STS, 28 de Enero de 2015

En el recurso contencioso administrativo núm. 372/12 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears con sede en Palma de Mallorca, se dictó sentencia, con fecha 28 de diciembre de 2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "PRIMERO: ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO seguido a instancias de LIREBA SERVEIS INTEGRATS S.L. contra las Resoluciones de 4 de Junio de 2012 dictadas por la Consellería de Presidencia del Govern de les Illes Balears que acordaron la finalización del expediente de resolución anticipada por mutuo acuerdo del contrato de servicio de limpieza y mantenimiento del complejo de Marivent, y la suspensión de efectos de dicho contrato con efectos desde el 9 de junio de 2012; así como la Resolución de 28 de Junio de 2012 de la Consellería de Presidencia del Govern de les Illes Balears por el que se adjudicó el servicio a un tercero; la Resolución de 15 de octubre de 2012 que declaró resuelto el contrato de servicios de limpieza y mantenimiento suscrito con la recurrente. SEGUNDO: CONFIRMAMOS los actos administrativos impugnados por ser acordes a la legalidad del ordenamiento jurídico. TERCERO: RECONOCEMOS el derecho de la recurrente a percibir la suma de VEINTIDOS MIL SETECIENTAS CUARENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (22.741'79) y los intereses legales correspondientes. CUARTO: DESESTIMAMOS el resto de pretensiones formuladas por la actora en su recurso contencioso. CUARTO: Sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Sánchez Puelles y González Carvajal, en nombre y representación de LIREBA SERVEIS INTEGRATS, SL preparó recurso de casación para la unificación de doctrina aportando certificaciones de las sentencias alegadas como contradictorias, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3ª de 13 de enero de 2006, dictada en el recurso nº 42/2003 y Sentencias de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del País Vasco, Sección 1ª, de 7 de noviembre de 2005, recurso nº 1864/03 y de 29 de septiembre de 2006, recurso nº 3140/03 , interesa dicte Sentencia en la que dando lugar al recurso case la sentencia impugnada y resuelva el debate en los términos interesados en este escrito de conformidad a lo previsto en el articulo 98 de la Ley 29/98 de 13 de julio.

Por Diligencia de Ordenación de 10 de abril de 2014, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears dió traslado a la parte para que formalizase el escrito de oposición.

El Abogado de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, formalizo el escrito de oposición al recurso de casación para unificación de doctrina interesando dicte resolución desestimando el recurso interpuesto.

Por providencia de 20 de octubre de 2014, se señaló para votación y fallo el 21 de enero de 2015, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de LIREBA SERVEIS INTEGRATS, SL interpone recurso de casación para unificación de doctrina núm. 2352/14, en nombre y representación de aquella contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 28 de febrero de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears con sede en Palma de Mallorca en el recurso contencioso administrativo 372/12 , seguido a su instancia contra la Resolución de fecha 4 de Junio de 2012, dictada por la Consellería de Presidencia del Govern de les Illes Balears mediante la cual se acuerda la finalización del expediente de resolución anticipada por mutuo acuerdo del contrato de servicio de limpieza y mantenimiento del complejo de Marivent, y la no admisión de la solicitud de resolución del contrato instada por la recurrente conforme al artículo 206 g) de la ley 30/2007 de Contratos del Sector Público , la Resolución de fecha 4 de junio de 2012 de la Consellería de Presidencia del Govern de les Illes Balears que acuerda la suspensión de la ejecución del contrato del servicio de limpieza y mantenimiento del complejo de Marivent, la Resolución de 28 de Junio de 2012 de la Consellería de Presidencia del Govern de les Illes Balears, de nueva adjudicación a un tercero del servicio que se encontraba suspendido, la inactividad de la Consellería de Presidencia del Govern por el impago de diversas cantidades, la Resolución de 15 de octubre de 2012 que acordó la Resolución del contrato 2011 5291 por incumplimiento culpable del contratista.

La Sala confirmó los actos administrativos impugnados y reconoció el derecho de la recurrente a percibir la suma de veintidos mil setecientas cuarenta y un euros con setenta y nueve céntimos (22.741'79) y los intereses legales correspondientes.

Identifica la Sala (sentencia completa en Cendoj Roj: STSJ BAL 119/2014) los actos impugnados en los antecedentes de la sentencia mientras en el PRIMER fundamento de derecho relata el complejo iter procedimental (incluyendo la existencia de diligencias penales en curso por posible de delito de prevaricación, fraude a la administración, falsedad en documento mercantil, etc.) del contrato de autos incluyendo una mención expresa a su sentencia de 10 de diciembre de 2013 (examinada en recurso de casación unificación de doctrina 1752/2014 fallado por Sentencia desestimatoria de 27 de enero 2015 ) recaída en procedimiento de lesividad iniciado por la administración autonómica respecto al contrato de limpieza y mantenimiento del complejo Residencial de Marivent.

En el SEGUNDO afirma que "Dispone el artículo 193 de la ley 30/2007 de Contratos del Sector Público aplicable more temporis que "Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación a favor de las Administraciones Públicas." Es un hecho cierto y acreditado del contenido del Pliego de Condiciones Técnicas la recurrente se obligó a prestar un servicio de limpieza al complejo Marivent de forma que una parte se realizaba con carácter permanente y durante todo el año, y otra parte, se realizaba de forma variable, atendiendo a las estancias de la Familia Real. El servicio de forma permanente y jornada completa era de 4 empleados de mantenimiento y 3 empleados de limpieza. Ese personal debía estar debidamente acreditado por obvias razones de seguridad, conociendo perfectamente el procedimiento la empresa.

Pues bien, que ese servicio no se prestó en el modo y forma pactados es un hecho que la parte recurrente no puede negar, y así se infiere de sus actos reflejados en el expediente administrativo, entre otros motivos, porque acepta compensar horas a realizar en el futuro, y porque ella misma rectifica sus facturas lo que supone reconocer que facturó indebidamente por 3 empleados de limpieza que no realizaron sus labores.

Pretender que el incumplimiento contractual es imputable a la Administración señalando que se está en causa del artículo 206 apartado g) de la LCSP , siendo esa causa la de impedir el paso al complejo residencial al personal de la empresa que no estaba acreditado ante los servicios de seguridad, es del todo punto descabellado, ya que la obligación de la empresa, y ese procedimiento lo conocía, era acreditar a sus empleados por razones evidentes. Y en relación a los impagos de las facturas reiteradas y el correspondiente impago por parte de la Administración, en absoluto puede considerarse un incumplimiento de ésta, sino la actuación responsable de la gestión de los fondos públicos ante la constatación de unas pretensiones que carecen de causa ante la evidencia de que no se cumplió con los servicios exigibles según contrato".

Tras señalar el contenido del artículo 207-4 de la LCSP reputa evidente que la Resolución de 4 de junio de 2012 que puso fin a ese expediente de resolución anticipada de mutuo acuerdo, debe ser confirmada, porque es claro el incumplimiento del contrato imputable a la parte actora.

Tras ello en el TERCERO confirma la resolución contractual adoptada por la Administración el 15 de octubre de 2012 en razón que "El dictamen emitido por el Consell Consultiu informa que la prestación de servicios prevista en el pliego de prescripciones técnicas ha sido inferior en más de un 50% en cuanto al personal de carácter permanente y ello concluye en un incumplimiento culpable al no haberse puesto a disposición del complejo de Marivent todas las personas que exigían aquellos pliegos en relación con el servicio de carácter permanente".

Indica que el artículo 206 apartado f) de la LCSP establece que es causa de resolución contractual el incumplimiento de las obligaciones esenciales suscritas en el pliego de cláusulas.

Concluye "que la parte no ha desvirtuado en periodo probatorio lo reflejado en sus propios actos y que se deduce y observa en el expediente administrativo, esto es, que los empleados que acudieron a realizar el servicio permanente de limpieza y mantenimiento no fueron más de 3, en vez de los 7 estipulados, desglosados en 4 empleados de mantenimiento y 3 de limpieza".

Lo reputa "un incumplimiento esencial, porque si el objeto del contrato es el mantenimiento y limpieza del complejo de Marivent, y se pacta específicamente el número de personas que en el servicio permanente han de ejecutar ese servicio, que el número de esos empleados sea inferior al 50% estipulado, constituye un quebrantamiento esencial de las condiciones del contrato. El argumento de que al folio 20 del Tomo 1 aparece una prescripción técnica que detalla que no tiene el carácter de obligación esencial a los efectos previstos en el art. 206 f) de la LCSP en nada obsta a lo que aquí se dice, porque esa prescripción afecta al apartado de "Solvencia de la empresa" , que no es el debate de autos, porque aquí de lo que se trata es que se dejó de prestar el servicio por el cual se firmó el contrato en más del 50% de las prestaciones pactadas. Y esto sí es un incumplimiento esencial de los previstos en el artículo 206 f) de la ley 30/2007 . Por otro lado en la cláusula 25.5 específicamente se pacta la posibilidad de resolver el contrato cuando el contratista realice defectuosamente el objeto del contrato o incumpla el compromiso de dedicar o adscribir a esa ejecución los medios personales y materiales necesarios para ello. En definitiva la actuación de la recurrente incumpliendo el deber de aportar los empleados a que se obligó por la firma contractual para la ejecución de los trabajos de limpieza y mantenimiento, constituye un claro incumplimiento que tiene naturaleza y carácter esencial de la obligación voluntariamente asumida, pues la aportación de menos del 50% de esos medios humanos a los que se obligó determina que la prestación no se haga en la forma convenida, frustrando el fin perseguido por el vínculo contractual".

En el CUARTO analiza la impugnación contra la Resolución que acordó la suspensión de la ejecución del contrato de limpieza y mantenimiento con efectos desde el 9 de junio de 2012 y la adjudicación del nuevo contrato de mantenimiento y limpieza a favor de un tercero.

Respecto a la suspensión del contrato constata el comportamiento de la contratista con clara y grave infracción del compromiso contractual asumido, "unido a la proximidad de la temporada estival y la llegada del Jefe del Estado a Marivent, se hacía imprescindible dar una respuesta inmediata y poder dar satisfacción al servicio de mantenimiento y limpieza de aquel complejo porque así lo requería el interés general. Es evidente que el conflicto generado entre las partes supuso la total pérdida de confianza de la Administración en ese contratista y con ello quedó muy seriamente afectado el servicio de mantenimiento y limpieza, lo cual exigía acudir a un procedimiento de resolución contractual por incumplimiento del contratista, de forma que la Administración podía, entre tanto, acordar la suspensión de los efectos del contrato. En ese caso es preciso acordar levantamiento de un Acta donde consten los motivos y ello aparece en el expediente, al folio 492 del Tomo 2, Acta que lleva fecha de 6 de junio de 2012. En ella se explica como causa de esa suspensión el hecho de que la contratista no sólo ha incumplido sus obligaciones contractuales, sino que además, ha imputado a la Administración un presunto incumplimiento por no querer atender a unas facturas, facturando en ellas servicios no prestados. Además explica que se creó una situación deplorable en las puertas de Marivent adoptando esa parte una conducta totalmente contraria a la buena y la confianza mínima exigible entre las partes. Envió al complejo a empleados carentes de la documentación de seguridad exigible para entrar en el recinto, en un contrato donde la seguridad es absolutamente crucial y todo ello con el único propósito de buscar una cobertura que justificara una hipotética obstaculización de su función. En definitiva la situación creada y la trascendencia del servicio que debía realizarse y dispensarse, ya que es la residencia de verano del Jefe del Estado, permitía adoptar esa medida suspensiva y la tramitación inmediata de la resolución del contrato, lo que así se hizo".

La impugnación de la Resolución de 28 de junio de 2012 por la que se adjudica el nuevo contrato a un tercero la reputa más formal que sustantiva en tanto insiste en que no existía incumplimiento de su parte Respecto a la inexistencia se remite a lo ya dicho en los anteriores fundamentos jurídicos.

Y respecto a la coexistencia en el tiempo de dos contratos, el suscrito por la hoy recurrente que estaba suspendido desde el 9 de junio de 2012, y posteriormente fue resuelto en resolución de 15 de octubre de 2012, y el nuevo contrato suscrito con tercero el 28 de junio de 2012, esa coexistencia limitada en el tiempo, entiende no supone una contravención del ordenamiento jurídico al estar suspendido los efectos del primer contrato desde el 9 de junio de 2012 por lo que los intereses generales obligaban a dar respuesta inmediata para la satisfacción del interés público.

En el QUINTO analiza el resarcimiento de daños y perjuicios.

Expone que sobre los perjuicios derivados de la suspensión del contrato la parte reclama la suma de 5.571'93 euros que es el importe de los ingresos menos gastos que hubiera tenido durante el periodo a contar desde el 9 de junio de 2012 fecha en que se suspendió el contrato, hasta el 31 de julio de 2012 fecha de finalización de ese contrato.

Resalta que, conforme al artículo 203 -2 de la LCSP "Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste."

Subraya que para constatar ese "efectivo" perjuicio "es preciso demostrar, reclamándose los gastos de personal como aquí se reclaman, en primer lugar, el efectivo pago de los mismos, y además, que se acredite que ese personal no ha estado trabajando en otros empleos de esa misma empresa durante ese concreto periodo de tiempo. Nada de esto se ha demostrado en autos limitándose la parte a aportar unos cálculos, por lo que es claro que no se cumplen los requisitos exigibles para el derecho al cobro por ese concepto, ya que no ha demostrado la parte la existencia de perjuicios efectivamente sufridos por gastos de personal, derivados de la suspensión acordada por la Administración".

En cuanto a los daños y perjuicios derivados de la resolución por incompatibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados obviamente no procede, al no estimarse la pretensión de proceder la resolución del contrato por la causa prevista en el artículo 206 apartado g) de la LCSP , sino por causa de incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato por parte del contratista, prevista en el apartado f) del artículo 206 de la LCSP .

Tras lo cual en el SEXTO enjuicia la reclamación de las cantidades derivadas de la certificación de facturas impagadas 15.664'45 euros por el cálculo de los intereses moratorios por el retraso en el pago de facturas presentadas y ya pagadas por la Administración, 29.429'97 euros por facturas devueltas, por no haber descontado lo que denomina la Administración vacaciones disfrutadas no sustituidas, y facturas devueltas por servicios cuestionados a la recurrente y que insiste fueron ejecutados, cantidad que asciende según la actora a 94.175'43 euros.

"Frente a esas cantidades la demandada le reconoce solamente a la actora un importe pendiente de facturar de 19.272'71 euros frente a los 139.269'85 euros que de adverso pretende la actora. Todo ello sin perjuicio del pago del IVA que acreditare haber abonado en su día, y de los intereses moratorios correspondientes. (Folios 838 y siguientes correspondiente al expediente de la ampliación del recurso)

La recurrente no ha desvirtuado en periodo probatorio lo erróneo de esos cálculos.

En cuanto a los servicios no prestados es claro que siendo el precio del contrato por precios unitarios y no a tanto alzado obviamente solamente pueden reclamarse aquellos que se comprobare que hubieren sido específicamente realizados tal y como establece la Sentencia del TS de 22 de junio de 2005 .

Por todo ello reconoce el derecho a percibir la suma de 22.741'79 euros que es el importe de la cuantía de 19.272'71 euros importe pendiente de facturar, con más la suma de 3.469'09 euros en concepto de IVA al 18%, y los intereses moratorios correspondientes. No acepta la devolución del aval, dado el incumplimiento imputable al contratista ( artículo 88 de la LCSP ) .

Aduce la recurrente que, como exige el artículo 96.1 LJCA , las sentencias de contraste que se invocan llegan a pronunciamientos distintos que la sentencia recurrida sobre la base de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, en los términos en que el Tribunal Supremo ha entendido exigibles.

1. Sentencia recurrida.

   Se refiere al contrato de servicio de limpieza y mantenimiento del complejo de Marivent, formalizado el día 31 de julio de 2011, con finalización prevista el día 31 de julio de 2012. Resuelve, acumuladamente, los recursos interpuestos contra resoluciones de 4 de junio de 2012, que acuerda la finalización del expediente de resolución anticipada por mutuo acuerdo y la no admisión de la solicitud de resolución del contrato instada por la contratista conforme al artículo 206 g) de la LCSP .

   Circunscribe el recurso en cuanto resuelve el recurso interpuesto contra la resolución de 4 de junio de 2012, que acuerda la suspensión de la ejecución del contrato y el recurso interpuesto contra la resolución de 15 de octubre de 2012 que acordó la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista.

   Expone que en cuanto a la suspensión del contrato, la demanda formulada puso de relieve que no resulta procedente acordar la suspensión de los efectos del contrato cuando concurre el supuesto incumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista y que lo que en realidad pretendía la Administración al adoptar dicha medida era burlar los plazos y trámites necesarios para decretar la resolución del contrato con oposición del contratista. La sentencia entiende que el incumplimiento de la obligación asumida por el contratista de destinar determinados trabajadores al servicio de limpieza y mantenimiento del complejo de Marivent permite a la Administración acordar la suspensión de los efectos del contrato. Por lo tanto, admite que el incumplimiento de sus obligaciones por el contratista es causa de la suspensión del contrato.

   Aduce que en cuanto a la resolución del contrato, la demanda niega que se haya producido un incumplimiento esencial de las obligaciones del contratista. Sin embargo, la sentencia recurrida, atendiendo exclusivamente a que la recurrente no destinó al servicio contratado el número de trabajadores pactado, entiende que hay un incumplimiento esencial de las obligaciones asumidas por el contratista, que permite a la Administración resolver el contrato.

   Pone de relieve, que la sentencia recurrida en ningún momento afirma que el servicio de limpieza y mantenimiento del Complejo de Marivent no se hubiese atendido.

   Argumenta que la Administración contratante no dice se incumpliera la obligación de resultado sino el incumplimiento de no poner los medios personales estipulados para el logro de ese fin.

   Razona que si no hubiera atendido sus obligaciones en relación con la limpieza y mantenimiento del complejo residencial de Marivent, ni se le habrían adjudicado los sucesivos contratos, ni la Administración habría tardado casi cuatro años en requerir a mi mandante que cumpliera las obligaciones asumidas o en iniciar el procedimiento de resolución contractual.

   Sobre la resolución del contrato, la demanda negaba hubiera incumplido el contrato.

   Concluye que el necesario respecto a los hechos declarados probados por la sentencia recurrida determina que deba partirse de que los empleados que acudieron a realizar el servicio permanente de limpieza y mantenimiento no fueron más de 3. A su entender esta circunstancia no impide discutir, la calificación de "incumplimiento esencial" que realiza la sentencia recurrida, ya que la doctrina que contiene es contradictoria con la de las sentencias que se citan de contraste.

2. - Sentencias de contraste.

1. - En relación con la improcedencia de acordar la suspensión del contrato cuando concurre incumplimiento del contratista, la Sentencia núm. 24/2006 de 13 de enero en el Recurso contencioso-administrativo núm. 42/2003 .

2. - En relación con el carácter no esencial de la obligación de destinar determinados trabajadores al servicio de limpieza en este tipo de contratos, las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco n° 756/05 y 538/06, de 7 de noviembre de 2005 y 29 de septiembre de 2006 , respectivamente.

   A su entender, como exige la LJCA, existe una identidad sustancial entre los hechos, fundamentos y pretensión de estos recursos.

   Todas las sentencias invocadas resuelven recursos en materia contractual, lo que da lugar a una primera identidad.

   Aunque, por razones temporales, no todas las sentencias aplican la LCSP, tampoco esta circunstancia la reputa relevante, a tenor Sentencia Tribunal Supremo, de 7 de octubre de 2010 .

   Concluye que las sentencias de contraste resuelven litigios en los que se plantea el mismo debate jurídico que en el presente procedimiento: i) si, ante la concurrencia de un incumplimiento contractual del contratista, la Administración puede suspender los efectos del contrato; y ii) si en los contratos de limpieza, el mero hecho de no destinar a la ejecución del contrato el número de trabajadores o las horas pactadas constituye un incumplimiento esencial justificativo de la resolución del contrato por incumplimiento del contratista.

   La Sentencia núm. 24/2006 de 13 de enero, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección 3ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , resuelve un supuesto en el que, ante un incumplimiento contractual del contratista, la Administración acuerda la suspensión del contrato. La Sala aplica una doctrina que resulta contraria a la que aquí se combate: "si la demora en la ejecución de las obras está originada por incumplimientos del contratista, lo procedente no es acordar la suspensión de las obras, lo que carecería de todo sentido, sino en aplicación del artículo 96 de la LCAP imponerle a la Administración penalidades para que ejecute lo convenido o bien indistintamente optar por resolver el contrato por causa de tales incumplimientos del contratista ... pero no la suspensión de las obras, confirmando la tesis de que la suspensión de las obras por la Administración está pensada para los supuestos en que es ésta la que incumple el contrato".

   Ambas sentencias abordan la cuestión desde un punto de vista más global y una afirma y la otra niega que el incumplimiento del contratista permita a la Administración acordar la suspensión del contrato.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid aplica la Ley 13/1995, artículo 103 .

   En cuanto a la resolución por incumplimiento el artículo 112.g) consideraba causa de resolución del contrato "El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales".

   La sentencia recurrida aplica el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, cuyo artículo 220 tiene un tenor literal idéntico al del artículo 103 de la Ley 13/1995 .

   Por su parte, el artículo 223 f) considera causa de resolución f) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato".

   Sostiene que, la normativa aplicable en un supuesto y otro es idéntica, aunque se encuentre en textos legales diferentes por lo que existe la triple identidad exigida.

   También aprecia esta triple identidad con las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que abordan la posibilidad de considerar como incumplimiento del contratista aspectos distintos del propio objeto del contrato, que es la limpieza de un determinado edificio público.

   No considera relevante que en el caso de las sentencias de contraste se tratase de la prestación de un determinado número de horas de servicio de limpieza en cómputo diario, semanal o mensual y en la sentencia recurrida se tratase del número de trabajadores dedicado a ese mismo servicio.

   Tampoco reputa relevante el que las sentencias de contraste analicen la posibilidad de imponer penalidades ante ese supuesto incumplimiento y la recurrida la posibilidad de resolver el contrato por esa misma razón, pues lo que en ambos casos se plantea es si se ha producido un incumplimiento esencial que permita a la Administración reaccionar por cualquiera de los medios que la legislación establece.

3. - Contradicción en los pronunciamientos.

   Sobre la base de esta triple identidad, las sentencias de contraste llegan, a su entender, a pronunciamientos contradictorios con la sentencia recurrida.

4. - Infracción legal en que incurre la sentencia impugnada.

   Defiende que la doctrina correcta es la que contienen las sentencias de contraste.

   Objeta que el incumplimiento del contratista no es causa que permita a la Administración suspender los efectos del contrato, por lo que la sentencia recurrida infringe los artículos 212 y 220 LCSP .

   La LCSP, vigente en el momento de la celebración del contrato, regulaba la suspensión en el artículo 203, precepto incardinado en el Capítulo IV del Título I del Libro IV, dedicado a la modificación de los contratos. El incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato se regulaba, como una causa de resolución del contrato, en el artículo 206 f ).

   Aunque el artículo 203 no especifica en qué supuestos podía la Administración suspender el contrato, debe entenderse que, en cuanto un supuesto específico de modificación contractual, podía acordarse "por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en el título V del libro 1, y de acuerdo con el procedimiento regulado ene! artículo 195 " ( artículo 202 LCSP ).

   Ante la falta de definición legal, debe entenderse que la suspensión está pensada para aquellos supuestos en los que, por razones de interés público, la Administración no está interesada o no puede recibir la prestación. Obviamente, no será procedente suspender la ejecución del contrato en aquellos supuestos en los que ese interés público lo que demanda es, precisamente, que la ejecución del contrato se desarrolle con arreglo a lo convenido.

   Señala que la sentencia recurrida incide en la necesidad de dar cumplimiento al objeto del contrato justificando la suspensión de la ejecución del contrato en una circunstancia -la necesidad de cumplirlo- que es justo la contraria a la que se consigue con tal medida.

   Aduce que con carácter general, entre las medidas que la Administración puede adoptar en caso de incumplimiento del contratista no se encuentra la suspensión del contrato sino requerir al contratista para que el cumpla correctamente el contrato, imponerle penalidades o resolver el contrato ( artículo 196 LCSP ).

   Argumenta que la jurisprudencia ha concretado los efectos del incumplimiento de las obligaciones por el contratista y, entre ellos, no se encuentra la posibilidad de acordar la suspensión del contrato. Así en Sentencia de 21 de julio de 2011, dictada en el recurso de casación número 110/2009 , afirma que "si la demora en la ejecución obedeciera a causa imputable a aquél (al contratista), de acuerdo con el artículo 95.3 del TRLCAP, la regla general es que la Administración puede optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias que en él se establecen".

   Recalca que aquí la cláusula 25.5 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares permite a la Administración optar entre la resolución del contrato y la imposición de penalidades, pero en ningún caso suspender la ejecución del contrato.

   Defiende que, dada la duración del contrato, que finalizaba el día 31 de julio de 2012, y la fecha en que se acuerda la incoación del procedimiento de resolución, 4 de junio de 2012, la Administración no habría podido proceder a la resolución del contrato antes de la finalización. Por ello, optó por la solución de suspender el contrato y adjudicarlo a un tercero, obviando las garantías que la legislación reconoce al contratista y consiguiendo un resultado fraudulento.

   Entiende que la ulterior tramitación del procedimiento de resolución no puede sanar los vicios procedimentales en que había incurrido la Administración al resolver el contrato, sin ninguna garantía, al proceder a la suspensión y adjudicación que, de hecho, tuvieron los efectos de la resolución, sin ninguna de las garantías legalmente previstas. Cuando la Administración acordó resolver el contrato, ya había excedido el plazo de duración del contrato, cuya finalización estaba prevista para el 31 de julio de 2012.

2. - Considera que la obligación de destinar un número concreto de trabajadores en este tipo de contratos no es esencial a los efectos del artículo 206 f) LCSP , que resulta infringido por la sentencia recurrida.

   Dice que el objeto del contrato suscrito era la limpieza y mantenimiento del Complejo residencial de Marivent, por lo que establece una obligación de resultado, no de medios.

   Expone que la ejecución de los dos primeros contratos no planteó problema alguno pero posteriormente, la Administración declara lesivas el acta de recepción y la resolución que aprueba la liquidación final.

   Reputa difícil creer que si hubiera incumplido, desde el primer momento, la obligación que constituye el objeto del contrato, la Administración no hubiese reaccionado inmediatamente y, por el contrario, le adjudicase nuevos contratos.

   Reseña que el artículo 10 LCSP define los contratos de servicios como "aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro" El resultado que se persigue mediante el contrato litigioso no es la "cesión de trabajadores", sino la "limpieza y mantenimiento".

   Objeta a la sentencia que al elevar al carácter de esencial la obligación de poner a disposición de la Administración un número determinado de trabajadores, está convirtiendo, sin justificación alguna, el contrato de "limpieza y mantenimiento" en una especie de contrato mixto del artículo 12 LCSP , que contendría prestaciones correspondientes a dos clases distintas de contratos: de limpieza y de puesta a disposición de trabajadores.

   Manifiesta que el artículo 206 f) LCSP considera causa de resolución "El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato", por lo que no es suficiente que el contratista haya incumplido una obligación, sino que se exige que los pliegos o el contrato califiquen como esencial esa obligación.

   Arguye que la cláusula 25.5, del pliego dispone que "En caso de que el contratista realizase defectuosamente el objeto del contrato, o incumpliese el compromiso de dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para hacerlo, a que se refieren las cláusulas 5.2 y 14.1. 1.f y la letra F.5 del Cuadro de características del contrato de este Pliego , el órgano de contratación podrá optar por resolver el contrato con confiscación de la garantía constituida, o bien imponer una penalización económica proporcional a la gravedad del incumplimiento, en una cuantía que no podrá alcanzar el 10% del presupuesto del contrato".

   Tras ello opone que dicha cláusula en que se fundamenta la sentencia no concreta los medios materiales o personales que se obliga a adscribir el contratista. Defiende que ninguna de estas cláusulas obliga a la Administración a adscribir un número mínimo de trabajadores.

   Concluye que el error en que incurre la sentencia se debe a una mala práctica, muy extendida en la contratación administrativa, de aprobar un "modelo de pliego de cláusulas administrativas particulares" que rige para un determinado tipo de contratos (en este caso "Modelo de Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para los contratos administrativos de servicios mediante procedimiento negociado sin publicidad") en lugar de aprobar un pliego de cláusulas administrativas para cada uno de los contratos administrativos, como imponía el artículo 99 LCSP al aprobarse el "modelo de pliego" en cuestión.

   Dice que en el caso de los medios personales o materiales, el "Cuadro de Características" deja vacío el espacio destinado a concretar si, "Además de la solvencia o clasificación indicadas, se exige adscribir a la ejecución del contrato, como mínimo, los medios personales y/o materiales siguientes". Y, lo que es más importante: Apartado F.5. Concreción de las condiciones de solvencia. Carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el art. 206.f NO.

La administración autonómica pide su inadmisión por ausencia de la relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada conforme al art. 97.1. LJCA y la jurisprudencia que lo interpreta ( Sentencia 11 de junio de 2013, recurso 4423/2012 y 14 de enero de 2014, recurso 1342/2012 ).

Afirma que si la recurrente hubiera cumplido con la carga procesal que impone el art. 97.1 de la LJCA , se hubiera podido observar que las circunstancias y los motivos de decidir expuestos en las sentencias de contraste son distintos de los de la ahora recurrida, por lo que no hay una respuesta judicial diferente frente a situaciones sustancialmente iguales.

Resume así el supuesto de hecho, fundamento y pretensiones de la Sentencia que se recurre.

La recurrente y la Administración de la Comunidad Autónoma de las lles Balears suscribieron, el 1 de agosto de 2011, un contrato de servicios para la limpieza y el mantenimiento del complejo residencial de Marivent.

La normativa de aplicación al contrato era la LCSP.

Entre las características de ese contrato hay que destacar, por la relevancia que tiene en el fallo de la Sentencia y en lo que ahora se recurre:

- Que el precio del contrato no era a tanto alzado, sino que se fijó por precios unitarios.

- Que la contratista tenía que ejecutar dos tipos de servicios: Uno permanente, que debía realízarse de manera constante durante todo el año por 4 personas de mantenimiento y 3 de limpieza. Uno variable, en función de las estancias de la Familia Real en Marivent.

Durante la ejecución del contrato, la Administración constató que Lireba Serveis Integrats SL estaba prestando el servicio, en la parte permanente, tan sólo con 3 trabajadores de mantenimiento. Y ello a pesar de que facturaba las 7 personas previstas en los pliegos. Con el agravante, además, de que en las facturas mensuales que Lireba enviaba a la Consejería se hacía constar expresamente la mención a 4 empleados de mantenimiento y 3 de limpieza, como si ese número de personas hubiera ido efectivamente a trabajar.

Esta ejecución real del servicio, inferior a la prevista contractualmente y facturada, constituía un incumplimiento claro del contrato y los pliegos firmados, que la Administración constató además que se había venido realizando también en los contratos anteriores firmados en los años 2007 y 2009.

La reacción de la Administración, además de poner los hechos en conocimiento de la Fiscalía Superior de las llles Balears, fue suspender la ejecución del contrato e iniciar procedimiento de resolución del mismo por incumplimiento culpable del contratista, que posteriormente se llevó a cabo con informe favorable del Consejo Consultivo de las Illes Balears.

El Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears declara que tanto la suspensión del contrato, como su posterior resolución por incumplimiento culpable del contratista, son ajustadas a derecho.

Ninguna de estas notas se dan, ni tan siquiera por aproximación, en las Sentencias que se citan como de contraste, que resuelven situaciones muy diferentes:

1. Sentencia núm. 24/2006, de 13 de enero, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que confirma una Resolución de la Dirección General de Tráfico del Ministerio del Interior, de fecha 5 de noviembre del año 2002, por la que se dispuso la resolución del contrato denominado "Obras de construcción de oficina y garaje para el Destacamento de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil en Loja (Granada), expediente número 0-18-60047-6", con incautación de la fianza constituida e indemnización de daños y perjuicios a la Administración en la medida que excedan de la fianza incautada.

   No percibe la identidad pretendida pues no se refiere a un contrato de servicio, sino de obra y la normativa aplicable es la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP) y no la LCSP.

   Pero además el supuesto de hecho no se parece al de autos, puesto que en la Sentencia de contraste se analiza la resolución de un contrato de obra por la demora en la ejecución en la que incurre el contratista.

   Finalmente objeta que la recurrente afirme que el TSJ de Madrid fije como doctrina que no se puede suspender un contrato cuando concurre incumplimiento del contratista.

2. Sentencias núm. 756/2005, de 7 de noviembre , y núm. 536/2006, de 29 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que se enjuician las penalidades impuestas por la Agencia Tributaria a la empresa que prestaba el servicio de limpieza de sus instalaciones.

   Recalca que nada tiene que ver con el supuesto de la Sentencia que se recurre en casación, que trata la suspensión y resolución de un contrato administrativo por incumplimiento de las obligaciones esenciales del contratista.

   Subraya que el incumplimiento que la AEAT achacaba al contratista, era sólo sobre un determinado número de horas en las que no se había ejecutado el servicio.

   Señala que el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco anula las penalidades por el hecho de que la obligación presuntamente infringida no aparecía recogido en el contrato.

   Recalca que no es lo que ha ocurrido en el caso de autos en que la recurrente sí venía obligada expresamente a prestar el servicio con un número determinado de trabajadores previsto en los pliegos y el contrato tal como hecho probado recoge la Sentencia que se recurre (fundamento segundo).

   De lo anterior deduce que ninguna de las tres sentencias de contraste que se proponen refiere supuestos de hecho ni tan siquiera parecidos.

   Además manifiesta que la normativa de aplicación no era la misma. En las sentencias de contraste las normas que regían la contratación eran la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Mientras que en la Sentencia recurrida se aplica la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

   Defiende que tampoco los tipos de contrato son homogéneos, por lo que no hay en absoluto identidad de litigios.

   No se da la contradicción ontológica que exige la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2000 (recurso 3520/1995 ) para la admisión del recurso:

   Objeta que la recurrente confunde el recurso de casación pan la unificación de doctrina con el recurso de casación ordinario.

   Sobre la suspensión del contrato objeta que de contrario se afirma que "la sentencia recurrida infringe los artículos 212 y 220 LCSP ". Reputa evidente que estos preceptos, que regulan la comprobación del replanteo y las causas de resolución del contrato de obras, no tienen nada que ver con el supuesto de autos.

   Reputa evidente que la Administración podía ejercitar la facultad de suspensión del contrato, si atendemos a las circunstancias concurrentes. La Consejería no podía permitir que una empresa que había facturado por servicios no prestados 539.491,18 euros desde 2007, en una actitud absolutamente contraria a la buena fe, y que además pretendía saltarse los protocolos de seguridad de la Casa del Rey en el acceso a las instalaciones, enviando personal al recinto sin obtener las autorizaciones correspondientes, continuara al frente del servicio de limpieza y mantenimiento del Palacio de Marivent.

   Insiste en que la recurrente no puede combatir los hechos probados en la Sentencia, lo cual está vedado en este recurso de casación. Puesto que la Sentencia declara probado que la contratista estaba obligada a ejecutar el servicio con siete trabajadores, y que lo hizo sólo con tres, es indiscutible que el incumplimiento afectó de manera esencial al contrato.

   Arguye que la Jurisprudencia ha reiterado que para apreciar un incumplimiento bastante para la resolución contractual es suficiente con que afecte de manera clara a la prestación principal. Así el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 octubre 1999 (RJ\2000\1393).

   Defiende que en el supuesto de autos el incumplimiento era esencial, al prestarse el servicio con menos de la mitad de los trabajadores exigidos en el contrato. Concurría, pues, la causa de resolución prevista en el art. 206 0 de la Ley 30/2007 yen las cláusulas 22.1, 25.5. y 25.6 del Pliego de cláusulas administrativas.

Constituye exigencia reiterada de este Tribunal para entrar en el examen de los argumentos esgrimidos al amparo del recurso de casación para la unificación de doctrina que, como expresa el art. 96.1 LJCA 1998 , entre la sentencia que constituye su objeto y las aportadas de contraste concurran "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" pero "se hubiera llegado a pronunciamientos distintos".

Triple identidad que habrá que examinar si se produce o no, ya que caso de no concurrir el recurso deberá ser desestimado.

Por el contrario si se cumplen tales presupuestos, conforme al art. 98.2 LJCA 1998 , deberá estimarse el recurso, casar la sentencia objeto de recurso y resolver el debate planteado con pronunciamientos ajustados a derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida.

Pero, además de la triple identidad deberá cumplirse lo preceptuado en el art. 97 LJCA 1998 , es decir efectuar una exposición razonada de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida a fin de que por este Tribunal se establezca cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto.

De no efectuarse la antedicha exposición razonada de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida se declarara la inadmisibilidad del recurso ( Sentencia de 17 de setiembre de 2013, recurso de casación 1268/2012 ).

Asimismo es esencial manifestar que el examen se centrara respecto de aquellas sentencias que no solo han sido aportadas sino que, además como es preceptivo en este tipo de recurso, se ha argumentado respecto a la concurrencia de la concurrencia de la triple identidad poniendo de relieve la contradicción entre la sentencia impugnada y la de contraste.

Por ello se dará lugar al recurso cuando se repute como criterio acertado el de la sentencia antecedente, no cuando la tesis correcta sea la contenida en la sentencia que se impugna ( Sentencia de 29 de junio de 2005, rec. casación unificación doctrina 246/2004 , con cita de otras anteriores).

Todo ello sin olvidar que la finalidad de este recurso no es corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada, sino reducir a la unidad criterios judiciales dispersos y contradictorios, fijando la doctrina legal al hilo de la cuestión controvertida ( Sentencia 10 de febrero de 1997, recurso de casación unificación doctrina 4432/93 , con cita de otras anteriores).

También se ha insistido por este Tribunal que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario ( Sentencia de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 con cita de otras muchas).

Debe añadirse que la contradicción ha de darse respecto de las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional contencioso administrativo pues no cabe respecto del Tribunal Constitucional (Sentencia 14 de febrero 2011, rec. unificación de doctrina 245/2008 ). Tampoco respecto de las emanadas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia 25 de marzo de 2002, recurso 2295/2001 ).

No es posible respecto de sentencias del orden social ( Sentencia 28 de septiembre 2007, recurso de casación 40/2005 ), o de la jurisdicción civil ( Sentencia 25 de marzo de 2013, recurso de casación 3993/2012 ). Como dice la Sentencia de esta Sala de 23 de febrero de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 333/2004 , luego reiterada en el Auto de la Sección Primera de esta Sala de 22 de abril de 2010, recurso de queja 248/2009 , ante la existencia de pronunciamientos contradictorios entre distintas jurisdicciones no es "concebible que el conflicto lo zanjase esta Sala en exclusiva".

Expuesto el marco del recurso para la unificación de doctrina resulta patente que el recurso debe ser inadmitido por varias razones .

El recurso no se articula siguiendo las exigencias debidas en un recurso para la unificación de doctrina sino como casación ordinario como evidencia lo expuesto en los precedentes fundamentos.

Tal cual opone la recurrida no procede a mostrar la triple identidad exigida por la norma procesal analizada en el fundamento anterior pretendiendo una interpretación laxa de la identidad aquí exigible.

La recurrente se limita a insistir en que cumplió y no procedía la suspensión del contrato cuando de los hechos declarados probados se constata no aportó el número de empleados a que obligaba el contrato..

Pretende reabrir el debate sobre la naturaleza del incumplimiento no calificándolo como esencial a su entender, sin poner de manifiesto lo exigido en un recurso de esta naturaleza.

No muestra la coincidencia de los hechos que le conciernen con los reflejados en las sentencias aducidas cuya parte nuclear ha expuesto certeramente la administración autonómica subrayando se trata de un contrato de obras, la del TSJMadrid, ajeno a lo aquí cuestionado, y si bien las del TSJ País Vasco se refieren a contratos de servicios focalizan su razón de decidir en el incumplimiento de un determinado nº de horas y no en la ausencia de prestación del servicio por un concreto número de trabajadores, hecho aquí incuestionable.

Pero tampoco muestra la coincidencia en cuanto a las pretensiones deducidas en una y otras causas, absolutamente dispares como se colige de lo reflejado mas arriba.

También hemos expuesto en fundamento anterior que, además de la triple identidad, debe cumplirse lo preceptuado en el art. 97 LJCA .

La parte recurrente ha de efectuar una exposición razonada de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida a fin de que por este Tribunal se establezca cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto.

Actuación asimismo ausente en el escrito del recurso. No basta con indicar que la doctrina correcta es la de las sentencias de contraste, máxime cuando no se justifica esa triple identidad como se concluye en sus enunciados.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima".

Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 6.000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,