STS, 18 de Diciembre de 2014

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Segunda) dictó Sentencia de fecha 22 de marzo de 2012 , por cuya virtud se desestimó el recurso interpuesto por la Entidad ESTACIÓN DE SERVICIO CARBALLA, S.L. y por don Amadeo contra la Orden de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes (CPTOPT) de la Xunta de Galicia, de 16 de mayo de 2008, sobre aprobación definitiva de forma parcial del Plan General de Ordenación Municipal de Vigo. Sin costas.

Notificada esta sentencia a las partes, por los recurrentes se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante Diligencia de la Sala de instancia de fecha 29 de mayo de 2012, al tiempo que se ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, los recurrentes (ESTACIÓN DE SERVICIO CARBALLAL, S.L. y don Amadeo ) comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formularon en fecha 12 de julio de 2012 su escrito de interposición del recurso, en el cual al amparo de un único motivo de casación vinieron a interesar el dictado de una sentencia por la que, casando la recurrida, se estimara el recurso contencioso administrativo interpuesto declarando la nulidad o, subsidiariamente, anulando la Orden de la CPTOPT, sobre aprobación definitiva de forma parcial del PGOM de Vigo, en lo relativo la recalificación de suelo de especial protección a suelo urbano con respecto a los terrenos correspondientes a la Estación de Servicio Gasolineras Comesaña, S.L., ubicada en el punto kilométrico 5, a ambos márgenes de la Avenida del Aeropuerto de Vigo, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Por Providencia de la Sala, de fecha 23 de noviembre de 2012, se acordó dar traslado a las partes para que se pronunciaran sobre la posible inadmisión del recurso por los siguientes motivos:

Primero.- Por carecer dicho recurso manifiestamente de fundamento, por no efectuarse una critica razonada de la fundamentación jurídica de la sentencia, limitándose el recurrente a reiterar los argumentos de la demanda ( artículo 93.2.d) LJCA ).

Segundo.- Por carecer dicho recurso manifiestamente de fundamento, igualmente, por falta de correspondencia entre la infracción denunciada que hubiera debido fundamentarse al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LJCA y el cauce procesal utilizado ( artículo 93.2.d) LJCA ).

Tercero.- Por carecer dicho recurso también manifiestamente de fundamento, en fin, por fundarse el escrito de interposición en la infracción de normas autonómicas ( artículos 86.4 y 93.2.d) LJCA ).

Cuarto.- Por virtud de las alegadas por la representación procesal del Ayuntamiento de Vigo en su escrito de personación con traslado del mismo al recurrente.

Siendo evacuado el trámite conferido a las partes, mediante escritos de fechas 18, 19 y 20 (3) de diciembre de 2012, éstas manifestaron lo que a su derecho mejor convino. Mediante ulterior Diligencia de la Sala se hace constar que no ha presentado alegación alguna la representación procesal de la Xunta de Galicia.

Por Auto de la Sala, de fecha 7 de marzo de 2013 , se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por Diligencia de fecha 22 de abril de 2013 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (GASOLINERAS COMESAÑA, S.L., doña Custodia , REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. y AYUNTAMIENTO DE VIGO), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo, lo que hicieron mediante sus escritos de fechas 5 (2), 7 y 10 de junio de 2013, respectivamente, en los que solicitaron a la Sala la inadmisión del presente recurso de casación; o bien, subsidiariamente, y para el caso de que no se estimase la petición anterior, la desestimación del referido recurso de casación, confirmando íntegramente, por tanto, la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente y a Repsol; o bien, subsidiariamente, respecto de la anterior petición, la reposición de las actuaciones al estado o momento inmediatamente anterior a la declaración de finalización del período de práctica de prueba, al objeto de que se practique la propuesta por la misma y admitida por la Sala "a quo" (aclaraciones pendientes de formular al perito D. Francisco Iglesias Rodríguez), al objeto de evitar, de esa manera, que pudiera dictarse una sentencia que, al prescindir de la práctica de la prueba previamente admitida, ocasionase indefensión a la parte, infringiéndose, en ese caso, el artículo 24.1 CE .

Por Providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 16 de diciembre de 2014, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

Se dirige el presente recurso de casación por parte de sus promotores contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fecha 22 de marzo de 2012 , por cuya virtud se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Entidad ESTACIÓN DE SERVICIO CARBALLAL, S.L. y por don Amadeo contra la Orden de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes de la Xunta de Galicia, de 16 de mayo de 2008, sobre aprobación definitiva de forma parcial del Plan General de Ordenación Municipal de Vigo.

Expresa la sentencia impugnada en su FD 1º la actuación administrativa contra la que se interpone el recurso contencioso-administrativo sobre el que ha de pronunciarse; y en su FD 2º las pretensiones de los recurrentes, que se concretan en la petición de nulidad o anulación del Plan General de Ordenación Municipal de Vigo, aunque limitadamente a la recalificación urbanística de que son objeto los terrenos que igualmente se precisan:

"La presente petición de nulidad o anulación del P.G.O.M. se ciñe única y exclusivamente de forma parcial y específica, a la recalificación que se efectúa sobre los terrenos propiedad de Gasolineras Comesaña, S.L., en el punto kilométrico nº 5, y ambos márgenes de la calzada, de la Avenida del Aeropuerto de Vigo, por haberse recalificado terrenos de especial protección de masas forestales y de paisajes agrario, convirtiéndolo directamente en suelo urbano".

Se recuerda igualmente, en este mismo fundamento, la clasificación urbanística precedente de los terrenos controvertidos en la litis y el cambio introducido:

"Debe de volverse a recordar que los terrenos ahora recalificados tenían con anterioridad a la entrada en vigor del P.G.O.M., las calificaciones urbanísticas siguientes: -S.N.U.4, de Especial Protección de masas forestales. -S.N.U.5, de Especial Protección de paisaje agrario. -S.N.U.6, de Vías. De conformidad con lo dispuesto en el planeamiento ahora aprobado, se ha eliminado la especial protección a ambos márgenes de la Avenida del Aeropuerto, convirtiendo dichos terrenos en Suelo Urbano y aplicándoles la Ordenanza 15, de Servicios e Infraestructuras".

Y el alegato en el que el recurso se funda:

"En relación al artículo 103.4 de la L.R.J.C.A . que también resulta aplicable como referencia en cuanto a la nulidad que subyace en el fondo de la propia recalificación, el Ayuntamiento de Vigo ha infringido todas las normas imaginables en materia de derecho urbanístico al conceder una licencia como la que inicialmente concedió. Ha incurrido en una manifiesta dejación de funciones y obligaciones al permitir el mantenimiento de las obras ilegales y la actividad ilegal de la estación de servicio. Y cuando ya no le queda más remedio que obedecer y ejecutar el mandato de resoluciones judiciales firme, se limita lisa y llanamente a desobedecerlas directa y abiertamente".

Descartada la pertinencia de acoger la causa de inadmisibilidad invocada de contrario en el siguiente FD 3º, es el FD 4º el que ha de centrar nuestra atención, en tanto que es el que va a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión controvertida.

La Sala de instancia comienza por recordar que no se está en presencia de una modificación, sino de una revisión del plan:

"Para decidir el tema litigioso es preciso destacar que lo recurrido no es un acuerdo de modificación de un Plan General sino de aprobación de la revisión del P.G.O.M. en los términos previstos en el artículo 93.2 Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, por lo que no puede invocarse con éxito en el presente caso el artículo 95 Ley 9/2002 , referido a supuestos de modificación".

Y recuerda asimismo la evolución urbanística registrada en la zona en los últimos quince años, en una valoración integral del tratamiento de la denominada Avda. del Aeropuerto:

"Al mismo tiempo, en el examen de la cuestión debatida no cabe desconocer las circunstancias sobre evolución urbanística en los quince años transcurridos desde la aprobación del anterior P.G.O.M. de 1993 y ello desde la perspectiva de valoración integral del tratamiento de la denominada Avenida del Aeropuerto en tramo transferido por el Ministerio de Fomento al Concello de Vigo en virtud de Convenio de 24 de octubre de 2005".

Sentadas estas premisas, la sentencia impugnada apoya sus conclusiones en la prueba pericial practicada en sede judicial:

"Resultando de la prueba pericial practicada que en los márgenes de dicha Avenida, el nuevo P.G.O.M. de 1998 estableció la clasificación de suelo urbano en el porcentaje de un 95%, de suelo urbanizable en el de casi un 4% y de suelo rústico sólo en un 1,08%".

Por otra parte, con base en la misma prueba, y tras referirse a los espacios colindantes, concluye que dicha prueba revela la presencia de los servicios urbanísticos requeridos para su clasificación como suelo urbano:

"En el ámbito físico aquí discutido, en uno de sus márgenes colinda con Area de Planeamiento remitido y en el otro tiene parcial continuidad con suelo urbano, y tanto en una como en otra margen del ámbito físico objeto del presente litigio, la prueba pericial practicada revela la presencia de los servicios urbanísticos para su clasificación como urbano, la cual en realidad ha de entenderse integrada en una perspectiva global del tratamiento de dicha Avenida del Aeropuerto dadas las características que presenta gran parte del suelo lindante con la misma. Así, no se aprecia que en el caso se haya producido una singularizada modificación sino una valoración integrada en la Revisión del P.G.O.M., en la que se atiende a las circunstancias concurrentes determinantes de una u otra clasificación, no apreciándose a la vista del resultado de la mencionada prueba pericial que la discutida clasificación sea disconforme a Derecho en los términos planteados por la parte actora".

El fundamento se cierra con una última consideración relativa a la improcedencia de apelar al artículo 103 de la Ley jurisdiccional (LJCA ):

"Incluidos los relativos a la invocación del artículo 103 L.J . 98, respecto de los cuales cabe apuntar que las sentencias de esta Sala citadas por dicha parte, alcanzaron pronunciamiento anulatorio por considerar aplicable un determinado P.G.O.M., y siendo ahora distinta cuestión la relativa a la idoneidad del nuevo P.G.O.M..En consecuencia, no se aprecia base para la estimación del presente recurso contencioso-administrativo".

Por virtud de cuanto antecede, en suma, el recurso contencioso-administrativo es desestimado, sin imposición de condena en costas.

Como adelantamos en antecedentes, como fundamento del recurso de casación, los mismos recurrentes que lo habían sido en la instancia esgrimen ahora un único motivo:

ÚNICO) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 103.4 LJCA , en relación con los artículos 21.2 de la Ley 1/95 de Protección Ambiental de Galicia , el artículo 95.1 , 2 y 4 de la Ley 9/2002 y el artículo 79 de la Ley 1/1997 sobre normas reguladoras del Suelo de Galicia, así como en relación a las evidencias fácticas de manifiesto en el presente procedimiento.

No procede atender a las pretensiones de inadmisibilidad de diversa índole esgrimidas por las distintas partes recurridas en sus escritos de oposición a la estimación del presente recurso; si bien las alegaciones sobre los que sustentan la señalada pretensión no dejan de tener relevancia para el enjuiciamiento del asunto controvertido en sede casacional.

El único motivo en que se apoya el recurso está adecuadamente fundamentado y se instrumenta por la vía adecuada, una vez efectuada la precisión de que la invocación de la letra c) del artículo 88.1 LJCA se debe a un mero error material y que, en realidad, dicho recurso se instrumenta por la vía del artículo 88.1 d) de la misma Ley , que es el cauce por el que corresponde examinar las infracciones del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable que se consideren vulneradas en su caso. No existe dificultad alguna en inferir del propio texto del recurso su verdadero carácter, en el sentido expresado.

Por lo demás, ya tuvimos ocasión de pronunciarnos a favor de la admisión del presente recurso en nuestro Auto de 7 de marzo de 2013 , y entonces quedó declarado, aparte de que no concurrían las causas previstas en el artículo 93.2 a) LJCA para oponerse a la admisión del recurso, que, junto a normas de carácter autonómico, igualmente se invocan otras normas de carácter estatal.

Cumple añadir ahora que la utilización del Derecho estatal infringido no tiene un mero carácter instrumental; y que, al contrario, tanto en la instancia como en casación posee una entidad sustancial propia y no está exenta de relevancia para la clarificación y resolución del litigio.

Precisamente, por haberse invocado ya en la instancia la infracción del artículo 103.4 LJCA -que es la alegación sobre la que pivota ahora el recurso de casación-, no ha lugar a apreciar que se trate de una cuestión nueva no suscitada hasta ahora, que, por la señalada razón, tuviera vedado su acceso a la casación.

Ya en distinto orden de consideraciones, en la medida en que la sentencia recurrida da respuesta -al margen ahora de su mayor o menor acierto- a este concreto motivo de impugnación esgrimido en la demanda, la infracción es imputable también a la propia resolución judicial, por lo que el recurso de casación no se dirige contra la actuación administrativa previa y contiene suficiente carga crítica contra la propia fundamentación sobre la que se apoya la sentencia impugnada. Por lo que no procede la inadmisión del recurso, con base en la ausencia de crítica a la resolución judicial impugnada.

En fin, existe correspondencia entre el motivo alegado en el recurso y el desarrollo argumental sobre el que dicho recurso se fundamenta; por lo que tampoco desde esta perspectiva procede acordar la inadmisión del recurso en trance de sentencia, y al amparo del artículo 95.1 LJCA , como igualmente se postula de contrario.

Ahora bien, una vez descartada la procedencia de acoger los distintos óbices de admisibilidad aducidos por las partes recurridas, tampoco las objeciones puestas de manifiesto por éstas últimas en el desarrollo argumental de tales óbices resultan indiferentes y dejan de tener relevancia para el examen del asunto controvertido, como también antes adelantamos.

El recurso viene a hacerse descansar sobre un único motivo y es, por tanto, únicamente a él al que ahora debemos de atenernos. Está de más, pues, tratar de cuestionar ahora la valoración de la prueba practicada en la instancia e imputar a ella algún género de tacha; como tampoco cabe discutir la observancia de los preceptos legales reguladores de las clases de suelo, las exigencias requeridas para su cambio de clasificación y los elementos precisos para la consideración de un suelo como urbano por reunir los servicios urbanísticos requeridos, en la forma en que estas previsiones normativas han sido aplicadas por la sentencia impugnada.

Ninguna de estas cuestiones ha dado lugar a la sustanciación de motivo de casación alguno; por lo que no sólo resulta improcedente su planteamiento en esta sede, sino que, más aún, resulta obligado partir ahora de la corrección jurídica con que tales cuestiones han sido afrontadas y resueltas y de ningún modo cabe ponerlo ahora en tela de juicio, por lo que, en el sentido expresado, sí están de más y han de orillarse, por tanto, las consideraciones que con esa finalidad más o menos velada llegan a deslizarse en el desarrollo del único motivo de casación sobre el que el recurso se fundamenta.

Y, por lo mismo, dicho sea para concluir este apartado, tampoco cabe objetar en sede casacional la interpretación que del derecho autonómico aplicable al caso haya podido realizar la Sala de instancia al resolver, que es a quien corresponde en definitiva determinar el alcance de las disposiciones de carácter autonómico y sus consecuencias.

Circunscrito el examen del motivo en los términos expresados, hemos de recordar, ante todo, el precepto legal que se considera indebidamente aplicado. Recordando ahora su tenor literal, viene a disponer el artículo 103.4 LJCA , " serán nulos de pleno Derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento ".

El contenido nuclear de la argumentación sobre la que descansa el recurso se fundamenta en la existencia de sendas resoluciones judiciales recaídas en el año 1996 ( Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 10 de octubre y 5 de diciembre de 1996 , posteriormente confirmadas por el Tribunal Supremo, la primera de ellas, por virtud de Sentencia de 5 de octubre de 2001 , y no se menciona la fecha de la segunda; también se cita una ulterior Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 3 de abril de 2003), cuya efectividad habría pretendido enervarse por medio de la Orden de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes de la Xunta de Galicia, de 16 de mayo de 2008, sobre aprobación definitiva de forma parcial del Plan General de Ordenación Municipal de Vigo.

Sin embargo, invocado el argumento ya en la instancia, la sentencia vino a dar respuesta al mismo, como ya hemos dejado consignado:

"Las sentencias de esta Sala citadas por dicha parte, alcanzaron pronunciamiento anulatorio por considerar aplicable un determinado P.G.O.M., y siendo ahora distinta cuestión la relativa a la idoneidad del nuevo P.G.O.M..En consecuencia, no se aprecia base para la estimación del presente recurso contencioso-administrativo".

En efecto, de acuerdo con lo que acaba de transcribirse, no está de más recordar los términos en que resolvimos en nuestra Sentencia de 15 de octubre de 2001, recaída en el RC 2046/1997 , cuyo fundamento jurídico quinto contenía el pronunciamiento que a continuación trascribimos:

"En el motivo de casación único opuesto por Dª Olga y en el tercero de los formulados por el Ayuntamiento de Vigo y por Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. se combate la decisión adoptada por la sentencia de instancia en cuanto al fondo del asunto. Resumidamente, este no es otro que determinar cual es el planeamiento aplicable para contrastar la legalidad de las licencias concedidas por el Ayuntamiento de Vigo el 15 de mayo de 1992 . Las licencias fueron solicitadas el 7 de febrero de 1990, de modo que su concesión se produjo transcurridos mas de tres meses desde aquella fecha. En la fecha en que se produjo la petición estaba en vigor el Plan General de Ordenación Urbana de 1990, conforme al cual las licencias hubieran podido concederse, pero cuando el Ayuntamiento de Vigo resolvió, dicho plan no estaba en vigor por haber sido anulado por acuerdo de 19 de septiembre de 1991 , de la Consejería de Ordenación del Territorio y Obras Públicas, que estimó un recurso de reposición interpuesto contra él, y era aplicable el anterior Plan General de Ordenación Urbana de 1988, que clasificaba los terrenos sobre los que pretendía construirse como no urbanizables, y los calificaba como de especial protección.

La Sala de instancia recoge la jurisprudencia de esta Sala según la cual en los casos en que tenga lugar una alteración del planeamiento durante la tramitación de un expediente de concesión de licencia de obras, ha de aplicarse el nuevo plan si la licencia se resuelve en el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud, y el plan que estuviera vigente cuando se formuló la petición si la Administración por causa imputable a ella, resolvió tardíamente, esto es transcurridos tres meses desde aquella fecha, pero, en contra de lo sostenido por las partes recurrentes, declara que dicha doctrina no es aplicable en el presente caso puesto que no nos encontramos ante un supuesto de modificación de planeamiento sino de la aplicación de un plan que en la fecha en que se concedió la licencia ya había sido anulado por la Administración.

En contra de esta tesis se invoca el artículo 9.3 de la Constitución y se afirma que se ha dado una aplicación retroactiva al Plan General de Ordenación aplicado. No hay tal efecto retroactivo. En primer lugar no cabe imponer a un plan de urbanismo el principio absoluto de irretroactividad establecido por el precepto indicado para las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales. Además se trata de la aplicación de un instrumento de planeamiento vigente sin interrupción desde 1988, dada la nulidad del plan aprobado en 1990.

Tampoco cabe oponer la jurisprudencia de esta Sala acerca de la legislación aplicable en los supuestos de alteración del planeamiento, pues como acertadamente advierte el Tribunal de instancia se trata de una doctrina dictada sobre la base de modificaciones válidas en el planeamiento. En modo alguno de esa doctrina puede resultar la consecuencia de que haya de tenerse en cuenta para conceder una licencia de obras un plan que en la fecha en que resuelve la Administración, cualquiera que ésta sea, hubiera sido declarado nulo".

Coincidimos, así, pues, con la sentencia impugnada en que, efectivamente, la infracción denunciada en el recurso no ha tenido lugar y que, por tanto, dicho recurso, en tanto que se fundamenta sobre este único motivo, tampoco puede prosperar.

Con ocasión de la sustanciación del litigio anterior, como el propio Tribunal Supremo se cuida de recordar en la resolución trascrita, las licencias otorgadas en la instancia fueron anuladas en la instancia por resultar improcedente su otorgamiento por contrarias al planeamiento que se estima de aplicación; pero se trata de un dato formal que no entra a enjuiciar la realidad material de los terrenos controvertidos ni anticipa conclusiones sobre su carácter; es más, llegamos incluso a afirmar entonces que, de no haberse anulado el plan de 1990, que había venido a sustituir al de 1988, las licencias "hubieran podido concederse" , por lo que -hay que concluir- no eran incompatibles con dicho plan.

Pero es que, además, llegado el caso, no basta para declarar la nulidad de un concreto acto o disposición el hecho de que los mismos pudiesen ser contrarios a los pronunciamientos de una determinada sentencia, sino que es necesario que concurra el elemento subjetivo de que dicho acto o disposición se haya dictado con la finalidad o intención de eludir el cumplimiento de la resolución judicial .

Como tenemos dicho de manera reiterada en nuestra jurisprudencia, de la que, por ejemplo, constituye buen botón de muestra la Sentencia de 31 de enero de 2006 (RC 8263/2003 ):

"Como hemos señalado en nuestra STS de 21 de junio de 2005 "el artículo 103 de la Ley de la Jurisdicción , en sus apartados 4 y 5, permite que en el procedimiento de ejecución, resolviendo un mero incidente en él planteado, se declare la nulidad de actos o disposiciones administrativas distintas, claro es, de las que ya fueron enjuiciadas en la sentencia en ejecución. Pero para ello exige, no sólo que el acto o disposición sea contrario a los pronunciamientos de dicha sentencia, sino, además, que se haya dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento. El precepto contempla, pues, un singular supuesto de desviación de poder, en el que el fin perseguido por el acto o disposición no es aquél para el que se otorgó la potestad de dictarlo, sino el de eludir el cumplimiento de la sentencia".

Efectivamente, la nueva LRJCA de 1998, tras la regulación de lo que se ha denominado ejecución voluntaria y ejecución forzosa, contiene, en tercer lugar, los supuesto que han sido calificados como de ejecución fraudulenta; esto es, la nueva Ley regula aquellos supuestos en los que la Administración procede formalmente a la ejecución de la sentencia dictada, mediante los pronunciamientos, actos o actuaciones para ello necesarios, pero, sin embargo, el resultado obtenido no conduce justamente a la finalidad establecida por la propia Ley; en consecuencia, lo que ocurre es que con la actuación administrativa, en realidad, no se alcanza a cumplir la sentencia en la forma y términos que en esta se consignan, para conseguir llevarla a puro y debido efecto.

Del nuevo texto legal pueden deducirse dos supuestos diferentes de ejecución fraudulenta, el primero (103.4 y 5), con una connotación estrictamente jurídica, y, el segundo (108.2), que pudiera tener como fundamento una actuación de tipo material:

1. Para evitar, justamente, este tipo de actuaciones, el artículo 103 en sus números 4 y 5, contempla la situación, dibujada por el legislador, de los supuestos "de los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento" ; para estos supuestos, esto es, cuando se está en presencia de una actuación jurídica de la Administración ---concretada en la emisión de posteriores actos administrativos o en la aprobación de nuevas disposiciones--- con la finalidad de eludir los expresados pronunciamientos , el legislador pronuncia y establece como sanción para tales actuaciones la nulidad de pleno derecho de tales actos y disposiciones, regulando a continuación, si bien por vía de remisión, el procedimiento a seguir para la declaración de la nulidad de pleno derecho antes mencionada. En el ámbito urbanístico, estaríamos, pues, en presencia del posterior planeamiento aprobado o de la posterior licencia dictada "con la finalidad de eludir" la nulidad judicialmente decretada del anterior planeamiento o de la previa licencia. Conviene, pues, destacar que el objeto de este incidente cuenta con un importante componente subjetivo, pues lo que en el mismo debe demostrarse es, justamente, la mencionada finalidad de inejecutar la sentencia con el nuevo y posterior acto o disposición, o, dicho de otro modo, la concurrencia de la desviación de poder en la nueva actuación administrativa, en relación con el pronunciamiento de la sentencia .

2. El segundo supuesto (108.2 de la LRJCA) de la que hemos denominado ejecución fraudulenta de la sentencia ---aunque no es el supuesto de autos--- viene determinada no como consecuencia de una actividad jurídica de la Administración ---esto es mediante actos o disposiciones dictados para contradecir los pronunciamientos de las sentencias, que acabamos de examinar--- sino como consecuencia de una actividad material de la propia Administración "que contraviniere los pronunciamientos del fallo" de la misma. Es, como decimos, el supuesto contemplado en el artículo 108.2 de la LRJCA en el cual se hace referencia a los casos en los que "la Administración realizare alguna actividad que contraviniera los pronunciamientos del fallo" . "

O como también afirmamos en nuestra Sentencia de 27 de mayo de 2008 (RC 2648/2006 ):

"El artículo 103 de la Ley de la Jurisdicción ( RCL 1998\1741) , en sus apartados 4 y 5, permite que en el procedimiento de ejecución, resolviendo un mero incidente en él planteado, se declare la nulidad de actos o disposiciones administrativas distintas, claro es, de las que ya fueron enjuiciadas en la sentencia en ejecución. Pero para ello exige, no sólo que el acto o disposición sea contrario a los pronunciamientos de dicha sentencia, sino, además, que se haya dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento. El precepto contempla, pues, un singular supuesto de desviación de poder, en el que el fin perseguido por el acto o disposición no es aquél para el que se otorgó la potestad de dictarlo, sino el de eludir el cumplimiento de la sentencia .".

Es decisivo en este caso que conste la finalidad específica de incumplir la sentencia , (...) naturalmente la no apreciación del elemento subjetivo de intención elusiva no impide que si existan en el acto o disposición otros vicios o infracciones (...)".

En efecto, como acaba de indicarse, lo que contempla el artículo 103.4 de la Ley jurisdiccional es la singular proyección del vicio de desviación de poder en el ámbito de ejecución de la sentencias y por tanto resultan de aplicación las exigencias requeridas para su apreciación de dicho vicio que tenemos establecidas con carácter general, como, por ejemplo, la Sentencia de 23 de diciembre de 2010 (RC 2970/2006 ), singularmente recaída en el indicado ámbito, se cuida de recordar en los siguientes términos:

"Que siendo la actuación administrativa referida en el artículo 103.4 de la LRJCA una singular desviación de poder, definida como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa de los hechos, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987 y que la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine. STS de 03/03/2010, RC 7610/2005 ".

Esta misma resolución precisa también a continuación los criterios a tener presentes:

"Como aspectos concretos a tener en cuenta a efectos de determinar la existencia de esa finalidad de inejecutar la sentencia hemos señalado que:

1. El hecho de que el nuevo planeamiento sea aprobado por Administración distinta de la que dictó el acto revisado en la sentencia, permite considerar la ausencia de desviación de poder, debido a la dificultad que de acreditar la connivencia, en el procedimiento compartido de Revisión del PGOU, entre ambas Administraciones. STS de 28/03/2006, RC 8466/2002 .

2. También es indicio de inexistencia de desviación de poder la dimensión de la modificación que se efectúa cuando ésta es territorialmente mucho más amplia que la de los terrenos afectados en la sentencia. STS de 28/03/2006, RC 8466/2002 .

3. Es indicio de inexistencia de desviación de poder si la sentencia se dicta con posterioridad a la aprobación del nuevo planeamiento. STS de 28/03/2006, RC 8466/2002 ".

Por ello, hemos tenido ocasión de apreciar en algunas ocasiones la concurrencia del vicio indicado, así, en nuestras Sentencias de 16 de diciembre de 2011 (RC 171/2008 ), o, más recientemente, de 19 de febrero de 2013 (RC 5525/2010 ), recaídas ambas a propósito de la aprobación ulterior de sendos planes especiales tramitados para dar cabida a la actuación urbanística anulada con anterioridad que, por esa razón, habían sido ya cuestionados en la instancia.

Ciertamente, también tenemos indicado, por ejemplo, en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2009 (RC 2573/2005 ):

"Para introducir una nueva ordenación urbanística cuya aprobación comporta la inefectividad de esos pronunciamientos jurisdiccionales o hará inviable su cumplimiento, la Administración debe necesariamente realizar un especial esfuerzo para justificar el cambio de ordenación llamado a tener tan grave consecuencia, y, en fin, para disipar cualquier sospecha de que el planeamiento se altera con la intención de impedir el cumplimento de la sentencia. Cuando no existe tal justificación, o cuando las razones que se aducen para respaldar la modificación no hacen sino revelar que la finalidad perseguida es precisamente la de eludir la ejecución del fallo, la conclusión no puede ser otra, según lo dispuesto en el artículo 103.4 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , sino la declaración de nulidad de ese cambio de planeamiento, siendo muestra de ello, entre otros, los pronunciamientos contenidos en sentencias de esta Sala de 5 de abril de 2001 (casación 3655/96 ) y 10 de julio de 2007 (casación 8758/03 )".

Pero, en el supuesto que nos ocupa, de los datos obrantes en las actuaciones cumple inferir que la Administración ha dejado suficientemente exteriorizados los criterios sobre los que se fundamentan las determinaciones de ordenación contenidas en el plan y que se proyectan sobre el tramo singularmente concernido en el supuesto de autos. Hemos de remitirnos al informe técnico elaborado sobre la base de la memoria justificativa del plan (folios 488 y siguientes), así como a los datos que refleja la propia memoria en el sentido expuesto, que también aparecen incorporados a las actuaciones (folios 502 y siguientes).

Así las cosas, hemos de concluir en el sentido antes adelantado, sobre la base de las razones que a continuación se consignan:

1) En primer término, cumple señalar que, en el supuesto de autos, la actuación urbanística controvertida no aparece incluida en una figura de planeamiento de un ámbito territorialmente limitado, sino que aparece amparada en un instrumento de ordenación de carácter general ; y, además, no se ha venido a propiciar una mera modificación puntual del planeamiento preexistente, lo que también podría llegado el caso obligar a acentuar las cautelas, sino que lo que se ha impulsado es un procedimiento de revisión del plan general , dentro de cuyo ámbito cabe la adopción de nuevos criterios de ordenación urbanística o la reformulación de los criterios anteriormente vigentes, es más, es a esta precisa finalidad a la que justamente sirven los procedimientos de revisión.

En el contexto expresado, más ardua resulta la tarea de vislumbrar una finalidad espuria en la operación que pretende llevarse a efecto y concluir, de este modo, que las administraciones actuantes han venido a promover -en el marco de un procedimiento de revisión- la aprobación de un nuevo instrumento de planeamiento general con la intención de eludir el cumplimiento de unas resoluciones judiciales dictadas con anterioridad.

2) La prueba pericial practicada en el juicio, por otra parte, tampoco arroja un resultado favorable al planteamiento que el recurso pretende hacer valer, porque resulta de aquélla, según se expresa, que en el tramo concernido ha venido a abordarse el tratamiento general de la Avenida del Aeropuerto desde una perspectiva integral, en el que la gran mayoría del suelo comprendido en dicho ámbito, un 95%, ostenta la condición de suelo urbano y sólo un mínimo porcentaje del 1,08% es rústico, y dicho limitado porcentaje, por lo demás, no incluye los terrenos precisamente controvertidos en la instancia.

La sentencia recurrida, por lo demás, acoge y hace suyos los resultados de dicha prueba pericial.

3) Algunos otros elementos añadidos permiten reforzar el sentido de las consideraciones expresadas, como son la evolución urbanística experimentada en la zona durante los últimos quince años desde la aprobación del anterior plan de 1993, de la que se hace eco la propia sentencia recurrida; o el propio tiempo trascurrido hasta que se acomete la revisión en 2008, a contar desde que tienen lugar los pronunciamientos judiciales cuyo cumplimiento aquélla supuestamente pretende eludir.

Y en este mismo orden de consideraciones tampoco resulta carente de trascendencia, precisamente, que, en el curso de tan dilatado período de tiempo, viniera a aprobarse con fecha 24 de octubre de 2005 el convenio celebrado entre el Ministerio de Fomento y el Ayuntamiento (folios 469 y siguientes), para la cesión a la corporación municipal de este tramo de carretera por su carácter justamente urbano . Este último carácter se reconoce respecto de los siete primeros kilómetros, por lo que incluye las estaciones de ubicadas a ambos márgenes de la carretera en el punto kilométrico 5.

Por virtud de cuanto antecede, así, pues, el único motivo de casación sobre el que se apoya el recurso, no puede prosperar; y por eso también, hemos de venir ahora, consiguientemente, a desestimar dicho recurso.

Desestimado en su integridad el presente recurso de casación, procede acordar la imposición del pago de las costas procesales a la entidad recurrente, conforme ordena la Ley jurisdiccional en su artículo 139 . No obstante, ateniendo también a lo prevenido por este precepto, cabe limitar su cuantía; por lo que, a la vista de la conducta desplegada por las partes y la índole del asunto, las costas, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4.000 euros, cantidad que deberá abonarse por partes iguales a cada una de las partes demandadas.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.