STS 904/2014, 26 de Diciembre de 2014

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso919/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución904/2014
Fecha de Resolución26 de Diciembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de dos mil catorce.

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación de Maximiliano , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección IV, por delitos de conducción sin permiso, robo con violencia y homicidio intentado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. González García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 16 de Sevilla, instruyó Sumario nº 2/2012, seguido por delitos de conducción sin permiso, robo con violencia y homicidio intentado, contra Maximiliano , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección IV, que con fecha 6 de Febrero de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Sobre las 16:20 horas del día 12 de enero de 2012, el acusado Maximiliano llegó a la estación de servicio "Los Arcos", sita en el km 798 de la carretera N-630, término municipal de Guillena, al volante de un camión DAF modelo 45/160, con matrícula británica X-....-LJZ , de 7,5 toneladas de peso máximo autorizado y con la caja adaptada para servir como autocaravana. Aunque la gasolinera no se encontraba a esa hora en régimen de autoservicio, el acusado repostó por sí mismo combustible por un importe de 50 euros, pese a saber que carecía de dinero u otros medios de pago con que abonar el precio. A continuación el acusado entró en la tienda de la estación de servicio, donde, sirviéndose de un rudimentario español, comunicó al empleado al frente de la misma que no podía pagar en ese momento, intentando que aceptase como garantía de un pago posterior un pasaporte británico o su tarjeta sanitaria del sistema público andaluz. El empleado le comunicó que no podía aceptar las garantías ofrecidas y que si el acusado no tenía dinero se veían obligados a extraerle del depósito el gasóleo repostado.- A este fin, otro empleado de la gasolinera, D. Constancio , se dirigió hacia el camión del acusado, provisto de una garrafa de 35 litros de capacidad y de un tubo de plástico para efectuar el trasvase. Al encontrar cerrado con llave el tapón del depósito de combustible, el Sr. Constancio se retiró de las inmediaciones del vehículo e indicó a su compañero que pidiera al acusado que le abriera el depósito. El acusado, seguido por el Sr. Constancio , se dirigió entonces hacia su camión; pero, como hubiera decidido llevarse sin pagar el gasóleo repostado, subió a la cabina, accedió a la posición del conductor -situada en el lado derecho- y accionó la puesta en marcha del vehículo. Al notarlo, el Sr. Constancio -que se encontraba junto a la tapa del depósito de combustible, situado en la zona central del costado derecho del camión- se dirigió a la zona delantera del vehículo, rodeando la cabina de derecha a izquierda, y se colocó frente al camión, exigiendo al conductor por voces y gestos que apagara el contacto. Lejos de hacerlo, el acusado, resuelto a llevar a cabo su propósito a toda costa, engranó el cambio de velocidades y puso bruscamente en marcha el vehículo, a sabiendas de que al hacerlo era más que probable que atropellara al Sr. Constancio y que con ello podía fácilmente causarle la muerte o gravísimas lesiones.- El atropello efectivamente se produjo, como era casi inevitable. El camión, aún a escasa velocidad, golpeó primero por la espalda al Sr. Constancio , quien, ante la imposibilidad de apartarse de la trayectoria del vehículo que se le había venido encima y temiendo caer bajo sus ruedas, reaccionó por instinto dándose la vuelta y agarrándose como buenamente pudo a los limpiaparabrisas, al tiempo que trataba de retroceder al ritmo de la velocidad creciente del camión. El acusado, consciente de lo que estaba ocurriendo, no se detuvo, sino que siguió acelerando, al tiempo que emprendía un brusco giro hacia la derecha -que no era la dirección prescrita para abandonar la gasolinera-, subiendo incluso las ruedas en el bordillo de la plataforma de los surtidores, con el fin de desprender al involuntario pasajero, al que acabó proyectando contra el suelo, donde el Sr. Constancio quedó tendido, gravemente herido y conmocionado. Mientras el acusado se daba a la fuga en su vehículo, otras personas que se encontraban en el lugar recabaron el auxilio de los servicios sanitarios de emergencia, que trasladaron al herido al hospital.- SEGUNDO.- Como consecuencia de los hechos narrados en el apartado anterior, D. Constancio sufrió una fractura craneal sin hundimiento en zona témporo-parietal izquierda, que produjo hemorragia subaracnoidea y foco de contusión hemorrágica cerebral, además de una contusión dorsal con fractura del décimo arco costal izquierdo y abrasión en región occipital. Para su curación precisó tratamiento médico, consistente en sueroterapia, administración de fármacos, reposo funcional absoluto, curas locales y posterior rehabilitación funcional. Tardó en curar ochenta y cinco días, todos los cuales permaneció impedido y siete de ellos hospitalizado. Como secuelas le han quedado síndrome postconmocional leve, con cefaleas y vértigos, alteración del sentido del olfato y dorsalgia.- El Sr. Constancio ha sido indemnizado de sus lesiones por la entidad OFESAUTO (como agente en España del Fondo de Garantía del Reino Unido, Motor Insurers' Bureau) y ha renunciado al ejercicio de la acción civil.- TERCERO.- Maximiliano nació el NUM000 de 1978 y no le constan antecedentes penales. En la fecha de los hechos carecía de permiso de conducir español, desconociéndose si alguna vez lo obtuvo en su país de origen". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolviendo libremente al acusado Maximiliano del delito de conducción sin permiso del que venía acusado por los hechos objeto de esta causa, debemos condenarle y condenamos, por esos mismos hechos, como autor de un delito de lesiones agravadas, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de una falta de hurto, a la pena de multa de un mes con cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que dejare de pagar, voluntariamente o por vía de apremio.- Condenamos asimismo al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice al representante legal de la estación de servicio "Manuel Mejías Sousa" en la suma de cincuenta euros, cantidad que devengará desde esta fecha y hasta su completo pago un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos; rechazando en la cantidad restante la pretensión indemnizatoria.- Acordamos que para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta sea de abono al acusado la totalidad del tiempo que ha permanecido privado cautelarmente de libertad por esta causa, de no habérsele abonado al cumplimiento de otras responsabilidades.- Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales el auto dictado por el Instructor en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias, declarando la insolvencia del acusado" (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Maximiliano , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por Infracción de Ley al amparo de lo establecido en el nº 1 del art. 849 LECriminal .

SEGUNDO: Por igual vía, inaplicación del art. 24.2 Cpenal .

La representación de Maximiliano basó su recurso de casación alegando un UNICO MOTIVO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 18 de Diciembre de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 6 de Febrero de 2014 de la Sección IV de la Audiencia Provincial de Sevilla , condenó a Maximiliano como autor de un delito de lesiones agravadas y de una falta de hurto a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo, absolviéndole del resto de los delitos de los que había sido acusado.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el condenado y recurrente llegó a la estación de servicio indicada en el factum al volante del camión DAF matrícula británica de 7'5 toneladas, y después de repostar por sí mismo 50 euros a pesar de no llevar dinero, penetró en la tienda y tras comunicar que no llevaba dinero, pidió al empleado que como garantía aceptase el pasaporte británico que llevaba o una tarjeta sanitaria del sistema andaluz de salud, a lo que se negó el empleado por lo que otro empleado e la gasolinera provisto de una garrafa de 35 libros y de un tubo de plástico se acercó al camión para extraer el combustible seguido por Maximiliano pero como quiera que éste había decidido irse sin abonar el combustible, subió al camión sentándose en el lado derecho donde estaba el volante y lo puso en marcha, lo que al ser percibido por el empleado que se encontraba junto a la tapa del depósito de combustible, se colocó frente al camión exigiendo con voces y gestos que apagara el contacto, lo que fue desoído por el recurrente que engranó las velocidades, puso el camión en marcha bruscamente "....a sabiendas de que al hacerlo era más que probable que atropellara al Sr. Constancio y que con ello podía fácilmente causarle la muerte o gravísimas lesiones....".

El atropello se produjo, el empleado, ante la imposibilidad de apartarse de la trayectoria del camión que se le había venido encima, se agarró al parabrisas del mismo retrocediendo al ritmo de la velocidad creciente del camión, sin que el conductor se detuviera al tiempo que efectuó un giro brusco hacia la derecha en la dirección de su marcha con el fin de desprenderse del empleado que cayó contra el suelo, con las lesiones que se reflejan en el hecho probado, al tiempo que Maximiliano se dio a la fuga con el camión.

Se han formalizado dos recursos de sentido opuesto. Por un lado, el condenado que cuestiona la condena por lesiones dolosas y por otro lado por el Ministerio Fiscal que discrepa de la calificación jurídica de los hechos en relación al delito de lesiones dolosas, y por otro la absolución por el delito de robo con violencia.

Pasamos al estudio de ambos recursos comenzando por el del condenado.

Segundo.- Recurso de Maximiliano .

Su recurso está desarrollado a través de un único motivo , en el que con manifiesta falta de técnica casacional acumula dos cauces casacionales en el mismo motivo , tanto el error iuris del art. 849-1º LECriminal por indebida inaplicación del art. 152-1-1º Cpenal e indebida aplicación del art. 148-1º del Cpenal , y asimismo por error facti del acuerdo con el art. 849-2º LECriminal .

Por razones de lógica jurídica, debemos analizar el cauce del error facti ya que al vertebrarse este por un error en la valoración de la prueba en el que había incurrido el Tribunal sentenciador, y que se acreditaría con la prueba documental, que concretamente debe citar y argumentar el impugnante, lo que conlleva la modificación del factum en el sentido apetecido por el impugnante.

Debemos recordar la doctrina de esta Sala en relación a este cauce casacional.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre y 685/2013 de 24 de Septiembre --.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio , la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre , 994/2013 de 23 de Diciembre y 418/2014 de 21 de Mayo --.

El recurrente postula que las lesiones causadas no fueron dolosas sino imprudentes y en apoyo de esta tesis, dentro del cauce del error facti del art. 849-2º LECriminal al que ahora damos respuesta, efectúa unas valoraciones sobre la ocurrencia de los hechos relativa a que el recurrente no pudo ver la acción del empleado de la gasolinera, a lo que añade el defectuoso conocimiento del español por parte del recurrente, así como del inglés por parte de los empleados de la gasolinera.

En definitiva y como ya se ha dicho, este cauce casacional tiene como presupuesto de admisión la existencia de un documento en el preciso sentido que este término tiene en clave casacional. Pues bien, el recurrente no cita ni concreta ni argumenta en base a documento alguno , sino en base a unas genéricas declaraciones de él mismo y de las personas de la gasolinera que como ya se ha dicho no tienen el valor de prueba documental ya que son pruebas personales, con lo que carente este cauce de su presupuesto de admisibilidad, debe ser rechazado. Se incurre en causa de inadmisión del motivo que opera en este momento como causa de desestimación, quedando en consecuencia el factum inalterado.

El rechazo del motivo anterior arrastra irremisiblemente al motivo por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal , ya que en este cauce el presupuesto de admisibilidad es el respeto al hecho probado que debe ser aceptado escrupulosamente por el impugnante, ya que el debate que permite el motivo se centra en la subsunción jurídica de los hechos fijados por el Tribunal. El art. 849-1º LECriminal es claro al respecto al decir "....dados los hechos que se declaran probados....".

Pues bien, en el factum de la sentencia se describe la acción del recurrente al poner en marcha el camión en los siguientes términos:

"....Resuelto a llevar a cabo su propósito a toda costa (irse sin abonar el combustible) engranó el cambio de velocidades y puso bruscamente en marcha el vehículo, a sabiendas de que al hacerlo era más que probable que atropellara al Sr. Constancio , y que con ello podía fácilmente causarle la muerte o gravísimas lesiones...." .

Es obvio que la expresión "a sabiendas" supone el conocimiento del riesgo creado por el recurrente con su acción, y el consentimiento con el posible resultado por serle indiferente que ocurra, estructura que es claramente incompatible con la tesis de las lesiones por imprudencia que se postula en el motivo.

En la imprudencia el factor determinante para el agente es la ligereza y ausencia de precauciones en su actuar. En el dolo, singularmente en el eventual, el factor determinante es el egoísmo del sujeto que supone la negación del "otro" . El agente quiere a toda costa conseguir su propósito --en el presente caso no abonar el combustible-- no importando el medio empleado, lo que supone una implícita aceptación del resultado dañoso producido que en el presente caso quedó ampliamente materializado en el hecho de poner en marcha y embestir al empleado de la gasolinera que in extremis se agarró al parabrisas del propio camión por lo que la alegación del recurrente de que no lo vio, carece de toda verosimilitud, como lo acreditó la doble acción de efectuar una maniobra brusca para desprenderse del "involuntario pasajero" en palabras del hecho probado, y continuó cuando caído el empleado y golpeado contra el suelo, el recurrente se fugó con el camión con lo que la manifestación de su voluntad de irse sin pagar cualesquiera fuesen las consecuencias de su voluntaria acción quedan tan claras que nos excusamos de más comentarios.

Procede el rechazo del motivo, y con el del recurso formalizado.

Tercero.- Recurso del Ministerio Fiscal.

Su recurso está desarrollado a través de dos motivos , ambos por la vía del error iuris del art. 849- 1º LECriminal con los que se pretende el primero sustituir la calificación jurídica de lesiones dolosas por las que ha sido condenado el recurrente, por la de homicidio en grado de tentativa, y el segundo sustituir la falta de hurto por la de robo con violencia.

Pasamos al estudio del motivo primero .

Se sostiene por el recurrente que debió aplicarse el delito de homicidio en tentativa de los arts. 138, 16 y 62 del Cpenal frente a la tesis de la sentencia de lesiones dolosas del art. 148 Cpenal .

Alega el Ministerio Fiscal en la fundamentación del motivo que hay que partir de la premisa de la posibilidad de revisar por esta Sala Casacional los juicios de inferencia alcanzados por el Tribunal sentenciador, a través del cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal y que si bien debía descartarse que, ab initio , el recurrente tuviese la intención de causar la muerte del empleado de la gasolinera cuando éste trató de evitar que el recurrente se fuera sin abonar el combustible, no menos evidente fue que al poner en marcha el camión y dirigido contra el empleado, actuó conociendo del riesgo que generaba su acción , riesgo jurídicamente desaprobado, lo que no fue óbice para que continuase con su acción, sometiendo a la víctima a las posibles consecuencias de su acción las que aceptó implícitamente en la medida que la posible consecuencia del riesgo no le detuvo, lo que supone que bien por la vía de la representación del posible resultado --de la representación o de la indiferencia según la cual responde vía dolo eventual del resultado que la acción del agente ha producido y que se le ha representado como posible, si bien le ha resultado indiferente su producción en la medida que continúa con la acción aunque aquél se produzca, bien por la vía de la probabilidad o del asentimiento , según la cual responde vía dolo eventual del resultado que la acción del agente ha producido porque él mismo tenía una alta probabilidad de que ocurriera la muerte que al continuar con su acción estaba aceptando, vía asentimiento la alta probabilidad de su producción, la que tal resultado ocurriera, debe responder vía dolo eventual . En definitiva , ambas teorías vienen a ser en la práctica complementarias y no excluyentes porque parten del tronco común de que el acto alzaprime su voluntad de continuar con su acción como exteriorización de su egoísmo, pasando por encima --y por tanto aceptando-- las consecuencias lesivas de su acción.

En el propio resultando de hechos se recoge con claridad la responsabilidad vía dolo eventual en la frase siguiente:

"....Resuelto a llevar a cabo su propósito a toda costa (de irse sin abonar el combustible) engranó el cambio de velocidades y puso bruscamente en marcha el vehículo, a sabiendas de que al hacerlo era más que probable que atropellara al Sr. Constancio , y que con ello podía fácilmente causarle la muerte o gravísimas lesiones....".

La discrepancia del Ministerio Fiscal en relación a la calificación jurídica que se sostiene en la sentencia es que para el Ministerio Fiscal se objetivó en la acción un animus necandi , vía dolo eventual, por lo que la acción debió ser calificada como homicidio doloso en tentativa, en tanto que para el Tribunal sentenciador partiendo de la concepción del dolo eventual , no objetivó tal animus necandi , sino solo un animus laedendi .

El problema que presenta la tesis del Ministerio Fiscal es el de modificar en esta sede casacional el juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal que arriba a un animus laedendi , frente al planteamiento del Ministerio Fiscal que, actuando desde el respeto al factum, insta y postula un animus laedendi. Hay que recordar que el factum, en la frase antes citada se pronuncia en forma alternativa en el sentido de que el recurrente fue consciente de la alta probabilidad de atropellar al empleado de la gasolinera y causarle "la muerte o gravísimas lesiones" .

En esta situación "abierta", el Tribunal sentenciador optó por la tesis de las lesiones dolosas del art. 148 Cpenal , vía dolo eventual . El Tribunal sentenciador lo justificó en los siguientes términos:

"....Las anteriores disquisiciones teóricas pueden resumirse en su proyección sobre el caso enjuiciado en una sola frase: aunque la acción del acusado creó un riesgo real para la vida de la víctima, ello no basta por sí solo para afirmar el dolo homicida, ni siguiera en su modalidad eventual; y, no habiéndose producido el resultado mortal, ni este era tan probable ni la acción agresiva tan inequívoca como para poder inferir en base a esos datos el aludido dolo eventual.

Tampoco por la vía del dolo eventual en su vigente configuración jurisprudencial es posible, pues, llegar a afirmar el animus necandi del autor que a título de dolo directo descartamos en el fundamento anterior; con lo que queda definitivamente agotado el análisis de la cuestión que tan largamente nos viene ocupando y se impone el rechazo de la calificación de homicidio intentado que sostienen ambas acusaciones.

Tal título de imputación debe ceder, en homogeneidad descendente, a favor de la calificación de los hechos que ahora nos ocupan como constitutivos de un delito doloso de lesiones agravadas del artículo 148-1º del Código Penal ; calificación admitida dialécticamente en su informe por el Ministerio Fiscal y que en todo caso no vulnera el principio acusatorio, ya que los hechos que dan lugar a esta subsunción en un tipo delictivo menos grave están íntegramente comprendidos en el relato fáctico de la acusación, y el acusado y su asistencia letrada, por tanto, los han conocido oportunamente y han podido defenderse de ellos....".

Desde el reconocimiento de la posibilidad de revisar y sustituir vía recurso, el juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal sentenciador por otro por parte del Tribunal de apelación o de esta Sala de Casación desde el respeto a los hechos probados, tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala Casacional ha venido elaborando una sólida doctrina muy reiterativa, acerca de tal cambio en el juicio de inferencia en contra del acusado , singularmente cuando éste ha sido absuelto en la instancia, y se postula su condena vía recurso, que proyecta también sus efectos cuando el cambio del juicio de inferencia lo es no en sentido condenatorio frente al inicial absolutorio, sino también cuando lo es en sentido conductorio por un título de imputación más grave del aceptado en la instancia.

Si bien en referencia a las sentencias absolutorias en instancia a las que se pretende sustituir por un pronunciamiento condenatorio, pero con doctrina aplicable a casos como el presente en los que se intenta una condena por un título de imputación más grave (animus laedendi , condena por delito doloso de lesiones y su conversión en animus necandi y condena por delito doloso de homicidio en grado de tentativa), podemos señalar tres recientes sentencias del TEDH en las que se condenó a España por estimar que la conversión en pronunciamiento condenatorio del inicial absolutorio supuso en la medida que no fue oída la persona concernida por el Tribunal que le condenó una violación de las garantías procesales del art. 6-1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . Se trata de las SSTEDH de 22 de Noviembre de 2011, caso Lacadena Calero ; 20 de Marzo de 2012, caso Serrano Contreras ; y, finalmente, 27 de Noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García .

El núcleo central de la argumentación de las tres sentencias citadas estriba en dos afirmaciones: a) la separación de lo "jurídico" y lo "fáctico", puede ser clara en sede teórica, pero en la práctica la distinción no es útil, y b) los elementos subjetivos del tipo penal --el dolo en su doble acepción de conocimiento y consentimiento, en su concepción más clásica-- son hechos subjetivos, y como tales el cambio de título de imputación exige inexcusablemente que el Tribunal que revisa la condena del Tribunal de instancia oiga personal y directamente a la persona concernida.

En definitiva, en las dos primeras sentencias citadas del TEDH se nos dice que:

"....Cuando la inferencia de un Tribunal (se refiere al de instancia) ha tenido elementos subjetivos (como en el caso concreto, la existencia del dolo) no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan....".

En definitiva, los elementos subjetivos del delito tienen una raíz fáctica insustituible , por tanto, siendo una cuestión fáctica, su modificación exige la audiencia antes de convertir en condena el inicial fallo absolutorio.

En el presente caso, como ya hemos dicho, lo pretendido es sustituir el animus laedendi objetivado por el Tribunal sentenciador, por un animus necandi, y en consecuencia transformar el inicial pronunciamiento de lesiones dolosas por el de homicidio doloso en tentativa. Esta pretensión del Ministerio Fiscal no puede ser acogida porque sería necesario, para ello, que esta Sala hubiese oído al condenado, y también recurrente Maximiliano , y por otro lado, verificamos que la decisión de la instancia, que se ha recogido ut supra , ofrece una argumentación razonada, razonable y por tanto extramuros de cualquier arbitrariedad.

Procede la desestimación del motiv o.

Cuarto.- El segundo motivo del recurso del Ministerio Fiscal se refiere a la falta de hurto por la que ha sido condenado el conductor del camión por los 50 € de combustible que no abonó.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia del art. 237 y 242-1º Cpenal . Frente a esta calificación, la sentencia opta por la tesis de la falta y lo argumenta en estos términos en el f.jdco. séptimo de la sentencia:

"....En efecto, desde el momento en que el acusado cargó el gasóleo en el depósito de combustible de su vehículo, el objeto de la sustracción quedó excluido de la esfera de control de su propietario y confinado en un ámbito reservado a la disposición exclusiva del autor, al que el dueño legítimo del combustible no podía acceder sin la aquiescencia y colaboración del primero. Esta mutación del status loci del fluido sustraído implicaba así no solo una mera amotio del objeto del delito, sino también una traslación de su disponibilidad a favor del autor de la sustracción, que conlleva la consumación de la infracción. Obsérvese, en este sentido, que el acusado podía sin dificultad haber abandonado la estación de servicio con el gasóleo repostado sin necesidad de pasar por la oficina; y que, en todo caso, el empleado de la gasolinera hubo de solicitarle que abriera con su llave el depósito del vehículo, pues sin esa colaboración no podía llevar a cabo la pretendida descarga y recuperación del combustible.

Es importante subrayar que, en las condiciones del caso, la consumación de la sustracción no quedaba diferida al momento en que su autor abandonase el recinto de la gasolinera. A diferencia de lo que ocurre típicamente en supermercados y grandes almacenes (véase, en este sentido, STS 1041/1998, de 16 de septiembre ), la gasolinera no pertenece al tipo de establecimientos de autoservicio que configuran un espacio delimitado dotado de medidas de seguridad y control, en los que la mera aprehensión de la mercancía no integra el apoderamiento típico hasta que se llega al punto de control por el que todo cliente debe pasar (línea de cajas, arco magnético, etc.), y en los que, por tanto, la disponibilidad potencial del objeto solo se obtiene una vez rebasado ese control. La estación de servicio era un espacio abierto sin barreras ni controles de ningún tipo, por lo que la consumación del apoderamiento del combustible se produjo tan pronto este quedó confinado en el depósito del vehículo del autor, aunque dicho vehículo permaneciese aún en el recinto. De este modo, el frustrado intento de descargar el gasóleo indebidamente repostado no era un acto obstativo de la consumación del hurto, sino un acto de recuperación o restitución....".

La Sala no puede compartir el criterio de la instancia en el sentido de que una vez el combustible estaba en el depósito del camión, el delito se había consumado ya que al ser la estación de servicio un espacio abierto, pudo marcharse simplemente conduciendo el vehículo sin pagar.

Ciertamente tal hipótesis no fue lo que ocurrió , porque el hecho de acercarse a la caja e intentar que le aceptaran como garantía de futuro pago los documentos que presentó, lo que no fue aceptado, y el inicial intento de extraer el combustible por parte del empleado de la gasolinera, está patentizando a las claras que no existió consumación ni por tanto mínima disponibilidad , y así lo acredita singularmente la reacción violenta y grave de poner en marcha el camión estando frente a él el empleado de la gasolinera que para evitar el atropello tuvo que agarrarse al parabrisas del vehículo, siendo lanzado contra el suelo como consecuencia de la maniobra, consciente, del conductor de provocar la caída del empleado en palabras del factum "....con el fin de desprender al involuntario pasajero, al que acabó proyectando contra el suelo....".

No solo no hubo consumación, sino que la violencia empleada lo fue para asegurarse el botín de su acción, botín que estaba representado por los 50 € de combustible que había puesto en la gasolinera, y solo puede estimarse consumado el delito cuando tras el lanzamiento del empleado al suelo, huyó el recurrente condenado conduciendo el camión.

El factum describe con toda exactitud lo que se acaba de afirmar al decirnos que "....como hubiera decidido llevarse sin pagar el gasóleo repostado, subió a la cabina, accedió a la posición del conductor --situada en el lado derecho-- y accionó la puesta en marcha...." .

Y continúa, después de narrar las lesiones del empleado diciendo que:

"....Mientras el acusado se daba a la fuga en su vehículo....".

Es correcta la petición del Ministerio Fiscal de calificar los hechos relativos al apoderamiento de combustible como constitutivos de un delito de robo con violencia del art. 242-1º Cpenal .

El condenado en la instancia empleó violencia para la comisión del delito al usar de ella para evitar la extracción del combustible .

Procede la estimación del motivo con las consecuencias penalógicas que se concretarán en la segunda sentencia.

Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición de las costas causadas por el recurso del condenado Maximiliano dada su desestimación y de oficio las del recurso del Ministerio Fiscal.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Maximiliano contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección IV, de fecha 6 de Febrero de 2014 , con imposición al recurrente de las costas casadas de su recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal contra la expresada sentencia, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección IV, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de dos mil catorce.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Sevilla, Sumario nº 2/2012, seguido por delitos de conducción sin permiso, robo con violencia y homicidio intentado, contra Maximiliano , hijo de Jenaro y de Milagrosa , nacido el NUM000 de 1978, natural del Reino Unido y vecino de Campillos (Málaga), con pasaporte británico n.º NUM001 , insolvente, sin antecedentes penales, en libertad provisional, de la que estuvo privado en esta causa desde el 13 de Enero de 2012 hasta el 2 de Octubre del mismo año; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

  1. ANTECEDENTES

    Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

  2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

    Unico.- Por los razonamientos jurídicos incluidos en el f.jdco. cuarto de la sentencia casacional, debemos calificar los hechos relativos al apoderamiento de combustible como constitutivos de un delito de robo con violencia, del que resulta autor Maximiliano , imponiéndole la pena de dos años , mínimo legal imponible.

  3. FALLO

    Que debemos condenar y condenamos a Maximiliano como autor de un delito de robo con violencia a la pena de dos años de prisión con las accesorias correspondientes.

    Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.

    Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

    PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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