Auto de TS, Sala 4ª, de lo Social, 1 de Octubre de 2014

Procedimiento:SOCIAL
Ponente:ROSA MARIA VIROLES PIÑOL
Fecha de Resolución: 1 de Octubre de 2014
Número de Recurso:876/2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil catorce.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 11 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 21 de enero de 2013 , en el procedimiento nº 645/2010 y acumulados seguido a instancia de D. Luis Pablo Y OTROS contra NEX CONTINENTAL HOLDING S.L.U., sobre derecho y cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 21 de noviembre de 2013 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 21 de febrero de 2014, se formalizó por la letrada Dª Elena Ramírez Alda en nombre y representación de NEX CONTINENTAL HOLDING S.L.U., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y en dicho escrito y para actuar ante esta Sala se designó al procurador D. Rafael Gamarra Megías.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 9 de junio de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Y como regla general, cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas no puede apreciarse la identidad de las controversias, porque se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción. Estos elementos son de muy difícil si no de imposible coincidencia en dos normas distintas, por lo que hay que concluir en principio que no cabe apreciar la contradicción en las sentencias que resuelven sobre pretensiones fundadas en normas distintas y sólo excepcionalmente podrá aceptarse la contradicción cuando quede justificada la identidad de las regulaciones con el alcance precisado, es decir, no sólo consideradas en su redacción, sino también en el marco de los elementos relevantes de interpretación, siempre que ello sea necesario. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado.

La sentencia recurrida es la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 21-11-2013 (rec. 1088/2013 ). En estos autos la sentencia de instancia estimó parcialmente las demandas acumuladas de un grupo de trabajadores que reclamaban el abono de las horas extraordinarias que afirmaban habían realizado, a excepción de tres de ellos, respecto de los que no se consideró acreditada la realización de las mismas; ello, en esencia, por considerar que el concepto H.E.P. no retribuía sólo horas extraordinarias, sino otros tiempos de trabajo. La sentencia de suplicación estima parcialmente el recurso interpuesto por los trabajadores y revoca parcialmente la sentencia del Juzgado, en el sentido de condenar a la empresa, NEXCONTINETAL HOLDINGS, SL, a que abone a los trabajadores las superiores cantidades que se indican, correspondientes al total reclamado, confirmando el resto de los pronunciamientos.

Consta en el hecho probado VI que la empresa y la representación de los trabajadores alcanzaron acuerdos plasmados en actas de 6 y 13-7-1992, y 16-6 y 13- 7-2009 sobre la valoración de servicios de tiempo y recorrido u horas, con independencia del tiempo real efectivo de trabajo, llegando al concepto de horas pactadas. En el concepto H.E.P se valoran tanto horas pactadas -valoración del servicio- como horas extraordinarias.

Señala la Sala que no es objeto de discusión el valor de la hora extraordinaria, hecho pacífico y no controvertido después de la demanda , sino el número de horas efectuado por cada uno de los actores, concreción que efectúa de nuevo, admitiendo la modificación fáctica solicitada al respecto por los trabajadores. En sede de censura jurídica, en la que junto a normas estatales se alega violación del CC de Transportes Alsina Graells Sur, SA, el Tribunal, dada la relevancia de la modificación fáctica admitida, reitera que de la abundante documentación de la que se ha dispuesto a los efectos del recurso no hay constancia de que la empresa abone a sus trabajadores, por el concepto estricto de horas extraordinarias, cantidad alguna. Y si se sigue su tesis de que el denominado «PLUS H.E.P» vendría a retribuir una suerte de previsión del tiempo de trabajo por razón de las circunstancias del servicio, no parece que la misma esté siendo respetuosa con las exigencias que derivan del artículo 35 del ET , precepto que para dar certeza a la relación de trabajo en una condición tan sustantiva como lo es el tiempo de trabajo, exige una detallada determinación documentada de los excesos de jornada; lo que es especialmente requerido en un sector como el de transporte de viajeros por carretera.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la empresa demandada y tiene por objeto la confirmación de la sentencia de instancia, razonando, en esencia, que discute el número de horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, porque el concepto H.E.P. abona horas extraordinarias y tiempo de presencia.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 20-2-2008 (rec. 80/2008 ). Dicha resolución desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, que estimó parcialmente sus demandas acumuladas de reclamación de cantidad por diversos conceptos, contra la empresa CRISTIAN SALVENSEN GERPOSA, SA.

La Sala tras referirse a doctrina relativa a los diversos conceptos manejados sobre el tiempo de trabajo en la conducción, así como la remisión a lo previsto en el Convenio Colectivo a efectos de concretar el precio de las distintas horas: de trabajo efectivo, de presencia, extraordinarias,... siendo en este caso aplicable el CC de mercancías por carretera de Cantabria (BOE 28-5-2004), señala, compartiendo el criterio de instancia, que el actor no ha realizado las horas ordinarias y extraordinarias que reclama. A lo que se añade que el art. 21 del CC del sector crea un denominado plus de kilometraje, que compensa la posible realización de horas extraordinarias, precepto que se concreta en la empresa en la cláusula 3ª del Acuerdo Laboral para el periodo 2006-2007 de la empresa CRISTIAN SALVENSEN. Y si se analizan las nominas de abonadas al actor, se puede comprobar como, aparte de la referida prima de productividad, a lo largo de las distintas mensualidades reclamadas se le vinieron acreditando en la nomina diversas cantidades en concepto de horas extras, cantidades respecto de las que el actor hace total abstracción en su reclamación. En consecuencia, se concluye que el actor no ha acreditado la realización de las horas extras que reclama ni tampoco el exceso de jornada de trabajo a disposición del empresario sin realizar trabajo efectivo y por razones de espera.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, en primer lugar, las pretensiones ejercitadas en las dos resoluciones son distintas, pues mientras los actores de la sentencia recurrida pretenden el abono de horas extraordinarias, el actor de la sentencia recurrida pretende el abono de horas extraordinarias, pero también de otros tiempos de prestación de servicios. En segundo lugar, son distintas las normas convencionales aplicables, así en la sentencia recurrida se alude a la aplicación del CC de Transportes Alsina Graells Sur, SA, y de acuerdos plasmados en actas de 6 y 13-7-1992, y 16-6 y 13-7-2009, mientras en la sentencia de contraste se trata del CC de mercancías por carretera de Cantabria y del Acuerdo Laboral para el periodo 2006-2007 de la empresa CRISTIAN SALVENSEN GERPOSA, SA. Y, en tercer lugar, y en todo caso, en la sentencia recurrida ha quedado acreditado el número de horas extraordinarias reclamadas por los actores, mientras en la de contraste el actor no ha acreditado las horas que reclama.

Y es criterio reiterado de esta Sala que no es materia propia del recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina la valoración casuística de circunstancias individualizadas y variables en cada supuesto, ni es función de este recurso controlar las valoraciones empíricas que sobre situaciones de hecho distintas pueden haber efectuado las sentencias que se comparan (auto de 2 de febrero de 2010, rcud. 2723/2009 y los que en él se citan).

SEGUNDO

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 25 de septiembre de 2008 (R. 1790/07 ), 23 de febrero de 2009 (R. 3017/07 ), 22 de diciembre de 2010 (R. 1344/10 ) y 12 de abril de 2011 (R. 3169/10 ) pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ), 2 de febrero de 2010 (R. 2033/09 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/10 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/11 ).

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» ( sentencia 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) 29 de enero de 2009 (R. 476/08), 1 de junio de 2010 (R. 1550/09) y 18 de julio de 2011 (R. 2049/10).

En consecuencia, el presente recurso carece del contenido casacional necesario, pues lo que se pretende por el recurrente es la resolución favorable a sus intereses sobre los hechos que propone, obviando los que han sido acogidos por la sentencia recurrida.

TERCERO

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 25 de junio de 2014, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 9 de junio de 2014, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido, insistiendo en la existencia de contradicción según su criterio e imputando a la providencia haber incurrido en determinados errores, que no se aprecian, y sin referencia alguna a su pretensión de obtener una sentencia sobre unos hechos distintos a los acreditados.

CUARTO

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Elena Ramírez Alda, en nombre y representación de NEX CONTINENTAL HOLDING S.L.U., representado en esta instancia por el procurador D. Rafael Gamarra Megías contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 21 de noviembre de 2013, en el recurso de suplicación número 1088/2013 , interpuesto por D. Luis Pablo Y OTROS, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Málaga de fecha 21 de enero de 2013 , en el procedimiento nº 645/2010 y acumulados seguido a instancia de D. Luis Pablo Y OTROS contra NEX CONTINENTAL HOLDING S.L.U., sobre derecho y cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.