STS, 10 de Junio de 2014

Con fecha 15 de mayo de 2012, el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda por DON Abilio , contra Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), debo condenar y condeno a ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS a que abone al actor la cantidad de 2.584 € por el concepto expresado en esta Resolución."

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- DON Abilio viene prestando servicios para la empresa ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS ostentando la categoría profesional de Personal de Movimiento y jornada anual de 1.728 horas. SEGUNDO.- Durante el periodo comprendido entre el 1 de Abril de 2010 al 31 Marzo de 2011, el demandante ha realizado las siguientes horas de toma y deje de Servicio:

- Abril de 2.010: 10,5 horas

- Mayo de 2.010: 9,00 horas

- Junio de 2.010: 7,50 horas

- Julio De 2.010: 10,0 horas

- Agosto de 2.010: 6,00 horas

- Septiembre de 2.010: 9,50 horas

- Octubre de 2.010: 10,5 horas

- Noviembre de 2.010: 8,50 horas

- Diciembre de 2.010: 10.5 horas

- Enero de 2.011: 4,00 horas

- Febrero de 2.011: 9,50 horas

- Marzo de 2.011: 9,50 horas

habiéndole abonado la empresa demandada la cantidad de 899,64 € por dichas horas. TERCERO.- El valor de la hora ordinaria correspondiente al actor asciende a 18,96 €, y con el incremento del 75 %, de 33,18 Euros. CUARTO.- El actor solicita se condena a la empresa demandada a abonarle la cantidad de 2.584,45 € por el concepto y conforme al desglose que efectúa en el Hecho Sexto de la demanda, cuyo contenido se da por reproducido. QUINTO.- Formulada Reclamación Previa, ha sido desestimada por Resolución de fecha 1 de Junio de 2.011. SEXTO.- La cuestión debatida afecta a una generalidad de trabajadores."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Burgos, dictó sentencia en fecha 27 de septiembre de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos de fecha 15 de Mayo de 2012 en autos número 772/2011 seguidos a instancia de DON Abilio , contra la recurrente, en reclamación sobre Derecho y Cantidad, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Se decreta la condena en costas de la recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 800 Euros".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Burgos, el letrado D. Carlos María , en nombre y representación de la Entidad Publica Empresarial ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Valladolid el 9 de mayo de 2011, recurso 752/11 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso interpuesto.

Se señaló para la votación y fallo el día 3 de junio de 2014, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de loo Social nº 2 de Burgos dictó sentencia el 15 de mayo de 2012 , autos numero 772/11, estimando en parte la demanda interpuesta por D. Abilio contra Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), condenando a la demandada a que abone al actor la cantidad de 2584'45 euros. Tal y como resulta dicha sentencia, el actor viene prestando servicios para la demandada, con la categoría de personal de movimiento, habiendo percibido en el periodo de abril de 2010 a marzo de 2011 determinadas cantidades, en concepto de "complemento de toma y deje del servicio". La empresa le ha abonado por las horas realizadas la cantidad de 899'64 euros. El valor de la hora ordinaria correspondiente al actor asciende a 18'96 euros y con el incremento del 75% a 33'18 euros.

Recurrida en suplicación por la demandada ADIF, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, dictó sentencia el 27 de septiembre de 2012, recurso 594/12 , desestimando el recurso formulado. La sentencia razona que si las horas de toma y deje deben valorarse como horas extraordinarias y éstas, en ningún caso, pueden abonarse con valor inferior a la ordinaria, será de aplicación el incremento del 75% al valor de la hora ordinaria, tal y como establece el artículo 229 de la normativa laboral de RENFE. Ello no supone aplicar la técnica del espigueo normativo que no es aplicable a los supuestos de mínimo de derecho necesario, como en el caso en cuanto a la determinación del valor hora, sino aplicar tal incremento previsto en el convenio, artículo 229 de la normativa laboral de RENFE.

Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Valladolid, el 9 de febrero de 2011, recurso núm. 752/11 .

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 219 de la LRJS .

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid el 9 de mayo de 2011, recurso número 725/11 , desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la demanda ADIF contra la sentencia de 30 de diciembre de 2010, del Juzgado de lo Social nº 1 de Palencia , autos 439/10, desestimando asimismo el recurso interpuesto por la parte actora contra dicha sentencia. Tal y como resulta de dicha sentencia, los actores vienen prestando servicios para la demandada ADIF habiendo realizado durante el periodo de abril 2009 a marzo 2010 las horas de toma y deje que les han sido retribuidas en la cuantía señalada en el relato de hechos probados. La sentencia, partiendo de que las horas de toma y deje tienen el carácter de horas extraordinarias, razona que el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores impone una garantía, que es que las horas extraordinarias no pueden ser retribuidas con salario inferior al fijado para la hora ordinaria de trabajo, pudiendo el convenio colectivo establecer una valoración superior. Pero si la valoración del convenio colectivo arroja un valor inferior al mínimo legal, lo que procede es pagar el mínimo legal pero realizar un espigueo normativo regulando el mínimo legal con la fórmula de cálculo establecida en el convenio colectivo. Si con la aplicación del convenio colectivo no se alcanza el mínimo legal procede aplicar dicho mínimo fijado en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores que señala que el valor de la hora extraordinaria en ningún caso podrá ser inferior al de la hora ordinaria.

Entre las sentencias comparadas concurre el requisito de la contradicción pues en ambos supuestos se trata de trabajadores de ADIF que reclaman que el complemento de "toma y deje" se calcule incrementando en un 75% el valor de la hora ordinaria. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios en tanto la recurrida estima la pretensión de los actores, la de contraste la rechaza.

La parte actora ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo es procedente.

Cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

El recurrente alega, como cuestión previa, que la cuestión suscitada ha quedado vacía de contenido ya que las partes han llegado a un acuerdo sobre la valoración de las horas extraordinarias y de las horas de toma y deje, dentro del conflicto colectivo 193/2012, promovido por ADIF frente al Comité General de empresa ante la Audiencia Nacional. Ha de rechazarse la citada cuestión ya que, en primer lugar, en la sentencia recurrida no consta tal extremo, por lo que no puede tomarse en consideración por esta Sala para resolver el recurso formulado.

En segundo lugar, si el recurrente pretende que se tome en consideración su aserto, a la vista del documento aportado el 16 de noviembre de 2012, junto con el escrito de interposición del recurso de casación para unificación de doctrina, hay que poner de relieve que dicho documento fue inadmitido por auto de esta Sala de 17 de diciembre de 2013 pero, aun en el caso de que hubiera sido admitido, no hubiera producido efecto alguno en aras a la resolución de este recurso ya que, tal y como consta en el citado auto, el acuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes de los trabajadores el 10 de septiembre de 2012, en el conflicto colectivo número 193/12, tramitado ante la Audiencia Nacional , contempla el compromiso empresarial de abonar, entre otros, el concepto de "horas de toma y deje", con efectos de 1 de agosto de 2012, o "en el periodo de un año anterior" a la fecha del acto de conciliación, siendo el objeto de la pretensión ahora examinada el periodo comprendido entre abril de 2010 a marzo de 2011.

En el motivo único del recurso, al amparo del artículo 207 e) de la LRJS , el recurrente alega que la sentencia infringe los artículos 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y 183, 209, 210, 223 y 229 de la normativa laboral vigente en ADIF.

La cuestión relativa al importe que ha de reconocerse a las "horas de toma y deje" ha sido resuelta por esta Sala, entre otras en sentencia de 13 de noviembre de 2013, recurso 2310/12 , seguida de la de 21 de enero de 2014, recurso 1024/13 , en las que ha establecido lo siguiente: " SEGUNDO .- 1. Para lograr la mejor comprensión del problema que el recurso plantea conviene traer a colación, ya sea en su parte más significativa, la incuestionada normativa convencional aplicable, cuya infracción se denuncia directa o indirectamente:

1. El art. 181, al contemplar el "sistema de retribución" del denominado "grupo de mando intermedio y cuadro" al que los actores pertenecen (hecho probado 1º), dice así: "El sistema retributivo de los trabajadores con la categoría laboral de Mando Intermedio y Cuadro se configura con un componente fijo, por una parte, y un componente variable, por otra, y cuando concurran las circunstancias indicadas en el apartado 2 de este artículo se establecerá un complemento de puesto en función de las específicas características del puesto de que se trate.

   Estos conceptos retributivos de componente fijo y variable y, en su caso, el complemento de puesto y la naturaleza propia del desempeño profesional del Mando Intermedio y Cuadro son incompatibles con cualquier otra compensación salarial.

   1. Componente fijo: Tiene el carácter de consolidable y es revisable conforme a lo que disponga al respecto el Convenio Colectivo aplicable. Su abono se efectuará mensualmente prorrateado en 12 pagas a lo largo del año.

   2. Complemento de puesto: En aquellos puestos en que se establezcan condiciones específicas relativas a brigada de socorro, toma y deje, jornada partida o nocturnidad, se fijará un complemento de puesto: Los complementos por Brigada de Socorro, toma y deje y jornada partida se abonarán por cada día de trabajo efectivo en esas condiciones, con los siguientes criterios: - Brigada de Socorro: la cantidad prevista en las Tablas Salariales vigentes por día de adscripción. - Toma y deje: la cantidad prevista en las Tablas Salariales vigentes, abonándose la mitad del valor cuando la contraprestación por este concepto no exceda de media hora diaria."

2. El art. 209 de la normativa, bajo el epígrafe "tiempos de toma y deje del servicio", dispone:

   "Atendida la índole de su función, cuando hayan de anticipar o retrasar su salida del trabajo con relación al horario normal, se conceden los siguientes tiempos de toma y deje a los agentes que a continuación se indican: (...) Personal de Puestos de Mando: media hora de adelanto a la entrada y otra media a la salida".

3. El art. 210 establece:

   "Las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece . (...) Personal de Puestos de Mando: media hora de adelanto a la entrada y otra media a la salida".

4. El art. 229, dentro del epígrafe " excesos de jornada ", dice:

   "Todas las horas extraordinarias se abonarán con el incremento del 75% sobre la base de cálculo ya establecida en Convenio. Es decir, en los valores que se encuentran recogidos en las Tablas Salariales vigentes para este concepto.

   Se establecen como horas estructurales las que a continuación se refieren:

   - Las que se realicen por aplicación de las normas del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo.- Las que excedan de las previstas en gráficos del personal de trenes, conducción e intervención en ruta.- Las que, por exceso sobre la jornada legal, se conceden para las operaciones de recepción y entrega del servicio".

   2. El problema interpretativo que ahora hemos de resolver viene determinado, como se deduce con claridad del propio escrito rector de las presentes actuaciones, por el importe convencionalmente establecido para retribuir el tiempo empleado en la actividad de toma y deje, que no parece haber sido actualizado desde que se aprobó el Convenio, lo que suscitó la duda acerca de si el recargo del 75 por 100 debía aplicarse sobre el valor actual de la hora ordinaria o sobre el valor del complemento fijado en el propio Convenio, cuestión que ha dado lugar a varios procedimientos, entre los que merece destacarse el de Conflicto Colectivo que concluyo con nuestra precitada sentencia de 11 de diciembre de 2008 (R.O. 86/2006 ) que, como vimos, al apreciar una inadecuación del procedimiento seguido, dejó imprejuzgada aquella cuestión.

      Del complejo tenor literal de la normativa convencional arriba transcrita, en una primera aproximación, cabe extraer como conclusión que el tiempo dedicado a la actividad denominada "toma y deje" se valorará de igual forma que las horas extraordinarias, y así han sido calificadas por esta Sala con reiteración (además de la STS arriba citada pueden mencionarse, entre otras, las de 23-12-2011, R. 1056/11 ; 7-2-2012, R. 1309/11 ; 20-2-2012, R. 2241/11 ; 29-2-2012 R. 2240/11 ; 3-4- 2012, R. 2661/11 ; y 18-7-2012, R. 2689/11 ). Probablemente debido a esa complejísima configuración convencional, las Tablas Salariales aún en vigor establecieron un importe concreto de ese complemento, en atención a cada categoría o nivel salarial, y tal ha sido la compensación económica que la empresa ha satisfecho por su realización.

      Pretender, como hacen los actores en su demanda, que el importe del "toma y deje", en lugar de la cantidad fijada al respecto de modo expreso en las Tablas Salariales, se incremente además con el 75 % que el convenio prevé en general para las horas extraordinarias, como sostiene con acierto la sentencia de contraste, no deja de incurrir en la proscrita técnica del "espigueo" porque, por un lado, acepta el régimen jurídico que el convenio atribuye a dicho concepto como compensación de un exceso de jornada y, por otro, sólo se fija en éste último aspecto para, obviando aquella determinación cuantitativa expresamente establecida, tratar de obtener un incremento porcentual previsto para situaciones distintas.

   3. Pero para resolver la concreta controversia que el recurso suscita debe recordarse el tenor literal del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores cuando dispone, al referirse al importe de la hora extraordinaria, que "en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria", y tanto la doctrina científica como nuestra jurisprudencia ha entendido que este precepto establece una norma de derecho necesario relativo, pues da libertad para negociar la cuantía con la que deben retribuirse las horas extras, pero establece un límite mínimo a esa libertad que no se puede rebajar: el valor de la hora ordinaria. Límite lógico porque sería irrazonable retribuir el exceso de jornada a un precio inferior al de la jornada ordinaria.

      Este criterio se ha aplicado por la Sala en su sentencia de 4 de julio de 2005 (R. 2884/04 ), sosteniendo que: "Actualmente, no hay razón para dejar de interpretar y aplicar en su sentido literal el mandato del art. 35.1 del ET de que el valor pactado de cada hora extraordinaria "en ningún caso" podrá ser inferior al de la hora ordinaria. Se trata de una norma legal imperativa y de derecho necesario, que garantiza a los trabajadores la indisponibilidad de los derechos que la misma les confiere ( art. 3.5 del ET ); y ello aun cuando la disposición tuviere lugar en virtud de lo pactado en convenio colectivo, pues la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37.1 de la Constitución española no impide en modo alguno que el legislador sitúe a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias ( art. 3.1.b/ del ET ), y exija también (art. 85.1) que lo que en tales convenios se pacte lo sea "dentro del respeto a las leyes", y de aquellos preceptos que sean de derecho necesario". En igual sentido las SSTS de 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2004 ( R. 976/04 y 6481/03 ) y las de 7 de febrero y 27 de septiembre de 2005 ( R. 982/04 y 2836/04 ) entre otras.

   4. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso, en el que, como se deduce de las actuaciones, y la propia empresa no parece dudar de este extremo, el Convenio Colectivo ha establecido un valor para la hora extraordinaria inferior al de la hora ordinaria, sin que ese valor se haya actualizado con posterioridad, nos obliga a estimar que es más correcta la doctrina contenida en la sentencia de contraste, en la medida en que excluye el incremento del 75%, al ser más ajustada a lo dispuesto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores porque si en un Convenio Colectivo se fija el valor de la hora extra y en los posteriores esa cuantía no se revisa, ni actualiza, deberá estarse a lo pactado, pero siempre que se supere el mínimo legal, y, caso de no superarse ese mínimo, el valor de la hora extra será equivalente al de la hora ordinaria actualizada.

      TERCERO.- Procede, por tanto, estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación revocando la sentencia de instancia y declarando que las horas extras reclamadas por los demandantes deben abonárseles por cuantía equivalente cada una al valor de la hora ordinaria que corresponda a cada uno de ellos."

      Las horas de toma y deje, al tener la consideración de extraordinarias, han de ser abonadas con el importe fijado en el convenio colectivo para dichas horas, salvo que el mismo sea inferior al de la hora ordinaria, en cuyo caso han de abonarse con el importe de la hora ordinaria, que es el que ha de aplicarse al supuesto examinado, dada la cuantía que el Convenio aplicable para el año 2009 atribuye a estas horas.

      Procede, por tanto, a la vista de que la sentencia recurrida ha establecido el valor de dichas horas en el importe de la hora ordinaria incrementada en el 75%, casar la sentencia recurrida y estimar en parte el recurso formulado, declarando que procede calcular el valor de las indicadas horas en la forma señalada en este fundamento de derecho.

      Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.