STS, 16 de Febrero de 2015

JurisdicciónEspaña
Fecha16 Febrero 2015
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil quince.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 3521/13 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Torres Alvarez en nombre y representación de D. Alexander contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2013 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso núm. 1513/2008 , seguido a instancias de D. Alexander contra Resolución de 31 de Octubre de 2008 de la Consellería Presidencia Administración Pública y Justicia sobre proceso selectivo cuerpo administrativo Xunta de Galicia, Grupo C, ampliado a Orden de 26 de febrero de 2009 de la Consellería de la Presidencia.. Ha sido parte recurrida la Xunta de Galicia representada por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo 1513/08 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 1ª con sede en A Coruña, se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2013 , que acuerda: "que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Alexander contra resolución de la Consellería de Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia, de fecha 31 de octubre de 2008, desestimatoria de recurso de alzada planteado contra otra, de 11 de julio anterior, del Tribunal designado para calificar el proceso selectivo para el ingreso, por el turno de acceso libre, en el Cuerpo Administrativo de la Xunta de Galicia (Grupo C), por el que se hacen públicos diversos acuerdos referentes al segundo ejercicio del proceso de selección convocado por Orden de 28 de diciembre de 2007; acumuladamente impugna también la Orden de la misma Consellería, de fecha 26 de febrero de 2009, por la que se procede al nombramiento como funcionarios del Cuerpo Administrativo de la Xunta de Galicia (Grupo C), de los aspirantes que superaron el proceso selectivo de referencia; todo ello sin hacer imposición de las costas procesales."

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Alexander se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 5 de noviembre de 2013 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO

La representación procesal de la Xunta de Galicia por escrito de 14 de julio de 2014 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso presentado de contrario.

QUINTO

Por providencia de 20 de octubre de 2014 se señaló para votación y fallo para el 11 de febrero de 2015, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación de D. Alexander interpone recurso de casación 3521/2013 contra la sentencia desestimatoria de fecha 17 de julio de 2013 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso núm. 1513/2008 , deducido por aquel contra Resolución de 31 de Octubre de 2008 de la Consellería Presidencia, desestimatoria de recurso de alzada planteado contra otra, de 11 de julio anterior, del Tribunal designado para calificar el proceso selectivo para el ingreso, por el turno de acceso libre, en el Cuerpo Administrativo de la Xunta de Galicia (Grupo C), por el que se hacen públicos diversos acuerdos referentes al segundo ejercicio del proceso de selección convocado por Orden de 28 de diciembre de 2007 y también la Orden de la misma Consellería, de fecha 26 de febrero de 2009, por la que procede al nombramiento como funcionarios del Cuerpo Administrativo de la Xunta de Galicia (Grupo C), de los aspirantes que superaron el proceso selectivo de referencia.

Identifica la sentencia (completa en CENDOJ Roj: STSJ GAL 6600/2013 - ECLI:ES:TSJGAL:2013:6600) los actos impugnados en su PRIMER fundamento.

Refleja que "el actor tomó parte en el expresado proceso selectivo, por el turno de discapacitados y, en tal condición, realizó el segundo ejercicio de la fase de oposición.

Publicada en la página web de la Xunta de Galicia la plantilla de respuestas correctas correspondientes al test del segundo ejercicio de la fase de oposición, el demandante formuló, en fecha 1 de julio de 2008, alegaciones a las correcciones de las preguntas números 16, 20 y 34.

Por resolución de 11 de julio de 2008, el Tribunal evaluador hizo públicos diversos acuerdos relativos al segundo ejercicio, en el sentido de anular las preguntas números 16, 20 y 29 que serían sustituidas por las preguntas de reserva números 51, 52 y 53, desestimando las restantes reclamaciones y alegaciones.

No conforme con dicha decisión, el demandante, que al final obtuvo una puntuación de 9.65 puntos en el segundo ejercicio, ante la Administración postuló y en el suplico de las demandas rectoras pretende, ahora en sede judicial, la anulación de todos los actos recurridos por ser contrarios al ordenamiento jurídico y que se tenga por válida la pregunta nº 16 siendo la única respuesta correcta a la misma la opción d), debiendo proceder el Tribunal evaluador a corregir nuevamente todos los exámenes del segundo ejercicio con arreglo a los parámetros indicados y que se otorgue un trato diferenciado a los que concurrieron por el turno de discapacitados".

En el SEGUNDO hace mención a lo dicho en su Sentencia de 5 de abril de 2000, recurso 689/1997 sobre la discrecionalidad técnica.

Tras ello declara que "no es misión de esta Sala sustituir al Tribunal evaluador en una materia de su exclusiva competencia y sobre la que dispone de la discrecionalidad técnica antes referida. Ya el propio Tribunal de evaluación, cuando anuló por unanimidad de sus miembros la pregunta nº 16, sustituyéndola por una de las de reserva, explicó sobradamente las razones que fundamentaban su decisión, que no eran otras que las de considerar que entre las opciones de respuesta a la misma podía haber más de una correcta, lo que induciría a error al conjunto de los aspirantes. Y no fue una afirmación gratuita pues en la resolución en que lo acuerda hace un detallado análisis de cada una de las respuestas ofrecidas.

Vaya por delante que tal acuerdo anulatorio se hizo, como no podía ser de otro modo, con carácter de generalidad y afectó por igual a todos los participantes en el proceso de selección y no es de recibo que el actor, por el simple hecho de tratar de favorecerse de una respuesta confusa y equívoca, pueda refutar directamente o pretender que esta Sala rebata la acordado por la Comisión evaluadora en el marco de su discrecionalidad técnica. Y no debemos olvidar que la jurisprudencia reconoce de modo reiterado y constante un amplio margen de discrecionalidad a los Tribunales evaluadores de oposiciones y concursos y que los posibles errores afectaban de igual manera a todos los aspirantes lo que excluye la discriminación y arbitrariedad que, en otro caso, hubiera podido producirse.

En todo caso, de no haberse anulado la pregunta nº 16 y, en el hipotético supuesto de que se dictaminase como correcta la respuesta d), tampoco cabría afirmar que el recurrente habría superado el proceso de selección, pues faltaba por realizar un tercer ejercicio, eliminatorio, compuesto de dos pruebas".

Dedica el TERCERO a rechazar se hubiere conculcado la legislación que regula el acceso a la función pública de personas con discapacidad. Tampoco acepta la pretensión actora de que la puntuación de los candidatos por tal turno hubiere de ser inferior a los del turno ordinario ya que ello vulnera los principios constitucionales de mérito y capacidad que rigen en el acceso a la función pública.

Insiste en que es requisito ineludible superar los respectivos ejercicios. Recalca que la puntuación mínima establecida para la superación del segundo ejercicio era de 10 puntos (base II.1.1.2), y el actor solo obtuvo 9,65 puntos.

SEGUNDO

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA invoca quebrantamiento de los arts. 9.3 ., 23.2 y 103 de la CE , así como la interpretación que realiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la discrecionalidad técnica de los órganos valorativos en los procesos selectivos de la función pública.

Tras la reproducción parcial de las Sentencias de 16 de febrero de 2011, recurso casación 1473/2008 , 19 de julio de 2009, recurso casación 4041/2025 , 13 de febrero de 2013, recurso casación 224/2013 , acerca de la discrecionalidad técnica reproduce el contenido de la pregunta anulada 16 para concluir que su respuesta fue correcta.

Discrepa de la anulación al entender no hubo planteamiento confuso por lo que quiebra la presunción de razonabilidad del tribunal calificador.

1.1. Muestra su oposición la administración con invocación de la Sentencia de 1 de diciembre de 2011 en cuanto el órgano de selección realiza un juicio técnico sobre la idoneidad de las respuestas.

Añade también la Sentencia de 28 de noviembre de 2011 para defender la actuación del órgano de selección anulando la pregunta por su ambigüedad.

  1. Un segundo motivo al amparo del apartado c) del punto 1º del art. 88 de la LJCA , invoca incongruencia omisiva al no resolver todas las cuestiones planteadas en el proceso e infringir los arts. 67.1 de la LJCA y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de enjuiciamiento civil (en adelante LEC) y consecuentemente los arts. 24.1 y 120.3 de la CE .

    Arguye que la Sentencia se remite en bloque a lo aducido por la administración sobre error en los planteamientos mas no responde a lo alegado respecto cada una de las preguntas.

    Aduce que el propio titular calificador reconoce su error en su informe de 3 de julio de 2009 (folios 42 y 43 del Expediente Administrativo) al señalar: "El tenor del enunciado el item a) de la pregunta 16, esto es "la prestación de servicios en los últimos tres años..." "formaría parte del tramo al que se refiere literalmente el apartado e) del art. 28, de la Ley 30/1992 ", reconociendo así el propio Tribunal Calificador y de forma expresa" que en ese supuesto, dicho item a) es correcto, lo que unido a la corrección del item b), nos lleva ineludiblemente a que el único item correcto es el item d) cuyo tenor literal es "los items a) y b) son correctos".

    Alega que, ninguna respuesta otorga la Sentencia a cuestiones fundamentales para resolver la cuestión objeto de debate.

    Tampoco se pronuncia la Sentencia recurrida sobre el hecho que tal y como demuestra en la prueba aportada, la Xunta de Galicia si efectuó cortes diferenciados en procesos selectivos similares, el artículo 3.3. del Real Decreto 2271/2004 que regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad.

    A dichas actuaciones y a las alegaciones de que suponen una clara vulneración tanto del artículo 3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , LRJAPPAC, de la Jurisprudencia dimanante del mismo ( STS 31 de marzo de 1982 , ó la STS de 7 de julio de 1998 ), así como una vulneración del principio de los actos propios, íntimamente ligado con el principio de la buena fe y recogido, también con reiteración, por la Jurisprudencia desde las antiguas sentencias de la Sala 4ª de 5 de Junio de 1978 , que cita resoluciones anteriores y cuya tesis vuelve a ser ratificada por la Sala 3ª, el 26 diciembre del mismo año 1978, tampoco son tenidas en cuenta por la sentencia recurrida pues no se entra en modo alguno sobre dichas cuestiones.

    Entiende vulneradas las Sentencias de 24 de junio de 2009 y la de 19 de julio de 2010 , sobre la existencia de incongruencia omisiva por falta de resolución sobre las pretensiones planteadas generando indefensión.

    2.1. También es rechazado por la administración que niega la existencia de incongruencia alguna.

    Defiende que los beneficios de que gozan los discapacitados no pueden conducir a la exclusión del deber de superar las pruebas de selección.

    Cita la Sentencia de 18 de octubre de 2007 .

  2. Un tercer motivo al amparo del art. 88 d) 1º LJCA infringe el art. 319.1 de la LEC en relación con el art. 317, de la LEC y el art. 24.1 de la CE al realizar la sentencia impugnada una valoración arbitraria e ilógica de la prueba.

    Critica la Sentencia en su FJ 2º (último párrafo), sobre que faltaba por realizar un tercer ejercicio eliminatorio de dos pruebas.

    Reputa tal afirmación errónea e imputa al Tribunal que no analizó la prueba documental.

    Dice que la Base II 1.1.3 de la convocatoria señala que "estarán exentas de la realización del tercer ejercicio los aspirantes que acrediten poseer en el día de formalización de solicitudes el CELGA IV o equivalente debidamente homologado por el órgano competente en materia de política lingüística de la Xunta de Galicia".

    Adiciona que de la prueba admitida consta -Certificación del Grado de Gallego expedido por la Dirección Xeral de Política Lingüistica-, por lo que acredita su condición de "EXENTO" en el tercer ejercicio.

    3.1. Refuta también que hubiere habido valoración ilógica de la prueba.

    Sostiene que aun en el supuesto de que efectivamente se hubiese cometido un error dicho error carecería de entidad para modificar el sentido del fallo.

    Defiende que el pronunciamiento relativo a la falta de realización del último ejercicio no afecta a los fundamentos determinantes de la desestimación de las pretensiones del recurrente.

  3. Un cuarto motivo al amparo del artículo 88 apartado d) de la LJCA , lesiona el art. 49 de la CE , la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de diciembre del 2000 y el artículo 3.3 del Real Decreto 2271/2004 de 3 de diciembre , por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, que desarrolla la ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre empleo público de discapacitados, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta dicho conjunto normativo en cuanto al tratamiento diferenciado en el acceso a la función pública de personas con discapacidad.

    Invoca la Sentencia de 18 de octubre de 2007 y la de 30 de setiembre de 2008 respecto a que la sentencia no respeta la doctrina que sobre "Tratamiento diferenciado" (personas con discapacidad) que en interpretación del artículo 3.3 del Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre , ha venido dictando el Tribunal Supremo.

    Pide sea anulado, el criterio de corrección utilizado por el Tribunal Calificador por el que se aplicó a ambos turnos el mismo corte (30 items correctos), con retroacción de actuaciones en el sentido de aplicar al turno de discapacitados, el corte correspondiente al mínimo establecido en la convocatoria de acuerdo con las reglas aritméticas previstas en la misma (correspondería 25 items correctos, al ser necesarios 10 puntos sobre los 20 posibles y ser 50 las preguntas de las que consta el ejercicio), que sería conforme a la doctrina citada, la pauta correctas para establecer que los aspirantes con discapacidad superaron el segundo ejercicio.

    4.1. También es rechazado por la administración.

    Sostiene que la parte contraria confunde el mínimo necesario para superar las pruebas con la competición entre aspirantes que han aprobado.

    Aduce que tal como ha declarado el Tribunal Supremo, la discriminación positiva en tales supuestos opera en el ámbito de la valoración de méritos pero no en la capacidad profesional que deben demostrar los aspirantes para superar el proceso.

    En tal sentido invoca la Sentencia de 19 de marzo de 2014 .

TERCERO

Es notoria la consolidación de la doctrina de este Tribunal acerca del control de la denominada "discrecionalidad técnica" (por todas Sentencia de 26 de febrero de 2013, recurso de casación 224/2012 , 12 de marzo de 2014, recurso de casación 23/2013 y 4 de junio de 2014, recurso de casación 376/2013 ) aplicando a la misma las técnicas de control de los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales de derecho.

Y de la doctrina destaca el paso de cumplir el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad, art. 9.3. CE , motivando el juicio cuando así fuere exigido por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación ( Sentencia de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 , reproducida por la de 4 de junio de 2014 antes citada).

Y en la Sentencia de 18 de mayo de 2007, recurso de casación 4793/2000 , reproducida en la de 26 de febrero de 2013, recurso de casación 2224/2012 , enjuiciando anulaciones de preguntas tipo test por incurrir en error en su formulación se dijo FJ 4º.

El dato es la específica configuración que tienen esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo expositivo que manifieste las razones de su opción.

La meta consiste en evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cual puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.

Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse".

Lo anterior lleva a reiterar también lo dicho en el FJ Quinto de la Sentencia de 26 de febrero de 2013 acerca de las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test para que puedan tenerse por válidas.

Se recalca que " de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas; esto es, la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal Calificador.

Lo cual supone que cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impondrá su anulación.

Criterio también seguido en Sentencia de 16 de febrero de 2011, recurso de casación 1473/2008 .

Desde dicha premisa es acertado el razonamiento aceptado por el Tribunal de instancia acerca de lo actuado por el Tribunal de selección para anular la pregunta 16, única cuestionada por el recurrente de las tres anuladas. No ofrece duda de que incurrió en error en su formulación, pudiendo dar lugar a más de una respuesta correcta lo que no cabe en una prueba tipo test.

No prospera el motivo.

CUARTO

Para resolver el motivo segundo resulta oportuno subrayar que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explícita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º.), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ4).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

  1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( Sentencias de 8 de julio de 2008, rec. casación 6217/2005 , 25 de febrero de 2008 , rec. casación 3541/2004, 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/2009), es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 LJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( Sentencias de 24 de mayo de 2010 , rec. casación 6182/2006, 23 de diciembre de 2010, rec. casación 4247/2006).

  2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( Sentencia de 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

  3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( Sentencia de 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

  4. No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso ( Sentencia de 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003 ).

  5. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencia de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).

  6. Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que de lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( Sentencias de 23 de abril de 2003, rec. de casación 3505/1997 , 29 de mayo de 2007 , rec. casación 8158/2003). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ2), si bien este Tribunal (Sentencia de 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4º) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso.

QUINTO

Si atendemos a la doctrina acabada de exponer el segundo motivo no puede prosperar en razón de que no se ha producido incongruencia omisiva en el sentido de la jurisprudencia anteriormente expuesta.

Ya hemos reflejado que no es necesario una respuesta pormenorizada respecto del planteamiento actor.

No cabe decir que la Sala de instancia no examine la corrección de la anulación de la pregunta 16. Cierto que no da razones propias sino que asume (motivación por remisión) las de la administración por encontrar razonable su planteamiento de que la pregunta inducía a error.

Debe recordarse que cabe una motivación breve y sintética ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4) por lo que se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE , la que tiene lugar por remisión ( STC 171/2002, de 30 de septiembre , FJ 2).

Tampoco se encuentra huérfana de respuesta el alegato de tratamiento diferenciado de las personas con discapacidad.

La Sala responde que, independientemente del sistema de acceso, turno ordinario, o turno de personas con discapacidad, debe superarse el mínimo exigido para la superación de las pruebas.

Cuestión distinta es que se discrepe de tal razonamiento, cuestión de fondo que no puede articularse al amparo de la letra c) invocando el quebranto del RD 2271/2004. Mas no constituye incongruencia omisiva.

SEXTO

Procede ahora examinar el motivo cuarto antes que el tercero por orden lógico del proceso.

Para ello procede atender a lo recordado en la Sentencia de 19 de marzo de 2014, recurso de casación 122/2013 , esgrimida por la Comunidad Autónoma, en cuyo FJ Octavo se dijo:

Ciertamente todas esas normas incluyen ventajas o medidas de discriminación positiva en favor de las personas con discapacidad, pero no lo hacen en el sentido de establecer unos criterios distintos para la evaluación de la capacidad profesional que resulte necesaria para el desempeño de las plazas o funciones a cuyo acceso se aspire, sino en el que antes se subrayó de que, una vez superada esa capacidad mínima, se reserven unas plazas en las que únicamente se compita con personas que también tengan discapacidad.

La lectura de las concretas normas y de los pronunciamientos jurisprudenciales cuya infracción se pretende no permite constatar nada contrario a lo que acaba de afirmarse. Así:

-- Los artículos que se invocan de la Constitución (9.2, 10.1, 23.2 y 39) proclaman el mandato genérico de la igualdad y de la acciones de protección frente a los hechos que la obstaculicen o imposibiliten, pero no imponen que la discriminación positiva en favor de las personas con discapacidad se haya de traducir en distintos criterios de estimación cualitativa de la capacidad profesional que resulte necesaria para el puesto o función de que se trate.

-- Las normas citadas de la Ley 30/1984 -LMRFP- ( disposición adicional decimonovena) y de la Ley 7/2007 - EBEP- (artículo 59.1 ) se expresan en los mismos términos de reservar un cupo de vacantes y de incluir la expresa exigencia de que se superen las pruebas selectivas, sin establecer salvedad o matización alguna en cuanto a los criterios de evaluación de dichas pruebas; y el artículo 14.i) de esta última ley se limita a establecer la no discriminación por razón de discapacidad.

-- Los apartados 2 y 3 del artículo 3 del Real Decreto 2271/2004 tampoco permite esos distintos criterios de evaluación y más bien apuntan lo contrario, pues lo que el apartado 2 dispone es que la opción por el turno del cupo de reserva no perjudique a quien la hizo si no obtuvo plaza y la puntuación alcanzada fue superior a la de los aspirantes en el turno general; y el apartado 3 expresamente establece que las pruebas tengan el mismo contenido independientemente del turno por el que se opte, y, por lo que se refiere a las adaptaciones y tratamiento diferenciado que dispone, no se refieren a los criterios cualitativos de evaluación sino a aspectos materiales referidos al tiempo, los medios instrumentales o los trámites procedimentales.

-- El párrafo cuarto del artículo 5 del Real Decreto 66/2008 subraya el carácter individual de los procesos para las personas con discapacidad, pero esto tampoco supone diferenciados criterios cualitativos de evaluación de la capacidad profesional que resulte necesaria sino garantizar que en el turno o cupo de reserva la competitividad quede limitida a los aspirantes que hayan optado por dicho turno.

-- La jurisprudencia que se menciona tampoco avala la tesis del recurrente de que la protección de la discapacidad requiera criterios sustantivos de calificación profesional diferenciados en las pruebas de acceso a la función pública; y, por lo que en concreto se refiere a la de esta Sala, ya se ha dejado constancia de lo que declara la STS de 18 de octubre de 2007 , y debe resaltarse que la STS de 30 de septiembre de 2008 señala que los dos turnos son compatibles con la misma exigencia de capacidad.

-- Las normas de Derecho Internacional y de la Unión Europea invocadas se ocupan de la protección y los derechos de las personas con discapacidad, pero falta igualmente en ellas una específica imposición sobre que la evaluación de la capacidad profesional haya de hacerse con pautas cualitativas diferenciadas.

-- Los artículos 37 , 37 bis y 38 de la Ley 13/1982 , que regulan la integración laboral de las personas con discapacidad, proclaman los mandatos de igualdad y no discriminación, y prevén medidas dirigidas a esos objetivos, pero tampoco figura entre dichas medidas la prescripción de que haya de regirse por criterios cualitativos diferenciados la constatación de la capacidad profesional que resulte necesaria para el acceso a la función pública.

-- Y sobre los artículos 1 , 3 a 8 , 9.1 , 18.1 20.1 y la disposición final quinta [núm.1, párrafo tercero, letra a)] de la Ley 51/2003 debe hacerse la misma precisión que acaba de hacerse en relación con la Ley 13/1982.

Lo acabado de exponer es extrapolable al caso de autos en razón de la coincidencia sustancial de las normas esgrimidas como vulneradas.

No se trata de ausencia de sensibilidad del tribunal respecto de las personas con discapacidad, como aduce el recurrente, sino del respeto a las normas que regulan un proceso selectivo en que la Orden de la convocatoria exigía, a los discapacitados a los que se reservaban 3 plazas, que alcanzaran la puntuación mínima exigida para superar los dos ejercicios, 10 puntos.

Y también lo añadido, FJ Séptimo, en el complemento de la Sentencia precitada por auto de 20 de mayo 2014 en el sentido que:

" las medidas de discriminación positiva establecidas a favor de las personas con discapacidad no autorizan a establecer para ellas distintos criterios técnicos de calificación de sus méritos y capacidad, pues en esta concreta materia (el de la idoneidad profesional mínima exigible para acceder a la función pública) rigen sin salvedad los mandatos de igualdad de los artículos 14 y 23.2 CE ; (2) que esas medidas o beneficios sólo pueden ser aplicadas a quienes hayan superado el umbral mínimo de profesionalidad, común a todos los aspirantes, y, por ello, su significación es que, en el turno de plazas reservadas a personas con discapacidad, estas sólo compiten con quienes concurran por este turno; y (3) que en el planteamiento de la actual casación debe ser respetada la declaración de la sentencia recurrida de que no fue errónea o arbitraria la calificación del recurrente por debajo de ese mínimo de profesionalidad».

Tampoco prospera el motivo cuarto.

SÉPTIMO

Sentando lo anterior procede examinar el tercero.

Sin perjuicio de que fuera cierto lo alegado respecto a la exención de la prueba de lengua gallega , tercer ejercicio, no se ha producido una valoración irracional e ilógica de la prueba practicada con proyección casacional.

La exclusión del recurrente del proceso selectivo por no haber alcanzado la puntuación mínima exigida en el ejercicio tipo test comporta la innecesariedad de pronunciamiento sobre un ejercicio ulterior dado que los anteriores eran eliminatorios para que pudiera realizarse el de lengua o presentar la oportuna exención.

Tampoco prospera.

OCTAVO

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general contenida en el artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de este mismo artículo, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por la totalidad de los conceptos comprendidos en ellas la de 3.000 euros, teniendo en cuenta para la fijación de la expresada cantidad los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formalizar la oposición al recurso.

Por lo expuesto en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación de D. Alexander contra la sentencia desestimatoria de fecha 17 de julio de 2013 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso núm. 1513/2008 , deducido por aquel contra Resolución de 31 de Octubre de 2008 de la Consellería Presidencia, desestimatoria de recurso de alzada planteado contra otra, de 11 de julio anterior, del Tribunal designado para calificar el proceso selectivo para el ingreso, por el turno de acceso libre, en el Cuerpo Administrativo de la Xunta de Galicia (Grupo C), por el que se hacen públicos diversos acuerdos referentes al segundo ejercicio del proceso de selección convocado por Orden de 28 de diciembre de 2007 y también la Orden de la misma Consellería, de fecha 26 de febrero de 2009, por la que se procede al nombramiento como funcionarios del Cuerpo Administrativo de la Xunta de Galicia (Grupo C), de los aspirantes que superaron el proceso selectivo de referencia.

En cuanto a las costas estése al último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª Celsa Pico Lorenzo D. Jose Diaz Delgado D. Vicente Conde Martin de Hijas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Secretario de la misma, certifico.

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