ATS, 4 de Febrero de 2015
| Ponente | MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA |
| Número de Recurso | 723/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de febrero de dos mil quince.
"Accord 2005, S.L.", "Afex Electronics, S.A.U.", "Aprofitament d'Aigiies Germans Bassas Ferrer, S.C.P.", "Aprofitaments Hidráulica Energética, S.L.", "Auxiliar d'Explotacions Energétiques, S.L.", "Auxiliar Téxtil Riba, SA, Badula, S.A.", "Demotail, S.L.", "Edmundo Bebió, S.A.", "Eléctricas Rurales, S.L.", "Energía i Medi Ambient del Bages, S.L.", "El Salto de la Villa, S.A.", "Elkorri, S.A.", "Estabaneil y Pahisa, S.A.", "Explotaciones Energéticas de Artesa, S.L.", "Explotaciones Energéticas Castilla La Mancha, S.L.", "Explotaciones Energéticas Castilla y León, S.L.", "Explotaciones Energéticas del Llobregat, S.L.", "Explotaciones Energéticas del Bages, S.C.C.L.", "Explotaciones Energéticas de Osor", "Hidroeléctrica del Pedraforca, S.A.", "Hidroeléctrica de La Plana, S.L.", "Hidroeléctrica Selga, S.A.", "Hidropalancar, S.L.", "Hidroinmo GB, S.L.", "Inmobiliaria Catalana Textil, S.L.", "La Mola de N'Hug, S.L.", "La Papelera del Fresser, S.A.", "Manipulados del Carton del Clot, S.L.", "Minicentral Reguera, S.L.", "Neida, S.L.", "Polígono Industrial Can Sedó, S.L.", "Promociona Energétiques, S.A.", "Promotora d'Energia, S.L.", "Salto de Torrefarrera, S.L., "Salvador Serra, SA, Squib, S.A.", "Sud Est, S.L." y "Textils Aiguadora, S.A.", representadas por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, interpusieron el presente recurso contencioso-administrativo número 723/2014 contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.
Segundo.- En su escrito de 3 de diciembre de 2014 solicitaron a la Sala que, "previa formación de la pieza separada de medidas cautelares en aplicación de los artículos 129 y 130 de la LJ y 24 de la Constitución Española :
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Suspenda la aplicación del Real Decreto aquí impugnado, en lo que se refiere a la metodología de retribución específica aplicable a las instalaciones hidroeléctricas titularidad de las empresas a las que represento, declarándose que continuará siendo de aplicación la regulación anterior. De forma subsidiaria, suspenda la aplicación del citado RD con respecto a todas las instalaciones del grupo b.4 de su art. 2.b., declarándose igualmente que continuará siendo de aplicación la regulación anterior.
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De forma subsidiaria al apartado a), se suspenda la aplicación del subgrupo retributivo b.4.2, declarándose que todas las instalaciones del grupo b.4 se regirán por las revisiones retributivas del subgrupo b.4.1."
Tercero.- El Abogado del Estado presentó sus alegaciones el 23 de diciembre de 2014 y suplicó a la Sala que "acuerde su íntegra desestimación, con imposición de las costas de este incidente a la recurrente".
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala
Las sociedades que han interpuesto el presente recurso directo contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, interesan de la Sala que suspenda la aplicación de dicho Real Decreto "en lo que se refiere a la metodología de retribución específica aplicable a las instalaciones hidroeléctricas" que son de su titularidad, petición a la que acompañan la de que declaremos aplicable para aquellas instalaciones (en concreto, 76 centrales hidroeléctricas) el régimen retributivo anterior.
De modo subsidiario las recurrentes solicitan que la suspensión se limite a "los parámetros de la categoría estándar IT-01414" o, de nuevo subsidiariamente, a las instalaciones "del subgrupo retributivo b.4.2, declarándose que todas las instalaciones del grupo b.4 se regirán por las revisiones retributivas del subgrupo b.4.1".
En el recurso no se impugna la ulterior Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, aprobada por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, en la que se concretan "los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos".
Segundo.- Las sociedades recurrentes formulan su pretensión cautelar una vez conocidas las reiteradas y muy numerosas resoluciones de esta Sala (a partir de los autos de 8 de octubre de 2014) que han denegado pretensiones similares a otros litigantes, también productores de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. De modo individual o colectivo, según los casos, los respectivos demandantes propugnaban la suspensión de algunas de las disposiciones del Real Decreto 413/2014 (y de la Orden IET/1045/2014) alegando que sus instalaciones -sobre todo las de cogeneración y residuos- se veían afectadas negativamente por el nuevo régimen retributivo. De hecho, en el escrito presentado por quienes ahora solicitan la medida cautelar se citan entre otros los autos de esta Sala de 13 de octubre de 2014, dictados en los recursos 430/2014 y 484/2014 , así como los dictados en los recursos 535/2014 , 493/2014 , 428/2014 , 432/2014 , 728/2014 , 804/2014 , 814/2014 , 707/2014 y 752/2014 (página 24 del escrito).
El conocimiento que las recurrentes tienen del contenido de nuestras decisiones anteriores sobre esta materia nos exime de reproducirlas una vez más. Nos limitaremos, en consecuencia, a dar respuesta específica a las cuestiones suscitadas en el escrito de solicitud de suspensión, comenzando por las que introducen cuestiones no tratadas en los autos anteriores.
De ellas destaca, en primer lugar, la relativa al tiempo previsible de duración del proceso seguido ante el Tribunal Constitucional tras el conflicto de competencias planteado por la Generalidad de Cataluña en relación con determinados artículos del Real Decreto 413/2014, conflicto cuya interposición obliga a suspender el curso de los procesos pendientes ante otros tribunales ( artículo 61.2 de la Ley Orgánica 2/1979 ). La alegación, sin embargo, no es suficiente como para que de modo automático haya que acceder a la pretensión cautelar instada en este litigio, tanto menos cuanto que no se advierte -al menos hasta ahora- que el núcleo de la impugnación en él debatida se extienda a los problemas competenciales que están en la base del conflicto suscitado ante el Tribunal Constitucional.
Tampoco la referencia a los "arbitrajes internacionales" (alegación tercera del escrito) promovidos por determinados inversores extranjeros cambia el régimen de otorgamiento o rechazo de la medida cautelar ni en realidad se aducen en aquel escrito razones específicamente dirigidas a fundamentar la pretensión cautelar. Ésta, como bien resume el apartado final de la alegación segunda, anticipando el contenido de la cuarta y quinta, se basa en la supuesta "pérdida de la finalidad legítima del recurso en caso de no suspenderse la aplicación del nuevo régimen retributivo específico para las instalaciones hidráulicas".
Tercero.- Los argumentos que se exponen en la primera parte de la alegación cuarta tienen como premisa que los autos precedentes -contrarios, ya lo hemos dicho, a la suspensión del Real Decreto 413/2014- no han contemplado el "perjuicio singular y especialmente importante para las instalaciones hidráulicas". Para sostener su tesis las recurrentes describen la "complejidad del régimen legal de aplicación"; analizan la distinción entre los subgrupos b.4.1 y b.4.2, así como la obligación de los concesionarios hidroeléctricos de solicitar el cambio de subgrupo; insisten en que determinadas centrales (que superan el megawatio) salen "muy perjudicadas" y denuncian, en fin, en que el período temporal de "vida útil" ha sido limitado en su detrimento. Añaden, además, que la nueva retribución de las centrales hidroeléctricas no incentiva la inversión ni la eficiencia de las instalaciones y se ha hecho al margen de la Directiva Marco de Aguas.
Todos estos argumentos y otros similares atienden en realidad más al fondo del nuevo régimen retributivo que a la fase cautelar en la que nos encontramos. En los autos anteriores, al igual que en éste, no se niega que dicho nuevo régimen haya supuesto para determinadas categorías de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, cogeneración y residuos, una reducción, en ocasiones significativa, de las retribuciones percibidas bajo el sistema anterior. Los titulares de los diferentes subsectores han aducido, en cada caso, que son ellos los más perjudicados y algunos (instalaciones de cogeneración y residuos) incluso que el nuevo modelo abocaba al cierre de sus instalaciones.
No hemos, sin embargo, considerado suficientes dichas razones para otorgar una medida de suspensión, en este caso extensiva a las instalaciones hidroeléctricas, que supondría en realidad prescindir del designio legislativo, vinculante para todos, y mantener de modo provisional la subsistencia de un marco retributivo anterior cuyas consecuencias negativas -según los términos del Real Decreto-ley 9/2013- eran ya perceptibles, en la medida en que podían poner en riesgo la estabilidad financiera del sistema eléctrico español. El nuevo régimen retributivo, a la vez que trata de evitar esas consecuencias, confiesa su voluntad de permitir que este tipo de instalaciones cubran los costes necesarios para competir en el mercado, en un nivel de igualdad con el resto de tecnologías, y obtengan una rentabilidad razonable.
No cabe, pues, por exigencia de los intereses generales tal como han sido definidos o apreciados por el propio legislador en este ámbito singular, acceder a la suspensión instada en los términos del presente recurso, incluso si admitiéramos que su aplicación inmediata puede generar, respecto de las instalaciones afectadas, un inmediato perjuicio económico para sus titulares cuyo eventual resarcimiento ulterior sería, por otra parte, posible en todo caso.
Cuarto.- En la segunda parte de la alegación cuarta las sociedades recurrentes abordan una cuestión sobre la que también nos hemos pronunciado previamente: se trata del régimen de "reliquidaciones" con eventual obligación de reintegro, derivadas de la obligación precisa y directa que nace del Real Decreto-ley 9/2013 y reitera la Disposición transitoria octava del Real Decreto 413/2014 .
El juicio de esta Sala sobre aquellas refacturaciones y sus posibilidades de impugnación, expuesto en nuestras resoluciones precedentes, es calificado por las propias recurrentes de "razonamiento jurídico impecable", del que sin embargo discrepan por entender que "en la práctica" la solución "no resulta viable". Apelan para ello a la complejidad del régimen legal de aplicación, a la falta de previsión de un único acto liquidatorio (de cierre) del período transitorio y a la carga procesal excesiva que supondrá la "hipotética" impugnación de las referidas liquidaciones. Se trata de argumentos que tienen un cierto peso -y de hecho, los recurrentes sugieren que el Gobierno debía completar el mandato legal y establecer un régimen de impugnaciones distinto al actualmente vigente- pero que, a nuestro juicio, no alteran significativamente las razones que expusimos en los autos hasta ahora dictados.
Citaremos, a este respecto, las consideraciones que hemos vertido en nuestro auto de 17 de diciembre de 2014 (recurso 759/2014 ) para dar respuesta a las alegaciones de una asociación de productores (la Asociación Española de Cogeneración) en las que "se presupone que será imposible obtener la suspensión cautelar de aquel grupo específico de liquidaciones provisionales en las que se proceda a la refacturación de las cantidades a las que alude la Disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 9/2013 ".
Afirmamos en aquel auto que dicho presupuesto que no tiene por qué ser aceptado inexorablemente pues "[...] se trata, en efecto, de las seis liquidaciones posteriores a la entrada en vigor de la Orden IET/1045/2014, con las que se restablece el "equilibrio" entre las cantidades recibidas, con carácter de a cuenta, por las instalaciones de régimen especial y cogeneración conforme al régimen retributivo anterior, y las obligaciones de pago resultantes de aplicar la nueva metodología a la energía producida desde el 13 de julio de 2013 hasta la entrada en vigor de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen retributivo. Son, por lo tanto, unas liquidaciones singulares, que incorporan un determinado contenido de 'cierre' o compensación cuya impugnabilidad, en el caso de que implique desembolsos por su destinatario -traducidos en los correspondientes requerimientos de ingresos en la cuenta de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia-, podrá ser alegada ante los órganos liquidadores y, en su caso, revisores en sede jurisdiccional, a fin de que valoren su carácter de actos recurribles sólo en esta misma medida y adopten, si lo consideran justificado, las oportunas decisiones de suspender, previa prestación de caución o garantía, las cantidades correspondientes".
Quinto.- En la quinta de sus alegaciones los recurrentes afirman que el mantenimiento de la eficacia del Real Decreto 413/2014 les "obligaría" a impugnar las resoluciones singulares relativas al cambio de grupo retributivo y las (dos como mínimo) que se corresponden con las liquidaciones de regularización. Afirman que la no suspensión del Real Decreto "traslada a los productores la carga de impugnar todos sus actos de aplicación, generando una cadena de recursos contenciosos-administrativos indirectos que imponen un obstáculo excesivo e innecesario del derecho a la tutela judicial efectiva". Describen a estos efectos hasta tres situaciones procesales, en función de que los ulteriores recursos singulares se inadmitan por apreciar la litispendencia, se admitan y se resuelvan o, finalmente, se admitan y se suspendan.
El alegato, además de estar construido más bien sobre hipótesis de futuro, tampoco es suficiente, a juicio de la Sala, para determinar la necesidad de la suspensión del Real Decreto 413/2014. En un marco legal que comprende tanto disposiciones de carácter general como ulteriores actos de aplicación, sometidos unos y otras a diferentes modos de revisión jurisdiccional, no hay por qué adelantar el juicio cautelar sobre estos últimos parificándolo con el de las disposiciones reglamentarias. Y la carga de recurrir los actos singulares no puede calificarse de excesiva sobre la base de que, habiendo interpuesto este recurso (bajo la modalidad de acumulación subjetiva de pretensiones) las treinta y nueve sociedades que lo han hecho de modo conjunto, el resultado numérico final de las sucesivas impugnaciones singulares sea mayor o menor.
Sexto.- En los dos últimos apartados de su escrito (alegaciones sexta y séptima) los recurrentes apelan al artículo 9.3 de la Constitución y a la necesidad de "garantizar la responsabilidad jurídica", premisa de la que derivan que el desarrollo reglamentario del nuevo régimen retributivo no se debe hacer sobre la base única de la sostenibilidad financiera del sistema eléctrico, sino atendiendo también a otros objetivos como la protección del medio ambiente, y sin mengua del derecho a la tutela judicial efectiva. Desde esta perspectiva, la ponderación de intereses concurrentes debería, siempre en su opinión, conducir a "dejar sin aplicación para las 76 centrales hidroeléctricas [de las que son titulares] el nuevo régimen retributivo continuando con la aplicación del régimen retributivo primado vigente antes de las reformas legislativas".
El rechazo de este planteamiento ya ha sido argumentado en nuestras resoluciones anteriores precisamente sobre la base de que la "reforma legislativa" a la que se refieren los recurrentes tenía como propósito expreso poner fin al régimen retributivo anterior, en materia de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, por considerarlo ya improcedente.
Séptimo.- No ha lugar, en conclusión, a acceder a las pretensiones cautelares deducidas en este incidente, bien se trate de las principales o de las subsidiarias. En cuanto a estas últimas, la adscripción pormenorizada de unas u otras instalaciones a las categorías correspondientes o grupos de clasificación dependerá, en definitiva, de la aplicación de la Orden IET/1045/2014, no impugnada en el proceso.
Es preceptiva la condena en costas a la parte que ha instado la solicitud cautelar rechazada en su integridad, conforme prescribe el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte contraria.
No ha lugar a la adopción de la medida cautelar instada por "Accord 2005, S.L.", "Afex Electronics, S.A.U.", "Aprofitament d'Aigiies Germans Bassas Ferrer, S.C.P.", "Aprofitaments Hidráulica Energética, S.L.", "Auxiliar d'Explotacions Energétiques, S.L.", "Auxiliar Téxtil Riba, SA, Badula, S.A.", "Demotail, S.L.", "Edmundo Bebió, S.A.", "Eléctricas Rurales, S.L.", "Energía i Medi Ambient del Bages, S.L.", "El Salto de la Villa, S.A.", "Elkorri, S.A.", "Estabaneil y Pahisa, S.A.", "Explotaciones Energéticas de Artesa, S.L.", "Explotaciones Energéticas Castilla La Mancha, S.L.", "Explotaciones Energéticas Castilla y León, S.L.", "Explotaciones Energéticas del Llobregat, S.L.", "Explotaciones Energéticas del Bages, S.C.C.L.", "Explotaciones Energéticas de Osor", "Hidroeléctrica del Pedraforca, S.A.", "Hidroeléctrica de La Plana, S.L.", "Hidroeléctrica Selga, S.A.", "Hidropalancar, S.L.", "Hidroinmo GB, S.L.", "Inmobiliaria Catalana Textil, S.L.", "La Mola de N'Hug, S.L.", "La Papelera del Fresser, S.A.", "Manipulados del Carton del Clot, S.L.", "Minicentral Reguera, S.L.", "Neida, S.L.", "Polígono Industrial Can Sedó, S.L.", "Promociona Energétiques, S.A.", "Promotora d'Energia, S.L.", "Salto de Torrefarrera, S.L., "Salvador Serra, SA, Squib, S.A.", "Sud Est, S.L." y "Textils Aiguadora, S.A." en el presente recurso número 723/2014, interpuesto contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. Con imposición de las costas de este incidente a la parte recurrente en los términos precisados en el último de los razonamientos del auto.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
