STS, 23 de Enero de 2015

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso el día 19 de junio de 2013, contra el Real Decreto 285/2013, de 19 de abril, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Miño-Sil, publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 20 de abril de 2013.

Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En este escrito de demanda, presentado el día 21 de diciembre de 2013, se solicita que se estime el recurso, se anulen los caudales ecológicos, caudales generadores y tasas de cambio establecidos en el anexo 6. Declarándose la nulidad de los artículos 20.5, 21.2, 23.3, 23.4, y 25, 27.1.2º, 44.3 en sus incisos a), b, i, k), 50, 53,1 y 55.4 del plan impugnado.

Habiéndose dado traslado a la Administración General del Estado del escrito de demanda, por el Abogado del Estado se presenta escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.

Solicitado el recibimiento a prueba, mediante Auto de 6 de febrero de 2014 se acuerda recibir el proceso a prueba, y se admiten las pruebas propuestas, que se practicaron según el resultado que obra en las actuaciones.

Evacuado el correspondiente trámite de conclusiones por ambas partes, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 7 de enero de 2015, fecha en la que comenzó la deliberación que continuó en días sucesivos.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La impugnación del Real Decreto 285/2013, de 19 de abril, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Miño-Sil, se fundamenta en el grave quebranto que la regulación de los caudales ecológicos produce en los 13 aprovechamientos hidroeléctricos que la recurrente, Gas Natural SDG, S.A., tiene en esa demarcación hidrográfica. Son las centrales de Belesar, Os Peares, Velle, Castrelo, Frieira, Albarellos y As Conchas. Y las relativas a masas naturales Cameija, Cabanelas, Salas, Mao-Leboreiro, Etrada-Regueiro, y Vil-Regueiro.

Se sostiene, en el escrito de demanda, que las masas afectadas por el plan impugnado que son once, ocho de las cuales, según señala la recurrente en base a la prueba, está acreditado que están en buen estado y respecto de las tres restantes están previstas actuaciones de saneamiento para mejorar calidad química de las mismas. Por ello, y partiendo de carácter finalista de dichos caudales ecológicos, se concluye que los caudales de este tipo que fija el plan impugnado son muy superiores a los existentes para las masas de aguas que ya están en buen estado. También se añade que los caudales ecológicos no han sido concertados con los afectados y su implantación es inviable. Además, se indica que el modo establecido para implantar tales caudales es contrario a la seguridad jurídica y al artículo 65 del TR de la Ley de Aguas , ya que, en definitiva, se está modificando el régimen concesional. En fin, se sostiene que el plan impugnado no es un reglamento de ejecución de la Ley de Aguas, para, sin la habilitación correspondiente, desplazar la regulación de la ley, desglosando su examen respecto de cada precepto cuya nulidad se postula.

Por su parte, el Abogado del Estado aduce, en su escrito de contestación, la inadmisibilidad del recurso, con invocación del artículo 69 b) de la LJCA , porque no se le ha dado traslado de los documentos que acreditan que la recurrente ha tomado el correspondiente acuerdo corporativo para interponer el recurso.

Respecto de la cuestiones de fondo se alega que aunque las masas de agua se encuentren en buen estado, ello no excluye la fijación de los adecuados caudales ecológicos, pues ha de prevenirse el deterioro de las aguas. En el proceso de elaboración del plan, se afirma, se han realizado actuaciones propias de la concertación, lo que sucede es que se ha concluido sin acuerdo. Por otro lado, se indica que no afecta a la legalidad del plan que pueda haberse ocasionado un perjuicio que pudiera se indemnizable en el correspondiente procedimiento. En fin, se añade que el plan no ha desplazado la aplicación de la ley y que los preceptos cuya nulidad se sostiene no incurren en los vicios normativos que se denuncian.

Planteados en los expresados términos el debate procesal, debemos abordar, con carácter preferente, la cuestión de orden procesal que suscita el Abogado del Estado en su escrito de contestación sobre la eventual falta de aportación del acuerdo societario por la mercantil recurrente.

Esta objeción procesal no puede prosperar, en primer lugar, porque se aduce con carácter preventivo lo que ya sería suficiente para su desestimación. Así es, aunque se indica que no se le ha dado traslado de los documentos que acrediten que se ha tomado el acuerdo corporativo necesario para interponer el recurso contencioso administrativo, lo cierto es que la recurrida tiene acceso a las actuaciones para comprobar los extremos precisos para realizar adecuadamente su contestación a la demanda y ejercitar la defensa de la Administración. Y, en segundo lugar, porque lo cierto es que la mercantil recurrente acompañó, a su escrito de interposición del recurso, escrito en el que recoge que en el Consejo de Administración de la mercantil recurrente, celebrado el día 26 de junio de 2009, decidió la interposición de recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 285/2013, de 19 de abril, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Miño-Sil.

Respecto de los motivos de impugnación, plantea la recurrente, la nulidad de los caudales ecológicos para las masas de agua afectadas por los aprovechamientos de Gas Natural. Sostiene que el régimen de caudales ecológicos no puede imponerse cuando se trate de aguas que están en buen estado.

Esta causa de nulidad de la fijación de los caudales ecológicos no puede prosperar, porque la finalidad de la determinación de estos caudales medioambientales no es sólo recuperar aguas que aparecen deterioradas, sino evitar que se deterioren las que se encuentran en buen estado.

Recordemos que, con carácter general, los caudales ecológicos son definidos por el TR de la Ley de Aguas, ex artículo 42.1.b).cŽ), párrafo segundo , como " los que mantiene como mínimo la vida piscícola que de manera natural habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera ".

Pues bien, el alcance de esa definición legal de los caudales ecológicos está en relación con el párrafo primero de ese mismo artículo 42.1.b).cŽ), cuando se refiere, como uno de los contenidos necesarios de los planes hidrológicos, dentro de la descripción general de los usos, presiones e incidencias antrópicas significativas sobre las aguas, a la " conservación y recuperación " del medio natural a cuyo efecto se determinan estos caudales medioambientales. Es decir, que se trata no sólo de recuperar los que se han deteriorado, sino también de conservar los que se encuentran sanos. Sólo tiene sentido conservar, evitando por tanto el deterioro, de aquello que se encuentra en buen estado.

Es más, los caudales ecológicos son una clara restricción, como expresamente reconoce el TR de la Ley de Aguas (artículo 59.7 ) al regular las concesiones administrativas, que se impone con carácter general a los sistemas de explotación. Esa finalidad, en la fijación de los caudales ecológicos, de mantener de forma sostenible la funcionalidad y estructura de los ecosistemas acuáticos y el buen estado de las aguas se encuentra también en la regulación reglamentaria que establece el artículo 18 del Reglamento de Planificación Hidrológica .

Además, entre los objetivos medioambientales que fija el TR de la Ley de Aguas se encuentra, tanto para las superficiales como para las subterráneas, prevenir o evitar el deterioro de las aguas (artículo 92 bis a / aŽ y b/ aŽ). Teniendo en cuenta que entre los objetivos de la protección se encuentra " prevenir el deterioro" , " proteger" y "mejorar" el estado de los ecosistemas ( artículo 92 a /), y "proteger", "mejorar" y "regenerar" todas las masas de agua superficial (artículo 92 bis). Ni que decir tiene que la mejora de las masas de agua, tras citar la prevención y la protección, se refiere a aquellas que no están deterioradas pero precisan incrementar su protección medioambiental.

En consecuencia, la determinación de los caudales ecológicos no se encuentra reservada únicamente, como sostiene la recurrente, a los caudales que se encuentran deteriorados.

La falta de concertación también se invoca como una causa de nulidad del plan impugnado, pues se señala que el régimen de caudales ecológico ha de hacerse mediante la concertación.

No podemos entender vulneradas las normas que integran el régimen jurídico sobre la elaboración de los planes hidrológicos que viene establecido, esencialmente, por el TR de la Ley de Aguas de 2001 ( artículo 41) y por el Reglamento de Planificación Hidrológica aprobado por RD 907/2007, de 6 de julio (artículo 18 ), por el plan, por las razones que seguidamente exponemos.

Esta Sala comparte, en términos generales, la importancia que expresa la recurrente sobre las técnicas de concertación y otras que favorecen la conjunción y confluencia de voluntades. Sucede, sin embargo, que en el procedimiento de elaboración del plan se realizó la concertación a que se refiere el artículo 41 del TR de la Ley de Aguas , porque se llevó a cabo, por lo que hace al caso, una reunión con los representantes del sector energético, la Dirección General de Agua y la Oficina de Planificación Hidrológica de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil respecto de los caudales ecológicos.

La falta de acuerdo, o la discrepancia que persiste tras las iniciativas tendentes a la concertación, no equivale a la ausencia de las mismas. Las técnicas de concertación afectan a la metodología seguida en el procedimiento de elaboración, que demanda que se propicie la confluencia de voluntades, pero no exige ni impone un resultado concreto, un acuerdo. Interesa recordar a estos efectos que la planificación hidrológica es una decisión que corresponde a la Administración, a su cúspide: el Gobierno, que aprueba los planes en los "términos que estime procedentes en función del interés general " ( artículo 40.5 del TR de la Ley de Aguas ). Y si bien ha de respetar las normas correspondientes a su elaboración, sin embargo no puede dejar de resolver lo que proceda al socaire de no haber tenido éxito la deseable concertación con un sector afectado, permitiendo por esa vía un bloqueo al ejercicio de sus potestades administrativas.

Además, esta Sala ha declarado al respecto de la concertación, en un caso similar al examinado , que la <<la planificación hidrológica es una competencia decisoria de las Administraciones Públicas que esta al servicio de las estrategias y planes sectoriales que sobre los distintos usos éstas establezcan (art. 40 del TRLA), de forma que cualquiera que sea la intensidad del llamamiento a los interesados en el uso de las aguas a participar en los procedimiento se planificación, de ningún modo esta participación puede considerarse que sustraiga la plena potestad de decidir que en el tema corresponde a la Administración como titular del dominio público hidráulico y por eso no cabe en ningún caso calificar de consenso a lo que constituye una simple llamada que la Administración se hace a sí misma en el punto de la Instrucción reseñado para alcanzar el mejor grado de conocimiento con el fin de preservar los caudales ecológicos con el menor detrimento posible de los existentes derechos de uso del agua, pero residenciando siempre la decisión final en manos de la Administración. (...) Lo que no quiere decir que su resolución pueda ser arbitraria o carente de control. Precisamente los parámetros de ese control los encontramos explícitos en el texto que antes hemos reproducido del artículo 40 del TRLA, por lo que habrá de ser denunciado y probando que no se satisfacieron por la Administración los objetivos generales descritos en el precepto como, en su caso, podría ser controlada su decisión por los Tribunales, pero no invocando una capacidad de consenso a los titulares de intereses particulares que cercene la genérica aptitud de la Administración para planificar en función de los intereses generales.>> STS de 2 de julio de 2014 (recurso contencioso administrativo nº 328/2013 ).

Tampoco resulta acreditada, en los términos que desgrana la recurrente que la determinación de los caudales ecológicos resulten inviables desde el punto de vista técnico, económico o social.

En fin, recordemos que el artículo 18 del Reglamento de Planificación Hidrológica establece que el proceso de implantación del régimen de caudales ecológicos se desarrollará conforme al proceso de concertación que tendrá en cuenta los usos y demandas existentes Este " proceso de concertación deberá ser previo a la inclusión del régimen de caudales en el plan hidrológico ", según apunta el apartado 3.4.6 de la Instrucción de Planificación Hidrológica, aprobada por Orden 2656/2008, de 10 de septiembre, cuando el " régimen de caudales ecológicos condicione las asignaciones y reservas del plan hidrológico ", pues en este nivel la concertación abarcará la información, consulta pública y participación activa. Ahora bien, " en el resto de los casos ", añade la citada Instrucción, el proceso de concertación " será posterior a la propia redacción del Plan ", y abarcará sólo dos niveles el de información y el de consulta pública.

Pues bien, de un lado, la parte no invoca ni justifica, a los efectos de la aplicación de la citada norma de la Instrucción, que el supuesto de que se trata condicione las asignaciones y reservas del plan hidrológico, lo que determina su carácter previo o posterior al plan según la Instrucción que, por cierto, fue aprobada por una orden ministerial y, por tanto, su parte normativa no puede imponerse a la contenida en el plan que ha sido aprobado por Real Decreto.

Además de esta falta de justificación, debe reconocerse que ya se anuncia en el año 2010 la consulta pública, y en el año 2011 se formularon alegaciones por la mercantil recurrente que fueron respondidas en fecha 29 de noviembre de 2011. Igualmente se celebró la reunión constitutiva del Consejo de Agua de la demarcación, en fecha 31 de mayo de 2012, para realizar el informe preceptivo del plan. Reunión en la que los representantes de las hidroeléctricas, entre las que se encontraba la recurrente, expresaron su posición en contra del plan. En el informe del representante de la Confederación en el Consejo se expresa que la concertación " para las concesiones existentes está abierto " y que respecto de los caudales ecológicos se ha seguido una rigurosa metodología, y manifiesta su intención de seguir avanzando en el proceso de concertación.

Pero es que, también, la propia recurrente reconoce, en el escrito de conclusiones presentado en el recurso contencioso administrativo nº 360/2013, que se ha llevado a cabo en este caso, relativo al Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Miño-Sil, el correspondiente proceso de concertación.

De modo que en la elaboración del plan no se ha prescindido de la concertación pues en el expediente administrativo hay muestras evidentes de ello, lo que sucede, como antes señalamos y ahora insistimos, es que las iniciativas, reuniones u otras fórmulas por las que se canaliza y expresa la concertación no han tenido un resultado positivo, que es algo bien distinto. Esta falta de éxito en la concertación o el indefinido alargamiento del mismo, que postula la recurrente, impide que pueda considerarse la concurrencia de una nulidad plena.

Por otro lado, se aduce, como causa de nulidad del plan, la infracción de la seguridad jurídica y del artículo 65 del TR de la Ley de Aguas , pues se señala que la determinación de los caudales ecológicos, cuando reducen el caudal concesional disponible para el aprovechamiento, es una limitación singular del derecho concesional.

En relación con la incidencia que la vigencia de un nuevo plan tiene sobre las concesiones administrativas ya existentes a su entrada en vigor, como señalamos en nuestra Sentencia de 11 de julio de 2014 (recurso contencioso administrativo 329/2013 ), habrá de estarse al correspondiente procedimiento de revisión concesional, pues no puede sustanciarse mediante la impugnación del nuevo plan hidrológico.

El alegato de la mercantil recurrente sobre la limitación singular que comporta el plan respecto de la implantación de los caudales ecológicos que se fijan en el mismo, resulta prematuro, toda vez que no toma en consideración que en las concesiones administrativas se otorgan, teniendo en cuenta que la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos, sin que el título concesional garantice la disponibilidad de los caudales concedidos ( artículo 59.2 del TR de la Ley de Aguas ).

Es cierto que los caudales ecológicos o demandas ambientales no tendrán el carácter de uso, a tenor del artículo 59.7 del TR de la Ley de Aguas , pues deben considerarse como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación. Pero sucede que el plan no dispone, ni podría hacerlo, los supuestos sujetos o no a indemnización, o determinar el tipo de limitación que acarrea la indemnización. Por ello el citado artículo 59.7 declara que los caudales ecológicos, que se han de fijar en el plan hidrológico según los estudios específicos, se consideran " una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación ".

Conviene recordar, como antes señalamos y ahora viene a colación reiterar, que los caudales ecológicos mantienen como mínimo la vida piscícola que de manera natural habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera, según dispone el artículo 42.1 del TR de la Ley de Aguas . De modo que el discurso de la recurrente en este punto resulta anticipado porque lo que se pretende, al socaire de las infracciones que denuncia, es que esta Sala determine, con carácter general y abstracto --desvinculado de la impugnación de los supuestos de revisión de las concesiones--, los casos en los que ha de considerarse una limitación singular digna de ser indemnizada. Esta cuestión ha de suscitarse y resolverse, a tenor de los artículos 65.3 y 65.1.c) del TR de la Ley de Aguas , cuando se impugne la revisión de cada concesión administrativa.

En fin, conviene tener en cuenta que la previsión de dicho artículo 65 es una excepción a la regla general, pues los planes hidrológicos son públicos y vinculantes, sin perjuicio de su actualización o revisión, " y no crearán por sí solos derechos a favor de particulares o entidades, por lo que su modificación no dará lugar a indemnización, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 65 " ( artículo 40.4 del TR de la Ley de Aguas ).

Se alega que el plan hidrológico no es un reglamento de ejecución de la ley, por lo que son nulas las normas que, sin habilitación específica, desplazan regulaciones generales de la legislación de aguas.

Esta Sala coincide con la afirmación de que no estamos ante un reglamento de ejecución del TR de la Ley de Aguas. Ahora bien, los planes hidrológicos tienen, entre sus contenidos, un contenido normativo innegable, pues sus determinaciones son normas de valor reglamentario, pero no son reglamentos ejecutivos del TR de la Ley de Aguas. Son instrumentos de planificación hidrológica, en un ámbito territorial limitado que coincide con la demarcación hidrográfica ( artículo 40.3 del TR de la Ley de Aguas ). Y que legalmente tienen establecido el modo de elaboración ( artículo 41 del TR de la Ley de Aguas ) y un contenido necesario que se describe en el artículo 42 de la expresada Ley .

Si bien, tradicionalmente, a tenor de nuestra jurisprudencia, por todas, Sentencia de 24 de julio de 2003 (recurso de casación nº 1417 / 2000), para la identificación del reglamento ejecutivo, se ha utilizado, esencialmente, dos concepciones: una material, comprendiendo en el concepto aquellos Reglamentos que de forma total o parcial "completan, desarrollan, pormenorizan, aplican o complementan" una o varias leyes, entendidas éstas como normas con rango de ley, lo que presupone la existencia de un mínimo contenido legal regulador de la materia; y otra formal, dando cabida a los Reglamentos que ejecutan habilitaciones legales, con independencia de cualquier desarrollo material . Si bien esta diferenciación ha sido realizada por contraposición a los reglamentos independientes.

En este caso, insistimos, no estamos ante un reglamento ejecutivo ni independiente, se trata simplemente de una expresión de la planificación hidrológica que tiene un contenido normativo que ha de ser cumplido en sucesivos actos de aplicación en el ámbito de cada demarcación.

En atención a lo expuesto en el fundamento anterior, debemos añadir que las normas que cita la recurrente, artículos 20 , 21 , 23 , 25 , 27 , 53 , 55.4, del plan impugnado, no contradicen, ni desplazan, las regulación que establece el TR de la Ley de Aguas , el Reglamento de Dominio Público Hidráulico o el Reglamento de Planificación Hidrológica, a cuyos contenidos también han de sujetarse las normas del plan.

Todas las normas que se consideran nulas lo que hacen es concretar, especificar, aclarar o detallar, en el ámbito al que se refiere el plan, lo dispuesto por las superiores normas legales y reglamentarias citadas. Es el caso de la norma sobre el cumplimiento de los caudales ecológicos prevé el artículo 25 del Plan.

Por otro lado, mas parece, a juzgar por algunas alegaciones que se esgrimen en este punto, que lo que se pretenda, con infracciones alegadas, sea situar al clausurado de las concesiones administrativas (en el caso de la impugnación de los artículos 20 , 23 y 21 del plan) por encima o al margen de lo que disponen las normas del TR de la Ley de Aguas , Reglamentos expresados y el plan impugnado. Además, se esgrime un discurso prematuro sobre la revisión de las concesiones, como ya señalamos.

En fin, tampoco podemos acoger la ilegalidad que se postula del artículo 27 del plan porque no contradice el orden de preferencia de usos que establece el artículo 60 del TR de la Ley de Aguas establece que " el orden de prioridades que pudiere establecerse específicamente en los Planes Hidrológicos, deberá respetar en todo caso la supremacía del uso consignado en el apartado 1º de la precedente enumeración ", que se refiere al abastecimiento de las poblaciones. Ni del artículo 55.4 del plan que pretende garantizar la continuidad de los cauces en aplicación de lo dispuesto por el artículo 126 bis del Reglamento de Dominio Público Hidráulico . Del mismo modo que el artículo 44.3 (letras a, b, i y k) se ajusta a las previsiones que establece el artículo 55.4 del TR de la Ley de Aguas , y el artículo 50 del plan se ajusta al plazo, que es máximo, fijado en el artículo 59.4 del TR de la Ley de Aguas .

Por cuanto antecede procede desestimar el recurso contencioso administrativo.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 139.1 de la LJCA , procede imponer las costas a la recurrente, cuyo importe, al amparo del artículo 139.3 de la misma Ley , no podrá exceder, por todos los conceptos, de 5.000 euros.