STS, 21 de Enero de 2015

Con fecha 30 de enero de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Tortosa, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por D. Santiago contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), a los que absuelvo de las peticiones dirigidas contra ellos".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.- D. Santiago , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 /1952, tiene como profesión habitual la de soldador.

2. - Mediante resolución de 11 de abril de 2008, la Entidad Gestora denegó al actor una prestación de incapacidad permanente total por no reunir el período mínimo de cotización exigido para tener derecho a la pensión de conformidad con el art. 138.2 de la LGSS (FOLIO 23).

3. - En fecha de 11 de enero de 2011 el actor instó nuevamente la declaración de incapacidad permanente, que le fue nuevamente denegada por resolución del INSS de 25 de febrero de 2011 por no reunir el período mínimo de cotización para poder acceder a la pensión solicitada. Las secuelas reconocidas por el INSS eran: enfermedad de Parkinson en grado II, predominio temblor hemicuerpo derecho en reposo y ralentización motora general; incapacidad funcional severa; necesita de tercera persona para las actividades y transferencias de la vida diaria; además de síndrome ansioso-depresivo secundario (folio 29).

4. - En fecha de 1 de octubre de 2011 el actor y la TGSS firmaron un convenio especial por el que se extendía la acción protectora a todas las prestaciones derivadas de contingencia común, excepto los subsidios de Incapacidad Temporal, maternidad y riesgo durante el embarazo (folios 36 a 39).

5. - En fecha de 10 de mayo de 2012 el actor registró nueva petición de incapacidad temporal permanente que le fue denegada por resolución de 6 de junio de 2012 por no reunir la carencia exigida: D. Santiago únicamente reunía 3.409 días en lugar de los 3.650 exigidos legalmente. A estos efectos la Entidad Gestora estimó que no podía tener en cuanta los días cotizados a través del convenio especial que firmó con el actor el 1 de octubre de 2011. Las limitaciones funcionales reconocidas por el INSS fueron: enfermedad de Parkinson avanzado con colocación de estimulador en el sistema Nervioso Central (SNC), predominio de temblor hemicuerpo derecho en reposo y ralentización del motor general. Incapacidad funcional severa; síndrome ansioso-depresivo secundario en el estado de salud (folios 45 y 46).

6. - En fecha de 20 de julio de 2012 el actor presentó reclamación administrativa previa, que le fue desestimada por resolución de 27 de julio de 2012 (folios 98 a 101).

7. - Para el caso de ser estimada la pretensión de la parte actora, la base reguladora de la prestación es de 794,22 euros, y la fecha de efectos el 29 de mayo de 2012".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 2013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Santiago , contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social de Tortosa , en el procedimiento número 622/2012 promovido por el indicado recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Santiago , el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 30 de marzo de 2012 , así como la infracción de lo dispuesto en el art. 138.2 y Disposición Adicional Octava número uno del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio de la Ley General de la Seguridad Social .

Por providencia de esta Sala de fecha 27 de marzo de 2014, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 14 de enero de 2015, fecha en que tuvo lugar.

El trabajador demandante recurre en casación unificadora la sentencia de suplicación que confirmando la de instancia, desestima el recurso de tal clase interpuesto por aquél, declarando que a los efectos de reconocimiento de la gran invalidez solicitada, no es computable el período de cotizaciones habido tras la suscripción de un convenio especial con la Seguridad Social, que era posterior a las resoluciones administrativas denegatorias de la declaración del derecho a la prestación pretendida, habiendo formulado el INSS la correspondiente impugnación, en la que, en primer lugar, sostiene la falta de contradicción entre las sentencias comparadas, con lo que coincide el Mº Fiscal que, en su preceptivo informe, señala asimismo esta circunstancia.

La sentencia citada de referencia es la del TSJ de Madrid de 30 de marzo de 2012 . En ella, que igualmente ratifica la de instancia, se confirma el reconocimiento a un trabajador autónomo de la incapacidad permanente total que la entidad gestora había denegado por dos veces, la segunda después de que aquél hubiese suscrito un convenio especial, coincidiendo la Sala en que se ha producido un empeoramiento en la situación morbosa del actor y que "el que las dolencias iniciales colmaran ya el concepto de invalidez no hace banal la modificación patológica, pues siendo la primera ineficaz, el hecho constitutivo fáctico del agravamiento es el que legitima la nueva calificación, que no está por ello condicionada a la anterior", no constando que antes de suscribir el convenio especial las dolencias del trabajador le hiciesen acreedor al reconocimiento de una incapacidad permanente. Por otro lado, se parte en dicho caso de un relato conforme al que el actor, trabajador autónomo, según se ha expresado, está inscrito como demandante de empleo, aplicándose la jurisprudencia (entre otras, STS de 24 de septiembre de 2004 ) conforme a la cual las declaraciones de invalidez permanente sin derecho a prestación no impiden que el trabajador pueda seguir desarrollando su actividad manteniéndose en alta y cotización en la seguridad social.

En el ahora enjuiciado, se dice que el referido empeoramiento es irrelevante, porque, según razona en su tercer fundamento de derecho in fine la sentencia recurrida, "las dolencias que presentaba el actor (incapacidad funcional severa con necesidad de tercera persona para las actividades de la vida diaria y enfermedad de Parkinson, grado II, entre otras), antes de la suscripción del convenio especial, ya le acompañaban con igual dimensión incapacitante, aunque luego se hayan agravado, al encontrarse en la misma situación clínica anterior", por lo que "dicho riesgo no estaba cubierto por el convenio".

En cada caso, pues, se admite la agravación, de la que, sin embargo, se efectúa una valoración diferente partiendo de una común situación de denegación administrativa de reconocimiento de incapacidad no ya por las dolencias o deficiencias en presencia sino por ausencia del período de carencia, coincidiendo, pues, en que en los dos se trata de trabajadores que por tal motivo vieron denegada su solicitud, debatiéndose si pueden computarse las posteriores cotizaciones del período especial a efectos del período de carencia, habiéndose resuelto de modo diferente en cada caso. A ello no obsta que en el de la sentencia recurrida se desestime la demanda argumentando que la agravación experimentada resulta irrelevante porque existía con anterioridad en lo esencial, porque lo cierto es que da por acreditada dicha agravación y la calificación de la incapacidad no consta efectuada en vía administrativa, donde la entidad gestora denegó el reconocimiento por la ausencia antedicha del período de carencia y no por ninguna calificación a la baja del grado de invalidez, apareciendo en la sentencia de contraste esa misma agravación con la precisión, anteriormente transcrita en su textualidad, de que aunque las dolencias iniciales supusieran invalidez ello no impide la modificación patológica pues siendo aquélla ineficaz, el agravamiento es el que permite la nueva calificación, que no está por ello condicionada a la precedente, de modo que, como se anticipaba, hay que concluir que a dos casos sustancialmente coincidentes se les da soluciones distintas en las sentencias comparadas, con lo que se cumple el requisito del art 219.1 de la LRJS .

En su apartado de "infracciones legales y quebranto producido" alega "inadecuada interpretación" del art 138.2 de la LGSS y de su Disposición Adicional Octava, nº 1, disintiendo de la jurisprudencia que cita contenida en las sentencias de esta Sala de 29 de noviembre de 1995 y 15 de octubre de 1996 y matizando que, en todo caso, dicha jurisprudencia "permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas al convenio especial si la situación clínica del reclamante de la pensión de incapacidad permanente se ha agravado". Lo que la segunda de las citadas ( rcud 1133/1996) manifiesta es que "la sentencia aportada y analizada para comparación con la recurrida es una de esta Sala del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1995 , que, con cita de la precedente de esta misma Sala de 20 de abril de 1994 , contiene la siguiente doctrina unificada: Si un afiliado a la Seguridad Social declarado en situación de incapacidad permanente sin derecho a prestaciones por falta de carencia completa esta carencia en virtud de convenio especial suscrito con la entidad gestora, sin por tanto haber vuelto a desempeñar actividad laboral alguna, no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, cuando ésta se ha derivado de la misma situación clínica existente antes de la firmeza de aquel convenio. La misma tesis se sustenta en la sentencia de esta misma Sala de 29 de noviembre de 1995 .

Las razones que han inclinado a acoger la anterior doctrina jurisprudencial son en síntesis las siguientes: a) la finalidad del convenio especial con la Administración de la Seguridad Social del art. 125 LGSS -94, que genera una situación de asimilación al alta y de continuidad de las cotizaciones, es mantener los derechos expectantes o en curso de adquisición a los asegurados que han cesado en el trabajo, pero no integrar períodos carenciales para contingencias producidas con anterioridad a dicho cese ; b) el convenio con la entidad gestora es una modalidad especial de contrato de seguro, que se rige por la regla de aleatoriedad del riesgo asumido, incompatible con la cobertura de contingencias acaecidas y conocidas antes de su suscripción ; y c) no es de aplicación al convenio especial con la entidad gestora la doctrina unificada establecida en sentencia de 25 de noviembre de 1993 , que computa a efectos carenciales las cotizaciones posteriores a una constatación de situación de invalidez sin derecho a pensión, cuando, a pesar de las limitaciones físicas padecidas, el asegurado ha prestado servicios efectivos que le han permitido la acumulación de dichas cotizaciones". Por su parte , nuestra anterior sentencia de 6 de marzo de 1996 (rcud 2950/1995 ) y las que en ella se citan, señala (segundo fundamento de derecho) que "la cuestión debatida ha sido ya objeto de unificación de doctrina a partir de la sentencia de la Sala que se aporta como contradictoria, reiterada por las sentencias de 28 de septiembre de 1.994 , 23 de junio y 10 de octubre de 1.995 . En estas sentencias se establece que "el convenio especial es el remedio normal que la Ley General de la Seguridad Social ofrece para quienes como la actora cesaron en el trabajo teniendo un número de cotizaciones previas pudieran mantener la situación de alta y evitar que las cuotas pagadas con anterioridad no tengan en el futuro efecto alguno", pero esto debe interpretarse en el sentido de que las situaciones protegidas que enumera el artículo 2 de la Orden de 30 de octubre de 1.985 y, posteriormente, el artículo 1 de la Orden de 18 de julio de 1.991, han de ser lógicamente posteriores al hecho causante, lo que en materia de invalidez permanente determina que ha de tratarse de situaciones de incapacidad debidas a nuevas lesiones que aparezcan con posterioridad a la suscripción del convenio o a supuestos de agravación de las existentes, pero no cuando el efecto invalidante es el mismo que existía antes de la suscripción del convenio. Las sentencias citadas destacan que la conclusión contraria llevaría a "desconocer la naturaleza jurídica del contrato de seguro de la que participa todo convenio y lo aleatorio del riesgo asumido", y añaden que "no es que carezcan de eficacia las anteriores cotizaciones es que, al encontrarse la demandante en la misma situación clínica anterior, dicho riesgo no estaba cubierto por el convenio", pues "si bien la finalidad del convenio especial es dar continuidad al alta en el Régimen que corresponda, tal asimilación no puede suponer otorgar al beneficiario la adquisición del derecho más allá de lo que tendría si hubiese permanecido en alta, pretender extenderlo a situaciones anteriores a la baja en la Seguridad Social no es admisible; de otra forma bastaría con la firma de un convenio especial realizando la cotización adicional para completar la carencia para lucrar la invalidez por quien cuando se produjo la enfermedad no reunió la carencia necesaria".

Ahora bien: dicha jurisprudencia ha de ponerse en relación con la posteriormente contenida en nuestra sentencia de 21 de febrero de 2008 (rcud 64/2007 ) y las que en ella se citan cuando declara que "la doctrina unificada es constante -desde la STS 14/10/91 [-rcud 344/91 -], dictada por el Pleno de la Sala, que la falta del período de carencia necesario para tener derecho a las prestaciones económicas comporta la imposibilidad de declarar la situación de IP, aun cuando las lesiones merezcan médicamente tal calificación (con posterioridad a la citada, SSTS 30/10/91 -rcud 603/91 -; 11/11/91 -rcud 1280/90 -; 20/11/91 -rcud 611/91 -; 26/11/91 -rcud 933/91 -; 21/01/92 -rcud 140/91 -; 12/05/92 - rcud 2279/91 -; 06/10/92 -rcud 2791/91 -; 26/01/93 -rcud 1196/92 -; 25/11/93 -rcud 4220/92 -; y 29/11/93 - rcud 4022/92 -. El ATS 22/09/98 -rcud 4264/97 -entiende falto de contenido casacional el recurso que ignora tal criterio). Y al efecto se argumenta en la primera de ellas -en exposición que las posteriores reiteran- que la «función de todo sistema de Seguridad Social, conforme al mandato del art. 41 de la Constitución Española ..., consiste en garantizar a todos los ciudadanos «asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad», por lo que, en principio, constituye un claro contrasentido el que, no pudiéndose, jurídicamente, proporcionar, en un momento determinado, esa asistencia protectora se obstaculice, sin embargo, su ulterior obtención impidiendo, a su vez, desde un plano teórico, la continuidad en la misma o en cualquier otra actividad laboral». Que los arts. 132 y 137 LGSS , y 2 RD 609/82 no «imponen la obligatoriedad de declarar situaciones de incapacidad permanente cuando no concurran, además de un déficit funcional, anatómico o de otra clase constatado médicamente ... los demás requisitos precisos para el reconocimiento de la prestación, pudiendo afirmarse también que cuando el art. 2 del Real Decreto aludido habla de declarar las situaciones de invalidez en sus distintos grados, no contempla tal declaración como algo desvinculado del reconocimiento de la prestación a que tal declaración conduce, sino con una decisión que integra también este efecto, pues se deduce del conjunto del precepto que la idea de declaración de incapacidad queda referida también al reconocimiento de la prestación». Y que «No se oculta a la Sala el riesgo de posible fraude a la Seguridad Social que puede conllevar al mantenimiento de una situación legal de plena aptitud laboral susceptible de una ulterior cotización acumulable a otro ya preexistente, pero, naturalmente, ello constituye una cuestión de hecho que ha de exigir, en cada caso, el adecuado control por parte de los servicios de inspección de la propia Seguridad Social... ».

Y más concretamente, también se ha mantenido que las cotizaciones efectuadas a consecuencia de un trabajo efectivo y desarrollado tras la indebida declaración de invalidez sin derecho a pensión, poseen virtualidad aún cuando el cuadro patológico existente sea el primigenio, habida cuenta de que «esta Sala definió el acto reconocitivo de la Invalidez Permanente como un acto complejo, en el que es distinguible un aspecto de valoración médica y otro de valoración jurídica. Sólo por la conjunción de ambos puede surgir el fenómeno, propiamente jurídico-social, del reconocimiento de la invalidez permanente, sin que, por tanto, la precedente formulación de una resolución administrativa que prive a tal reconocimiento de los efectos prestacionales correspondientes pueda cobrar virtualidad alguna, por cuanto adolece de nulidad plena. De aquí que carezca de trascendencia alguna en orden al ulterior reconocimiento pleno de una invalidez permanente el cuadro de patología, al respecto, tenido en cuenta en un anterior acto administrativo de reconocimiento incompleto de dicha invalidez, puesto que la nulidad de este último priva a aquella valoración médica de eficacia alguna respecto a la configuración del estado invalidante, el que no se llega a producir, sino, por la conjunción del cuadro patológico correspondiente con el período de cotización y demás requisitos jurídicos exigibles» ( SSTS 14/10/91 -rcud 344/91 -; 25/11/93 - rcud 4220/92-, de Sala General ; 29/11/93 -rcud 4022/92 -; 09/12/93 -rcud 4181/92 -; 07/02/94 -rcud 1677/93 -; 18/02/94 -rcud 844/93 -; 24/02/94 -rcud 1040/93 -; 20/04/94 -rcud 2372/93 -; 12/12/94 -rcud 711/94 -; 16/03/95 -rcud 1699/93 -; 10/05/95 -rcud 2873/93 -; 13/10/95 -rcud 707/95 -; 22/10/96 -rcud 841/96 -; 08/06/99 -rcud 3170/98 -; 29/09/04 -rcud 5363/2003 -; y 21/09/05 -rcud 6651/03 -)."

Asimismo, nuestra sentencia de 6 de noviembre de 2008 (rcud 4255/2007 ) manifiesta que las cotizaciones efectuadas a consecuencia de un trabajo efectivo y desarrollado tras la indebida declaración de invalidez sin derecho a pensión poseen virtualidad, aún cuando el cuadro patológico existente sea el primigenio, habida cuenta de que el acto declarativo de la IP es un acto complejo, en el que es distinguible un aspecto de valoración médica y otro de valoración jurídica, y de que sólo por la conjunción de ambos puede surgir el fenómeno, propiamente jurídico-social, del reconocimiento de la IP; de ahí que carezca de trascendencia alguna en orden al ulterior reconocimiento pleno de una IP la patología tenida en cuenta en un anterior acto administrativo de reconocimiento incompleto de dicha incapacidad, puesto que «la configuración del estado invalidante ... no se llega a producir sino por la conjunción del cuadro patológico correspondiente con el período de cotización y demás requisitos jurídicos exigibles». Y de otra parte «la función de todo sistema de Seguridad Social, conforme al mandato del art. 41 de la Constitución Española y en propia expresión de los arts. 1 y 2 del Texto Refundido de la Ley que lo regula en España, consiste en garantizar a todos los ciudadanos "asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad", por lo que, en principio, constituye un claro contrasentido el que, no pudiéndose, jurídicamente, proporcionar, en un momento determinado, esa asistencia protectora se obstaculice, sin embargo, su ulterior obtención impidiendo, a su vez, desde un plano teórico, la continuidad en la misma o en cualquier otra actividad laboral. De esta forma la Seguridad Social lejos de cumplir el fin para el que se halla instituida se convertiría en instrumento de propulsión de un desproteccionismo social, lo que resulta inconcebible» (anteriores a la de contraste, entre otras muchas, las que iniciaron la doctrina en Sala General: sentencias de 14/10/91 -rcud 344/91 - y 25/11/93 -rcud 4220/92 -. Y posteriores a la referencial, las de 29/09/04 -rcud 5363/2003-; 21/09/05 -rcud 6651/03-; y 21/02/08 -rcud 64/07-).

Y aunque la Sala es consciente del «riesgo de posible fraude a la Seguridad Social que puede conllevar al mantenimiento de una situación legal de plena aptitud laboral susceptible de una ulterior cotización acumulable a otro ya preexistente», de todas formas considera que «ello constituye una cuestión de hecho que ha de exigir, en cada caso, el adecuado control por parte de los servicios de inspección de la propia Seguridad» (así, SSTS 14/10/91 -rcud 344/91 -; 20/11/91 -rcud 611/91 -; y 21/02/08 -rcud 64/07 -); control -ha de añadirse- inexistente en el caso ahora debatido.

2 .- De todas formas, la aplicación de esta doctrina al caso debatido requiere dos precisiones de orden complementario. La primera de ellas se refiere a que nuestros precedentes contemplaban una declaración administrativa de IP sin derecho a prestaciones económicas [nula, por lo tanto], y que éste no es exactamente el supuesto enjuiciado. Pero a tales declaraciones de IP sin derecho a prestación hay que asimilar [con todo acierto lo afirma el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe] las resoluciones administrativas que -como en autos- tras constatar la existencia de determinadas lesiones, se abstienen de calificar éstas, por no proceder el reconocimiento de la prestación al faltar otro requisito. La identidad de razón justifica el mismo tratamiento jurídico, por elemental aplicación analógica ( art. 4.1 CC ).

De otra parte, también ha de admitirse que en el contexto de nuestros precedentes se producía la de permanencia de los trabajadores -tras la constatación administrativa de la patología discapacitante- en el mismo Régimen de la Seguridad Social en el que la decisión de la EG se había producido, en tanto en el caso de autos la demandante causa baja en el RGSS y sucesiva alta en el REA. Pero ello no ha de suponer obstáculo a que en uno y otro caso se aplique la misma solución; de una parte porque no parece razonable excluirla por el solo hecho de que la trabajadora opte por mantener el vínculo con el Sistema a través del alta en el Régimen cuya actividad laboral se acomode mejor a sus capacidades residuales; y de otra, porque la necesidad de agravación que establece el antes reproducido art. 136.1 LGSS [expresando así el componente aleatorio en la relación de aseguramiento] se predica en la norma exclusivamente de la «afiliación» [acto administrativo de inclusión en el sistema de la Seguridad Social], pero sin mencionar para nada el «alta» en los diversos Regímenes [reconocimiento administrativo de estar incluido en el campo de ampliación del Régimen de que se trate], acto respecto del que tanto las razones antedichas en nuestra doctrina referencial [a ellas nos remitimos], cuanto la general configuración pública de la Seguridad Social y la específica referencia a la protección de los estados de necesidad como misión de los poderes públicos que hace el art. 41 CE [a ella se referían los precedentes que citábamos en primer apartado de este mismo fundamento], parecen apuntar al debilitamiento del tradicional esquema del seguro privado en la cobertura -pública- de las prestaciones, tal como para ciertos aspectos ha declarado la jurisprudencia constitucional (así, las SSTC 103/1983, de 22/Noviembre ; 121/1983, de 15/Diciembre ; y 65/1987, de 21 /Mayo ), en planteamiento que parece razonablemente extensible a esta muy concreta faceta del riesgo asegurable y de sus circunstancias".

Dicha jurisprudencia se reitera en nuestra sentencia de 19 de enero de 2010 (rcud 1155/2009 ).

De todo ello resulta la corrección de la sentencia de contraste porque si la denegación del reconocimiento de una determinada incapacidad o invalidez proviene de la falta inicial del período de carencia necesario, ello supone que no se debe tener en cuenta el grado de invalidez que se haya podido declarar o estimar, que no puede decidirse hasta que se llegue a constatar la existencia de dicho período carencial, lo que implica, en fin, que si se aprecia un agravamiento en la situación del trabajador tras la suscripción del convenio especial, éste no puede considerarse irrelevante, como hace en este caso la sentencia recurrida, dado que, según explica la referencial y ya se ha recogido, "el que las dolencias iniciales colmaran ya el concepto de invalidez no hace banal la modificación patológica, pues siendo la primera ineficaz, el hecho constitutivo fáctico del agravamiento es el que legitima la nueva calificación, que no está por ello condicionada a la anterior".

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.