en cualquier caso el testimonio esde referencia auditio alieno -y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación del acusado. No puede aportar fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad del contenido de lo manifestado, lo que evidentemente queda ajeno a su conocimiento,pero es directo -auditio proprio- en cuanto al hecho en sí de haberse producido o exteriorizado por el acusado y de las circunstancias en que se produjo. En este extremo respecto a las manifestaciones espontáneas del acusado fuera del atestado, la jurisprudencia ha precisado ( SSTS 418/2006, de 12-4 y 667/2008, de 5-11 ) que el derecho a no declarar, que el recurrente habría expresado a los investigadores policiales, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales. Como se dice en sentencia 25/2005, de 21-1 , la manifestación que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser concluyentes con los fines de la justicia, en definitiva, del interés social".

El motivo carece de la más mínima consistencia.

SEGUNDO

En segundo lugar y tomando como base casacional el art. 849.1º LECrim se combate la subsunción en el art. 139 CP . Pese a ese enunciado, en realidad, como puntualiza el Fiscal agrupando la contestación de este motivo con los tres siguientes, se deslizan también argumentos más propios de otras hipotéticas infracciones de ley denunciadas a continuación.

En este segundo motivo dos son los temas diferenciables del resto: a) la concurrencia de animus necandi; b) la presencia de alevosía.

Pese al denodado esfuerzo argumentativo del recurrente resaltando datos que pudieran fundar una hipótesis diferente a la del ánimo homicida, la elocuencia de los hechos -a ellos hay que estar: art. 884.3º LECrim - no admite más que una interpretación: un cuchillo de cocina con hoja de 20 cm de largo por 4 de ancho, diez cuchilladas dirigidas a quien dormitaba en el momento de la agresión, efectuada alguna en zona vital -precordial-; reiteración de golpes que no hubiesen cesado si no se interpone una hija. Sobran las referencias jurisprudenciales por innecesarias. Tanto el lego como el jurista alcanzarán sin más explicaciones idéntica convicción: el acusado quería acabar con la vida de la víctima. Ni las heridas en otras zonas no vitales, ni que las finalmente producidas no tuviesen entidad por sí solas para ocasionar la muerte -lo que se debió a circunstancias ajenas al agresor-; ni que éste llamase al servicio de emergencia cuando vio frustrado su propósito, ni que permaneciese allí son elementos que descalifiquen esa conclusión.

TERCERO

En cuanto a la alevosía tampoco puede discutirse si no es retorciendo los hechos probados como hace el recurrente apartándose de la disciplina que impone el cauce casacional elegido. La alevosía ha de medirse en un juicio ex ante. Obviamente cuando el asesinato no se consuma será de ordinario porque finalmente ha surgido un medio de defensa eficaz, con el que a priori no contaba el sujeto o una eventualidad que revierte el aseguramiento pretendido por el autor. Pero eso no desvirtúa la calificación penal: estamos ante un ataque sorpresivo en lugar (en la cama del hogar familiar) y momento (en la madrugada y mientras descansa durmiendo) en los que menos puede esperarse un ataque de esas características; en situación en que están relajados incluso los más enraizados y profundos instintos de alerta o auto-protección. Ese entorno espacio-temporal ha sido cuidadosamente elegido y preparado por el agresor buscando la indefensión de la víctima.

Disfraz y alevosía son compatibles como se preocupa de razonar la acusación particular: el fundamento de cada agravación es diferente.

No es prosperable tampoco este dual motivo.

CUARTO

Por igual vía - art. 849.1º LECrim - pugna el tercero de los motivos por convertir la punición por asesinato en una condena por lesiones del art. 148 CP , tipicidad que reaparecería al desvanecerse la tentativa de asesinato por mor del art. 16.2 CP : desistimiento voluntario que merece la condición de causa excluyente de la punibilidad de los tipos de tentativa, sin perjuicio del castigo de los hechos que hayan alcanzado el grado de consumación.

Tratar de calificar el desistimiento en este caso de voluntario representa un voluntarismo inasumible: si el recurrente cesa en la agresión que llevaba a cabo de forma desaforada es porque ante los gritos de la víctima acude Inmaculada y se abalanza sobre él tirándolo al suelo y desplegando una tenaz defensa, según describen los hechos probados. Es más, intenta acabar con la vida de ésta, propósito que finalmente sí abandona de forma "voluntaria", lo que propicia que esa segunda acción no haya sido sancionada como tentativa de homicidio.

Hay una doble secuencia perfectamente diferenciada. Si el recurrente no mató a Palmira fue por la interposición de Neyra. Si no acabó con la vida de ésta fue porque de forma, si no espontánea sí voluntaria (la presencia de los otros dos hermanos unida a su identificación convertía en inviable culminar la acción) depuso su propósito. En el primer caso el desistimiento no es voluntario, sino forzado, impelido por la defensa ejercitada por un tercero. El segundo tramo sí que es compatible con esa catalogación.

Su posterior acción llamando al servicio de emergencias aparece ya no como exteriorización de quien ha revocado su voluntad de manera libre, sino como gesto del sujeto resignado, ante la imposibilidad por causa ajenas a su voluntad (la presencia de los tres hijos), a no culminar su decidida voluntad de dar muerte a Palmira .

El motivo fenece igualmente.

QUINTO

El motivo cuarto pretende expulsar la condena por el delito de allanamiento de morada alegando que actuó en la creencia de contar con autorización para acceder al inmueble (¿a las cuatro de la mañana y de esa forma subrepticia? cabría replicar).

Siendo cierto que en épocas anteriores el acusado estaba autorizado para entrar en la vivienda cuando subsistía la relación sentimental, es obvio que desde el momento en que ésta cesó, tal permiso debía entenderse tácita e inequívocamente cancelado al retirarse las llaves por Palmira que ignoraba que el recurrente disponía de una copia que mantuvo en su poder y que habría obtenido subrepticiamente sin conocimiento ni anuencia de la moradora.

No existe la más mínima base en la sentencia para fundar el error que se invoca (de tipo o de prohibición, según cuál sea la concepción que se maneje respecto al error sobre los presupuestos fácticos de las causas de justificación, lo que es cuestión diferente; sin que sea tan pacífico como sugiere el recurrente que estemos ante un error de tipo que llevaría a la absolución). De forma tan contundente como sintética justifica la sentencia la condena por allanamiento de morada: Nadie le había dado la llave, ni nadie le llamó para invitarle a esas horas a entrar al domicilio de las víctimas. Tanto los hechos probados, como el pasaje del primer fundamento de derecho que antes se trasladó a esta sentencia descalifican esta pretensión impugnativa.

"Es patente - expresa el fiscal con claridad- que la concatenación de episodios que se inician en el modo subrepticio de hacerse con una copia de la llave, sin el consentimiento de la mujer, usando, además, de forma indebida, la tarjeta de ésta y el DNI, continúan con la retención de la llave por el acusado una vez se produce la ruptura de la convivencia en común y el hecho de que éste sea expulsado de la casa, finalizando, como se afirma en el factum, con la entrada, a la hora de la madrugada que indica, sin autorización ni previo aviso, abriendo la puerta del edificio y la puerta de la vivienda con las dos llaves que se hizo sin el consentimiento de Palmira , llenan los elementos objetivos y subjetivo del delito de allanamiento de morada".

El fracaso ha de ser también el destino de este motivo.

SEXTO

El motivo quinto pretende reconducir al concurso de normas ( art. 8 CP ) el binomio allanamiento de morada-homicidio .

No es factible: la presencia de dos bienes jurídicos diversos lo impide. Asesinar a una persona es menos grave que asesinar a una persona en su hogar. Recuérdese la agravante de "morada" que fue sustituida bien por el delito específico contra la intimidad ( STS 415/1998, de 14 de abril ), bien por subtipos agravados en buen número de los más clásicos supuestos (v.gr. robo con violencia o intimidación). Ninguna de las dos calificaciones abarca el desvalor total de la conducta. Es precisa la doble calificación, bien que abrazada por la modalidad de concurso medial : uno de los delitos (allanamiento) se presenta como instrumental respecto del delito fin (homicidio). Es correcta la incardinación en el art. 77 CP .

Procede la desestimación.

SÉPTIMO

Por la vía del art. 849.1º LECrim se persigue anular la agravante de disfraz ( art. 22.2 CP ).

Como las anteriores, tal pretensión aparece como inviable.

Que existió el elemento objetivo de la agravación es patente . Sudadera con capucha, rostro tapado con una braga, vestimenta oscura...: todo lo necesario para no ser identificado, intencionalidad refrendada por el uso de un coche ajeno.

No es creíble que esa indumentaria -que no se altera en el interior de la vivienda- obedeciese a las condiciones climatológicas (¡!). Solo sugerirlo es un insulto a la inteligencia, aunque sea alegato legítimo por venir cubierto por el derecho de defensa (tan cubierto como lo estaba el rostro por capucha y braga).

El reconocimiento o identificación final es irrelevante. Si fuese de otra forma jamás se apreciaría la agravante de disfraz: el hecho de que una persona esté siendo enjuiciada revela que por una u otra razón no ha alcanzado su objetivo de no ser descubierto.

Son asumibles los bien expuestos razonamientos del Fiscal : En la realización de los hechos es obvio que ha concurrido el llamado elemento cronológico de la agravante pues el acusado entró en la morada con el rostro cubierto con la braga y ejecutó sus acciones contra Palmira y Inmaculada sin que éstas, se insiste, supieran quién les estaba atacando. Queda, además, satisfecha la ratio essendi de la agravación situada, en algunas ocasiones, sobre las mayores facilidades comisivas al poderse aproximar el ofendido sin despertar sospechas o recelos logrando su desprevenimiento y, en otras, las más, sobre el logro del culpable de no ser reconocido e identificado, es decir, una más segura impunidad.

El reconocimiento que posteriormente se produce por uno de los hijos ( Susana ) es, como dice la Sentencia de instancia, irrelevante por completo a los efectos de la agravante pues las criminales acciones, entrada en el domicilio y agresión contra la vida e integridad, ya habían tenido lugar y, por otro lado, ninguna de las agredidas le había reconocido. Item más , el acusado es reconocido por Susana , no por un acto del acusado que, recuérdese, llevaba puesto "una sudadera con capucha, tapando su cara con una braga, y dejando solamente al descubierto los ojos'', que no se quitó. Susana no vio su rostro. Debió reconocerlo por su corpulencia y físico. Y, una vez que el acusado se ve descubierto, no antes, es cuando el acusado se quita la prenda que le tapaba el rostro. En efecto, nos dice la declaración de hechos probados en el punto en el que está teniendo lugar la agresión a Inmaculada : "...momento en el que acudió a la habitación su hermana Susana , quien desde una posición superior y a su lado, lo reconoció agarrándole de los brazos y diciéndole: "¡qué haces! ¡mírame!, soy yo", a la vez que entró el hijo menor del procesado, Serafin , quien al ver la escena y oír a su hermana Susana que había reconocido que era su padre, le gritaba: "¡vas a matarme a mí!", momento en que el procesado soltó el cuchillo, y se quitó de la cara la braga".

OCTAVO

Se queja a continuación el recurrente por la apreciación de la agravante de parentesco ( art. 23 CP ) pero lo hace partiendo de la estimación de un motivo anterior que hubiera debido llevar en su opinión a ubicar los hechos en el art. 148.4 CP que ya contempla ese dato.

Con independencia de que tampoco en ese caso sería suscribible su conclusión (lo que expresa con acierto incidentalmente el Tribunal a quo: vid. art. 148.1), desestimado aquél motivo y subsistente la calificación por asesinato, el argumento pierde toda base.

Fracasa, así pues, el motivo que solo podría tener cierta chance de haberse acogido el desistimiento voluntario como excusa absolutoria.

Esboza, no obstante, el recurrente algún otro argumento separado de esa base: la situación de deterioro de la relación y el no aprovechamiento de la condición de ex-pareja afectiva privarían de base a la agravación.

Desde que el art. 23 CP acoge en su radio de acción las relaciones maritales ya cesadas es patente que el fundamento de la agravación no radica en el prevalimiento de una relación de confianza. Es independiente la agravación de la subsistencia o no de cierta affectio. Aún en caso de enemistad, animadversión, o desaparición de todo sentimiento de afecto, la mera cualidad de ex-cónyuge o persona que haya estado ligada por análoga relación de afectividad determina la agravación. Los hechos cobran mayor gravedad pues en esos casos aparece reforzado el deber de respeto; más cuando se está atacando a la madre de su hijo.

NOVENO

Tampoco es prosperable el siguiente motivo -octavo- que quiere dotar de fuerza atenuatoria oficial a la confesión inicial del recurrente ( art. 21.4 CP ), en pretensión poco armónica con un primer motivo por presunción de inocencia o con su mantenida versión de los hechos totalmente distorsionada (tanto en relación al intento de asesinato como en cuanto al allanamiento de morada).

Razona el Fiscal: "como señalaron las SSTS 22-1-97 , 31-1-2001 , sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el factum , introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido. El ahora recurrente hizo uso de su derecho a no declarar ante la Policía Nacional (f- 57) y, ante la faz judicial (f- 95), asistido de letrado, su declaración, en absoluto sincera, persiguió procurarse una buena defensa y no relatar la verdad de lo acontecido. Igualmente, en su declaración indagatoria (folio 296), manifestó no estar conforme con lo que se dice en el auto de procesamiento y, finalmente, en el acto del juicio oral, la propia Sala de instancia tilda sus declaración de fantasiosa. Por otro lado, en el ámbito de la confesión, la llamada al servicio de urgencia no aportaba absolutamente nada a la investigación pues en el domicilio había cuatro personas que presenciaron los hechos.

DÉCIMO

Tampoco el contacto telefónico con el servicio de urgencias rellena el contenido de la atenuante de reparación del daño (motivo noveno) Es obvio.

Tal doble circunstancia ha dado a la Sala base para construir una atenuante analógica, de forma dogmáticamente no rechazable. Si la atenuante por analogía no puede servir de expediente para, contralegem , crear atenuantes incompletas , puede admitirse que con dos atenuantes incompletas se construya una atenuante por analogía en relación a ambas.

Sí que resulta inasumbile dar vida a dos atenuantes cuando faltan algunos de sus más esenciales requisitos legales como pretende el recurso.

UNDÉCIMO

Al hilo del noveno de los motivos protesta el recurrente por las tareas de individualización penológica. Están realizadas con corrección y explicadas con el rigor y minuciosidad que caracterizan toda la sentencia en el apartado 5º del fundamento de derecho cuarto.

En cuanto al nivel de perfección de la tentativa junto a la STS 390/2013, de 29 de abril , citada por la Audiencia cabe evocar la más reciente STS 764/2014, de 19 de noviembre . Dice así:

"El art. 62 CP dispone que " a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado".

El Código Penal de 1995 concentró en un solo concepto las formas imperfectas de ejecución del delito, suprimiendo la diferencia tradicional en nuestro ordenamiento penal entre el delito frustrado y la tentativa.

Considera el nuevo texto, en consecuencia, que sólo existen dos modalidades de ejecución: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones, pero a la hora de la penalidad diferencia entre la reducción de la pena en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado, por lo que viene a reconocer que no todas las tentativas son iguales.

Por ello la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida como tentativa en nuestro ordenamiento penal.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las STS. 817/2007 de 15 de octubre , 703/2013, de 8 de octubre y 332/14, de 24 de abril , se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Como recuerda la STS 332/2014, de 24 de abril , aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal , no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente "el grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre y STS 332/14, de 24 de abril ) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado.

La Audiencia en el fundamento de derecho cuarto realiza una detallada exposición de las razones que le llevan a elegir la duración concreta establecida para la pena de prisión. Existía un fundamento cualificado de agravación: dos agravantes frente a una única atenuante. Y era preciso para fijar el marco penal acudir a la mitad superior (concurso ideal: art. 77 CP ). No rebasa el límite de la punición por separado: "...entendiendo que en el caso analizado existe un fundamento cualificado de agravación de la conducta, no ya sólo por el mayor número de agravantes, si no por su palmaria mayor relevancia, considerada la gravedad de los muchos, reveladores de una acusada brutalidad y peligrosidad, pues se ejecutaron de noche, con la agravante de disfraz y sobre la persona con la que ha mantenido una relación afectiva cuasi marital durante más de 18 años, y en su morada cuando estaba acostada y creyéndose a salvo de intromisiones ajenas, siendo clara la desproporción de medios, su repulsa es máxima, siendo por el contrario nimia la confesión o actuación de reparación moral del procesado, amén que innecesaria, pues como dijimos, el auxilio se evidenciaba inminente por la presencia de los hijos de la víctima, que lógicamente atenderían a la madre y llamarían a la ambulancia de no hacerlo el procesado, todo lo cual justifica a nuestro entender movernos en el máximo legal estimando adecuada y proporcional la pena de catorce años de prisión, ante el ataque injustificado, excesivo y gratuito, sin previa discusión o disputa que supusiese el detonante de una actitud agresiva por parte del procesado, pues lo fue con clara premeditación como lo acredita la elaborada preparación provisto de cuchillo, disfraz y vehículo y ropa para la huida, conocedor de la nula posibilidad de respuesta de la víctima, sin mostrar en la vista un claro arrepentimiento, pues negó los mismos y se deshizo de sus iniciales declaraciones de reconocimiento. Siendo así que el Tribunal no rebasa la penalidad interesada por las acusaciones (trece años por el asesinato y veinte meses más por el allanamiento, al solicitar penar por separado ambos delitos) si bien, estima que han de penarse de forma conjunta".

Ninguna de las dos facetas del motivo es prosperable.

DUODÉCIMO

Ninguna tacha cabe hacer a las cantidades establecidas como indemnización (motivo décimo). No es verdad que la sentencia, dentro de lo posible (ni caben ecuaciones exactas ni es pura aritmética esta materia), no detalle los conceptos por los que se acuerda cada cantidad específica que se fija como indemnización. Así lo demuestra la lectura del fundamento de derecho sexto que otra vez hemos de transcribir ante la dificultad de encontrar mejores razonamientos que los vertidos en la sentencia:

"De conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente de los daños y perjuicios irrogados por su acción.

En el presente caso se han derivado perjuicios directamente de los hechos declarados probados consistentes en las lesiones sufridas ya expuestas en el fundamento de derecho primero y factum , tanto a Palmira como a Inmaculada , y que constan en los respectivos informes médicos, con las secuelas igualmente descritas en el factum y explicadas, respecto de Palmira , en el plenario por la Dra. Dª Consuelo , en cuanto a las alteraciones psíquicas o estrés postraumático.

Sobre esta base normativa de los artículos 109 y siguientes del CP , la Defensa articula un desglose indemnizatorio aplicando del baremo y en tal sentido se ha venido señalando que la posibilidad de aplicación orientativa del llamado baremo del automóvil al daño corporal derivado de delitos dolosos, con las matizaciones y peculiaridades que sean del caso, ha sido legitimada como práctica correcta por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencias como la 2076/2002, de 23 de enero de 2003 y la 601/2003, de 25 de abril . Debiendo valorarse en el caso como circunstancias a tener en cuenta el carácter doloso de la infracción traducido en un incremento de las cuantías que resulten de la aplicación de dicho baremo para los días de curación y secuelas, por lo que se considera ajustado y proporcionado a la naturaleza de las circunstancias concurrentes, entidad y alcance de las lesiones, las solicitadas por el Ministerio Fiscal.

Partiendo de tales postulados y tomando tan sólo como criterio orientativo y no tasado, como solicita la defensa, el citado baremo de Anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación (RDLeg 8/2004), el procesado Serafin , deberá indemnizar a Inmaculada en la cantidad de 540 euros por las lesiones causadas (a razón de 54 euros por cada uno de los diez días que tardó en curar sin impedimento) y a Palmira quien tardó en sanar 329 días, siendo 30 días impeditivos para sus labores habituales, quedándole como secuela trastorno de estrés postraumático, cicatriz de un centímetro y medio en la cara palmar del tercer dedo de la mano derecha con importante hipersensibilidad, alteración funcional y estética, cicatriz de 3,5 centímetros por 0,5 centímetros en la región externa del codo derecho con molestias ocasionales al realizar esfuerzos y cicatriz de un centímetro en la región lateral de la mama izquierda, dos producen alteración funcional y todas perjuicio estético moderado alto, en la cantidad de 19.176 euros por las lesiones causadas (a razón de 54 euros por día de curación y 101 euros por día de impedimento), así como en la cantidad de 15.000 euros por las secuelas. Cantidades que devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

No es exigible mayor desglose. Es un ejercicio inútil y ajeno a la lógica asignar a cada secuela (a cada una de las cicatrices individualizadas; a cada específica molestia subsistente; al trastorno de estrés postraumático) una cifra concreta para luego ir sumando. La estimación global prudencial de todas las secuelas que efectúa la Audiencia es razonable y satisface las exigencias de motivación.

El motivo decae.

DÉCIMO TERCERO

No puede hablarse de dilaciones indebidas. (motivo undécimo ). Unos hechos enjuiciados en poco más de un año, a través del procedimiento ordinario (que es menos ágil que el abreviado), en el que estaba personada una acusación particular -lo que introduce algún factor de enlentencimiento-, y en el que era inevitable esperar a la sanidad de la víctima que llegaría 329 días después de los hechos ( art. 778.2 LECrim sensu contrario ), se encuentran en parámetros temporales muy razonables. Es infundada la reclamación de esa atenuante ( art. 21.6 CP ).

DÉCIMO CUARTO

Desestimándose íntegramente el recurso deben imponerse las costas al recurrente ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Baltasar , contra Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz Tenerife, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de allanamiento de morada, un delito de asesinato y una falta de lesiones y le absolvió de un delito de homicidio intentado, condenando a dicho recurrente al pago de las costas procesales.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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