STS 758/2014, 30 de Diciembre de 2014

Tramitación en primera instancia

1. El procurador Fabriciano Fernández Fernández, en representación de Ángel , interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alcobendas, contra la entidad Deutsche Bank, S.A.E., para que se dictase sentencia:

   "por la que 1º. En relación con los títulos del Bono Selección 100 DB adquiridos por mi mandante:

   1. Anule las adquisiciones del Bono Selección 100 DB efectuadas por mi mandante el 14 de febrero de 2007 y el 16 de mayo de 2008, por razón de la existencia de error en el consentimiento de mi representado y/o de dolo en la actuación del Banco, y, en consecuencia, ordene la restitución de las prestaciones con sus intereses, y declare la obligación del Banco de indemnizar a mi mandante los daños y perjuicios sufridos por este en concepto de lucro cesante, condenando al Banco a pagar a mi mandante las siguientes cantidades:

      a) El importe de 124.219,49 euros, en concepto de restitución del precio satisfecho por mi mandante por las mencionadas adquisiciones del Bono Selección 100 DB;

      b) El importe 255,33 euros, en concepto de restitución de los derechos o comisiones cobrados por el Banco a mi mandante hasta la fecha de presentación de esta demanda en concepto de derechos o comisiones por el depósito y administración de los títulos del Bono Selección 100 DB adquiridos por mi mandante;

      c) El importe de 5.387,77 euros, en concepto de intereses legales (una vez deducido el importe de los cupones devengados por el Bono Selección 100 DB percibidos por mi mandante) sobre el precio de adquisición referido en el epígrafe a) anterior devengados hasta la fecha de presentación de esta demanda, determinado conforme a lo expuesto en el apartado III de los Fundamentos de Derecho Jurídico-materiales de este escrito;

      d) El importe de 6.877,66 euros, en concepto de indemnización por daños y perjuicios correspondiente al lucro cesante sufrido por mi representado hasta la fecha de presentación de esta demanda, determinado según lo señalado en el apartado IV de los Fundamentos de Derecho Juridico-materiales de este escrito.

   2. Subsidiariamente a las pretensiones contenidas en el apartado A) anterior, y para el caso de que no se estimen las pretensiones de mi representado formuladas en dicho apartado, declare la resolución de las adquisiciones del Bono Selección 100 DB efectuadas por mi mandante el 14 de febrero de 2007 y el 16 de mayo de 2008, por razón del incumplimiento por el Banco de sus obligaciones, y, en consecuencia, ordene la devolución de las prestaciones con sus intereses, y declare la obligación del Banco de indemnizar a mi mandante los daños y perjuicios sufridos por éste en concepto de lucro cesante, condenando al Banco a pagar a mi mandante las siguientes cantidades:

      a) El importe de 124.219,49 euros, en concepto de devolución del precio satisfecho por mi mandante por las mencionadas adquisiciones del Bono Selección 100 DB;

      b) El importe de 255,33 euros, en concepto de devolución de los derechos o comisiones cobrados por el Banco a mi mandante hasta la fecha de presentación de esta demanda en concepto de derechos o comisiones por el depósito y administración de los títulos del Bono Selección 100 DB adquiridos por mi mandante;

      c) El importe de 5.387,77 euros, en concepto de intereses legales (una vez deducido el importe de los cupones devengados por el Bono Selección 100 DB percibidos por mi mandante) sobre el precio de adquisición referido en el epígrafe a) anterior devengados hasta la fecha de presentación de esta demanda, determinado conforme a lo expuesto en el apartado II de los Fundamentos de Derecho Jurídico-materiales de este escrito;

      d) El importe de 6.877,66 euros, en concepto de indemnización por daños y perjuicios correspondiente al lucro cesante sufrido por mi representado hasta la fecha de presentación de esta demanda, determinado según lo señalado en el apartado IV de los Fundamentos de Derecho Jurídico-materiales de este escrito.

   3. Condene al Banco a abonar a mi mandante el importe de los intereses moratorios que se devenguen sobre el importe de 12.520,76 euros (a que asciende a la fecha de presentación de esta demanda la suma de las cantidades líquidas mencionadas en los epígrafes b) a d) del apartado A) anterior, o, subsidiariamente, en los epígrafes b) a d) del apartado B) anterior) hasta la fecha en que el Banco efectúe el pago a mi mandante.

   4. Condene al Banco a pagar a mi representado, en concepto de indemnización por daños y perjuicios (comprensiva tanto del daño emergente como del lucro cesante), la cantidad que resulte de aplicar el tipo del 8% anuaI al importe de 124.219,49 euros referido en el epígrafe a) del apartado A) anterior, o, subsidiariamente, en el epígrafe a) del apartado B) anterior, a partir de la fecha de presentación de esta demanda y hasta la fecha de su pago por el Banco a mi mandante, minorándose la cantidad así determinada en el importe de los cupones devengados por el Bono Selección 100 DB que mi representado en su caso perciba a partir de la fecha de presentación de esta demanda.

   5. Condene al Banco a restituir a mi representado los importes que en concepto de derechos o comisiones de custodia de los títulos del Bono Selección 100 DB cobre el Banco a mi representado a partir de la fecha de presentación de esta demanda, incrementados con los intereses de mora procesal previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia que se dicte hasta la fecha en que el Banco efectúe el pago a mi mandante.

      En relación con el contrato de depósito y administración de valores de fecha 2 de febrero de 2007 suscrito entre mi mandante y el Banco:

   1. Declare la resolución del contrato, como consecuencia del reiterado incumplimiento por el Banco de sus obligaciones derivadas del mismo, condene al Banco a traspasar los valores propiedad de mi mandante que se hallan en él depositados a la entidad crediticia (banco o caja de ahorros) o empresa de servicios de inversión que mi representado indique al Banco sin cobrar a mi mandante comisión o cantidad alguna por cualquier concepto por razón de dicho traspaso, y condene al Banco a restituir a mi mandante las cantidades que en concepto de comisión o derechos de custodia cobre el Banco a mi mandante con posterioridad a la resolución del mencionado contrato, incrementados con los intereses de mora procesal previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia que se dicte hasta la fecha en que el Banco efectúe el pago a mi mandante.

   2. Subsidiariamente a las pretensiones contenidas en el apartado A) anterior, y para el caso de que no se estimen las pretensiones de mi representado formuladas en dicho apartado, declare la improcedencia del cobro por el Banco de comisión o cantidad alguna por cualquier concepto por razón del traspaso de los valores de mi mandante depositados en el Banco a otra entidad crediticia (banco o caja de ahorros) o empresa de servicios de inversión que mi mandante indique al Banco, como consecuencia de la cancelación por mi representado de dicho contrato en ejercicio de la facultad que al efecto le atribuye la cláusula octava y, en su defecto, la cláusula sexta del citado contrato.

      Condene al Banco al pago de las costas de este procedimiento.".

2. La procuradora Rosario Larriba Romero, en representación de la entidad Deutsche Bank S.A.E., contestó a la demanda y suplicó al Juzgado:

   "que dictará sentencia absolviendo a mi representada de todos y cada uno de los pedimentos contenidos en la demanda, acordando asimismo la condena en costas al actor por su temeridad y mala fe.".

3. El Juez de Primera Instancia núm. 5 de Alcobendas dictó Sentencia con fecha 1 de julio de 2010 , con la siguiente parte dispositiva:

   "FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Ángel representado por el Procurador Sr. Fernández Fernández, contra la mercantil Deutsche Bank representada por la Procuradora Sra. Larriba Romero, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones dirigidas en su contra, con imposición al actor de las costas procesales causadas.".

   Tramitación en segunda instancia

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Ángel .

   La resolución de esta recurso correspondió a la sección 8ª de la Audiencia Provincial Madrid, mediante Sentencia de 11 de junio de 2012 .

   "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Iñigo Muñoz Durán, en representación de D. Ángel , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas, de fecha uno de julio de dos mil diez , que debemos confirmar íntegramente con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente.".

   Interposición y tramitación del recurso de casación

5. El procurador Iñigo Muñoz Durán, en nombre y representación de Ángel , interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, sección 8ª.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "1º) Infracción del art. 78 bis, número 4, en relación con el primer párrafo del art. 79 y los números 1 a 3 del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , así como los arts. 60.1 , 62.2 y 64.1 del Real Decreto 217/2008 .

   2. ) Infracción del primer párrafo del art. 79 y los números 1 y 3 del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , y los arts. 62.2 y 64.1 del Real Decreto 217/2008 .

   3. ) Infracción del art. 79 y números 1 a 3 del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , y los arts. 60.1 y 64.1 del Real Decreto 217/2008 .

   4. ) Infracción del art. 79, párrafo primero , y los números 1 a 3 del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , y los arts. 60.1 , 62.2 y 64.1 del Real Decreto 217/2008 .".

6. Por diligencia de ordenación de 7 de noviembre de 2012, la Audiencia Provincial de Madrid, sección 8ª, tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

7. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente Ángel , representado por el procurador Iñigo Muñoz Durán; y como parte recurrida la entidad Deutsche Bank, Sociedad Anónima Española, representada por la procuradora Silvia Vázquez Senín.

8. Esta Sala dictó Auto de fecha 3 de septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Ángel , contra la Sentencia dictada, en fecha 11 de junio de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8ª), en el rollo de apelación nº 451/11 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1392/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas.".

9. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Deutsche Bank S.A.E., presentó escrito de oposición al recurso de casación formulado de contrario.

10. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 4 de diciembre de 2014, en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo ,

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia .

   i) A principios de 2007, el demandante, Ángel , era cliente de Deutsche Bank, S.A.E. (en adelante, el banco). El 2 de febrero de 2007, el Sr. Ángel concertó con el banco un contrato de depósito y administración de valores.

   Ángel es abogado y experto inversor con conocimientos financieros (...), y titular de múltiples y complejos productos en la reseñada entidad bancaria.

   ii) El 14 de febrero de 2007, Ángel adquirió un bono de renta fija denominado «Bono Selección 100 DB», por un valor nominal de 50.000 euros, sobre la base de una información recibida del banco el 5 de febrero de 2007. Se trataba de un producto financiero de renta fija, que devengaba semestralmente un cupón, y que vencía el 12 de septiembre de 2016. La documentación remitida al Sr. Ángel antes de que emitiera la orden de compra contenía toda la información relevante de la operación, de forma resumida, y, a juicio del tribunal de instancia, era suficiente para conocer las características del producto. En esta documentación se contenían ejemplos de funcionamiento del cupón, en los que se diferenciaba si se producían o no «eventos de crédito».

   iii) El Sr. Ángel cobró el cupón del mes de julio de 2007, por un importe de 1.203,88 euros, y el del mes de enero de 2008, por un importe de 1.483,80 euros.

   iv) El 16 de mayo de 2008, ordenó al banco una nueva compra del «Bono Selección 100 DB», esta vez por un valor nominal de 100.000 euros, y por un precio de compra de 74.500 euros.

   v) Las dos adquisiciones de compra del «Bono Selección 100 DB» realizadas por el Sr. Ángel , se hicieron bajo par. Cuando se realizó la segunda, había bajado la cotización.

   El banco suministró información periódica al Sr. Ángel de los cupones abonados y de la valoración de los bonos, de forma que podía seguir la evolución de su cotización.

   vi) En enero de 2009 se produjo una reducción importante de la rentabilidad del producto, y el banco informó al cliente de que se habían producido unos «eventos de crédito» que disminuían el valor del cupón. Al recibir esta comunicación, el Sr. Ángel pidió información complementaria y, entre otra información, le fue remitido el folleto informativo del «Bono Selección 100 DB».

2. El Sr. Ángel interpuso una demanda en la que ejercitaba una pluralidad de acciones. Las primeras afectaban al «Bono Selección 100 DB», y en ellas, en síntesis, pedía lo siguiente:

   1. En primer lugar, la nulidad de las dos adquisiciones, de 14 de febrero de 2007 y de 16 de mayo de 2008, por error vicio en su consentimiento y/o dolo en la actuación del banco, y consiguientemente la restitución recíproca de prestaciones, más la condena al banco a indemnizar por el lucro cesante...;

   2. En segundo lugar, y de forma subsidiaria al anterior pedimento, la resolución de las adquisiciones del «Bono Selección 100 DB», de 14 de febrero de 2007 y de 16 de mayo de 2008, por razón del incumplimiento por el banco de sus obligaciones, y la condena al banco a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el Sr. Ángel en concepto de lucro cesante...;

   3. En tercer lugar, pedía la condena al banco a abonar al Sr. Ángel el importe de los intereses moratorios que se devenguen sobre el importe de 12.520,76 euros...

   4. En cuarto lugar, la condena al banco a pagar al Sr. Ángel , en concepto de indemnización de daños y perjuicios (daño emergente y lucro cesante), la cantidad que resulte de aplicar el 8% al importe anual de 124.219,49 euros (inversión realizada por el demandante para las dos adquisiciones del bono), a partir de la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha de su pago por el banco.

   5. En quinto lugar, la condena al banco a restituir al Sr. Ángel los importes que por derechos o comisiones de custodia de los títulos hubiera cobrado el banco.

   La demanda también ejercitaba una pluralidad de acciones en relación con el depósito y administración de valores de 2 de febrero de 2007, en concreto, la resolución del contrato por incumplimiento del banco, y la condena a este último a que restituya las comisiones cobradas, y, subsidiariamente, la condena al banco para que no cobre comisiones por el traspaso de valores del demandante de la cuenta que tenía con ese banco a la que abra en otra entidad.

3. La sentencia de primera instancia desestima íntegramente todas las pretensiones de la demanda. En relación con las adquisiciones del «Bono Selección 100 DB», de 14 de febrero de 2007 y de 16 de mayo de 2008, rechaza que haya existido dolo por parte del banco o error vicio que justifique la nulidad de tales adquisiciones; y también desestima la acción de resolución de las dos adquisiciones por incumplimiento contractual del banco de sus obligaciones, al no apreciar que hubiera habido tal incumplimiento; y, en ambos casos, rechaza las pretensiones vinculadas al éxito de alguna de las dos, como son la devolución de los importes cobrados por los derechos o comisiones de custodia y la de indemnización de daños y perjuicios.

   El juzgado, a continuación, desestima la acción resolutoria del contrato de depósito y administración de valores de 2 de febrero de 2007, y la ejercitada con carácter subsidiario de que se declarara la improcedencia del cobro de comisiones por el cambio de cuenta de los valores que tenía el demandante en el banco demandado.

4. La audiencia desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia de primera instancia. En relación con las dos adquisiciones del «Bono Selección 100 DB», de 14 de febrero de 2007 y de 16 de mayo de 2008 , ratifica la apreciación del juez de primera instancia de que estas dos adquisiciones se realizaron sin que el consentimiento del demandante estuviera viciado por error o por dolo; y también razona que no ha habido incumplimiento por parte del banco de las obligaciones que respecto de la comercialización de estos dos productos le imponía la normativa aplicable. A este respecto, la audiencia argumenta que las exigencias de información del art. 79 bis LMV entraron en vigor después de la primera adquisición, y, por lo tanto, sólo afectaban a la segunda adquisición, la de 16 de mayo de 2008. Y respecto de esta adquisición, tampoco advierte que el banco incumpliera de forma decisiva sus obligaciones en orden a la falta de información sobre la que justificaba el demandante su pretensión de resolución.

   Finalmente, la sentencia de apelación desestima la acción de resolución del contrato de depósito y administración de valores, y la que pretende que la extinción del contrato de depósito no devengue comisión o penalización alguna.

   Recurso de casación

5. La sentencia dictada en segunda instancia es recurrida en casación por el demandante.

   Pero el recurso se ciñe exclusivamente a la impugnación de uno sólo de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, aquel que, en relación con las adquisiciones del «Bono Selección 100 DB», de 14 de febrero de 2007 y de 16 de mayo de 2008 , se contenía en el apartado D). Se afirma expresamente que no se impugnan los demás:

   "El presente recurso de casación tiene por objeto exclusivamente la confirmación por la sentencia de apelación de la desestimación por la sentencia de instancia de la referida pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios, no impugnándose en el presente recurso la confirmación por la sentencia de apelación de la desestimación por la sentencia de instancia de las restantes pretensiones de la demanda.".

   Por consiguiente, queda firme e indiscutida la desestimación de las pretensiones en relación con el contrato de depósito y administración de valores; y, respecto de las adquisiciones del «Bono Selección 100 DB», queda también firme la desestimación de la petición de nulidad de tales adquisiciones por vicio en el consentimiento [contenido en el apartado A)], la petición de resolución de tales adquisiciones por incumplimiento del banco de sus obligaciones [contenido en el apartado B)], y la petición de condena de los intereses moratorios que se devengaran sobre el importe de 12.520,76 euros [apartado C)].

   El recurso afirma que la petición contenida en el apartado D), de indemnización de daños y perjuicios se basa en el incumplimiento por la entidad demandada de sus obligaciones para con los demandantes. Si bien, por lo argumentado en los motivos y lo añadido en el suplico del recurso de casación, se ciñe exclusivamente a la adquisición realizada el 16 de mayo de 2008, posterior a la entrada en vigor de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y el RD 217/2008, de 15 de febrero, por los que se traspuso la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive ).

   Pero si analizamos con detalle del contenido de la petición advertiremos que era complementaria y consiguiente a la solicitada en la letra A) o, en su defecto, en la subsidiaria de la letra B). De hecho, en la letra D) se pide la condena al pago del interés del 8% del importe de 124.219,49 euros [expresamente se afirma «referido en el epígrafe a) del apartado A) anterior, o, subsidiariamente, en el epígrafe a) del apartado B) anterior»], a partir de la fecha de la presentación de la demanda y hasta la fecha de su completo pago por el banco -se entiende que la suma de 124.219,49 euros-. Es complementario porque presuponía la condena a la restitución de esta cantidad, y trataba de compensar los daños y perjuicios (daño emergente y lucro cesante) por la falta de rentabilidad de esta cantidad desde que se ejercitó la acción de nulidad o de resolución del contrato, que justificaría la restitución de la cantidad invertida (124.219,49 euros), hasta que se realizara la efectiva entrega o pago devolutivo.

   De tal forma que la desestimación de lo solicitado en los apartados A) y B), priva de justificación a una estimación del apartado D). Dicho de otro modo, si ha resultado firme la denegación de la nulidad de las adquisiciones del producto y también la petición subsidiaria de resolución de tales adquisiciones, la pretensión contenida en el apartado D), en cuanto complementaria y accesoria de cualquiera de las citadas A) y B), no puede ya ser estimada. Razón por la cual resulta improcedente el análisis de los motivos de casación, ya que resultan irrelevantes.

   Costas

6. Desestimado el recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas de su recurso ( art. 398.1 LEC ).

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Ángel contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección num. 8ª) de 11 de junio de 2012 , por la que se resuelve la apelación (rollo núm. 451/2011 ) formulada contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de núm. 5 de Alcobendas (juicio ordinario núm. 1392/2009). Imponemos al recurrente las costas de su recurso.

Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia de procedencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Marin Castan.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Ignacio Sancho Gargallo.- Francisco Javier Orduña Moreno.- Rafael Saraza Jimena.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sancho Gargallo , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.