ATS 1865/2014, 6 de Noviembre de 2014
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| Número de Recurso | 10703/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1865/2014 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil catorce.
Por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 6/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción número 4 de Barcelona, como Sumario Ordinario nº 1/2012, en la que se condenaba a Luis Antonio como autor responsable de un delito de violación en grado de tentativa del art. 179 y 16.1 del Código Penal , en concurso medial del art. 77.1 y 2 del Código Penal , con un delito consumado de allanamiento de morada, previsto y penado en el art. 202.1 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En concepto de responsabilidad civil, Luis Antonio deberá indemnizar a Aida . en la cantidad de 6.000 euros por el daño moral causado.
Se imponen al acusado las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Muñoz González en representación de Luis Antonio con base en dos motivos:1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y 2) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
El primer motivo se formaliza al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la CE .
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Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuestionando la existencia de prueba suficiente para enervarla. Alega que la víctima miente cuando afirma que con anterioridad a los hechos no le conocía, dado que durante el periodo de enero a agosto de 2009 habían mantenido al menos tres encuentros sexuales. Asimismo, pone de relieve que la víctima no tiene lesiones, ni realizó ningún grito de auxilio, ni interpuso denuncia al momento, sino al cabo de dos días. Concluye alegando que el relato de la víctima es una historia confusa, plagada de contradicciones, incongruencias y dudas. Finalmente denuncia que las pruebas periféricas no ayudan a esclarecer con exactitud los hechos y despejar la duda razonable de la versión ofrecida por la víctima.
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Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.
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En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho primero, a las pruebas en que se asienta la convicción.
El Tribunal de instancia realiza un examen de la declaración de la víctima indicando que reúne todos los requisitos que se exigen por la jurisprudencia para que pueda servir de prueba de cargo. Afirma, que en sus distintas declaraciones ha mantenido, en lo esencial, el mismo relato de los hechos en relación a la agresión sufrida el día 6 de agosto de 2009: que entre las 3 y las 3:30 horas, aprovechando que la puerta de su dormitorio estaba abierta y que daba a una terraza privada, separada con una valla metálica de la terraza comunitaria, el recurrente se metió en la cama en la que dormía. Se despertó al notar tocamientos y humedad en su nalga -el recurrente había eyaculado sobre ella-. En ese momento, el recurrente la sujetó por las muñecas, y colocándose encima intentó una penetración vaginal mientras decía "déjame acabar por favor déjame acabar"; ejerciendo ella resistencia con los brazos y las piernas, que impidieron la culminación de la relación sexual. El recurrente huyó del lugar.
Descripción de los hechos llena de matices, detalles y claridad, donde no se aprecian incongruencias ni contradicciones en los elementos esenciales. Si bien el recurrente indica que mintió al afirmar que no le conocía con anterioridad, la víctima siempre ha mantenido que la cara del agresor le era desconocida. Fue días después, tras haber estado en el Hospital y en la Comisaría cuando en las proximidades de su casa vio a dos individuos, que habían salido de su casa y a quienes conocía de vista por vivir en el piso debajo del suyo, con una tercera persona que identificó como la que había estado en su cama; en ese momento avisó a la policía, que se personó en el lugar minutos después, procediendo a la detención del recurrente. Justifica la Sala que la víctima fue rotunda en el no conocimiento con anterioridad de los hechos al recurrente; en contraste con la versión ofrecida por él, quien si bien en el acto del juicio afirmó que conocía a la víctima por haber tenido con anterioridad relaciones sexuales a cambio de precio, se trata de una versión distinta de la mantenida en sus declaraciones en sede de instrucción, en las que afirmó no haber estado nunca en la vivienda de la denunciante (folio 46). Continúa afirmando la Sala que intenta justificar dicha contradicción sobre la base de un temor o estar asustado por el hecho de la detención, pero el cambio de versión es más bien una decisión de acomodarse al resultado de las pruebas, en concreto a la pericial biológica por comparación de las muestras recogidas en el cuerpo de la víctima y las facilitadas por el recurrente, en las que se concluyó la identidad entre ambas muestras. En atención a lo expuesto, el Tribunal de instancia no aprecia la existencia de móvil espurio, venganza o resentimiento en la denuncia. Afirma la sentencia recurrida que no se ha detectado ninguna sospecha de animadversión o ánimo espurio en la interposición de la denuncia, más allá del lógico derivado del deseo de resarcimiento por los hechos sufridos.
La versión de la víctima ha contado con múltiples elementos de corroboración; así consta en las actuaciones la declaración del agente con número profesional TIP NUM000 , quien ratificó en el acto del juicio el acta de inspección ocular (folios 53 y 54), e indicó que la terraza comunitaria estaba al mismo nivel que la del domicilio de la víctima, separada por una valla metálica tipo red, que medía unos dos metros, en la que había una zona hundida "como si se hubiera puesto un peso allí, como si hubiera pasado una persona". Asimismo, afirmó que el único acceso a la terraza era una puerta comunitaria que no tenía signos de haber sido forzada. Observación, concluye la Sala, compatible con el testimonio de la víctima, quien manifestó que una vez que el recurrente huye a través de la terraza, se encierra en el cuarto de baño y oye cómo se abre la puerta de acceso a la terraza comunitaria con llave. Por su parte, el funcionario con número profesional TIP 1999, declaró en el acto del juicio que acudió al Hospital Clínico para tener un primer contacto con la víctima, ratificando que ésta se encontraba muy nerviosa y afectada.
Además, consta en las actuaciones informe pericial emitido por el médico forense, ratificado en el acto del juicio, en el que se objetiva la situación de marcada ansiedad en la que se encontraba la víctima horas después de los hechos. La forense relató en el acto del juicio que examinó a la víctima, observando que tenía una mancha de materia orgánica en la nalga izquierda, de la que recoge una muestra y remite al Instituto Nacional de Toxicología. Y en los folios 246 a 249 consta informe pericial del cotejo de dicha muestra con la facilitada por el recurrente, ratificado en el acto del juicio, en el que se concluye que ambos perfiles genéticos son compatibles con una probabilidad casi absoluta.
De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado por el informe médico forense y el informe de cotejo de ADN -en el que se constata la coincidencia de perfiles genéticos entre la muestra recogida en el cuerpo de la víctima y la del recurrente-, y el testimonio del agente que habló con la víctima instantes después de los hechos -quien refirió que la encontró muy nerviosa y afectada-, así como el del agente que inspeccionó el lugar y observó cómo la valla que separa la terraza comunitaria con la de la víctima tenía una zona hundida, como si hubiera pasado una persona, viene suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.
Aún cuando el recurrente cuestione que la víctima no gritara o no tuviera lesiones, el informe médico forense sí recoge un estado anímico compatible con los hechos denunciados (una marcada ansiedad), no siendo obligatorio, como pretende el recurrente, que ante la agresión sufrida proceda la víctima a gritar pidiendo auxilio. No toda víctima se enfrenta a una agresión sexual de la misma forma, no siendo exigible que en ese momento de angustia se le demande un determinado comportamiento, máxime si se tiene en cuenta que el comportamiento realizado no es contrario a las máximas de la lógica o de la experiencia, la víctima se resistió y ello motivó que el recurrente desistiera y huyera, además procedió a esconderse en el baño hasta que tuvo la seguridad de que el peligro había cesado, acudiendo poco después al Hospital Clínico, donde denuncia los hechos, y no dos días después como refiere el recurrente; en esa fecha lo que aconteció fue su identificación por la víctima y su detención.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la LECrim .
El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM .
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El recurrente cuestiona la determinación de la pena impuesta, entendiendo razonable la rebaja en dos grados por la tentativa, y la imposición de una pena de dos años y seis meses.
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En el art. 62 no se distingue entre la tentativa acabada y la inacabada para determinar la pena a imponer, sino que permite rebajar en uno o dos grados la pena prevista para el delito consumado y luego nos dice que para determinar la pena concreta en cada caso han de tenerse en cuenta, de modo preceptivo, dos criterios: 1º) El peligro inherente al intento. 2) El grado de ejecución alcanzado. Aplicando tales criterios, en caso de tentativa acabada normalmente habrá de bajarse la pena en un solo grado.
Tal art. 62 CP obliga al tribunal o juzgado que tiene que sancionar una tentativa de delito a tener en cuenta esos dos criterios y a razonar sobre su aplicación al caso en el capítulo de la sentencia correspondiente a un aspecto de su motivación ( art. 120.3 CE ), el relativo a la individualización de la pena ( STS 28-2-03 ).
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De la lectura del Fundamento Jurídico sexto se desprende que el Tribunal de instancia consideró procedente imponer la pena de seis años y seis meses de prisión, en atención a la gravedad de los hechos y su forma de producción.
La Sala acordó minorar la pena por el delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal en un solo grado, respecto de la señalada para el delito consumado, habida cuenta de que se trataba de una tentativa acabada. El recurrente realizó todos los actos necesarios para la ejecución, estaba desnudo en la cama, había realizado tocamientos a la víctima, la sujeta y se coloca encima de ella, siendo que solo faltó la conclusión debido a su resistencia relevante. Este es el criterio que, de manera habitual, ha mantenido esta Sala en atención al mayor grado de desvalor puesto de manifiesto. El recurrente desplegó en su totalidad la conducta apropiada para producir el resultado prohibido. Si no ocurrió así fue por la actuación de la víctima.
Dentro de la franja correspondiente al grado inferior de la pena -que se extendería de los tres a seis años de prisión- la Sala a quo individualizó la pena en su grado máximo atendiendo al hecho de que las circunstancias en las que se desarrollan los hechos se aproximan a la situación de vulnerabilidad de la víctima: el recurrente inició su acción estando dormida en su cama, de modo que los primeros tocamientos e, incluso, la eyaculación se efectuaron al amparo de la incapacidad absoluta de la víctima, y en la confianza de hacerlo en la intimidad y cobijo de su residencia. La tentativa de penetración se produce inmediatamente después de despertarse, siendo evidente que su capacidad de reacción, al menos inicialmente, estaba notablemente disminuida.
A ello se suma, afirma la Sala, que la acción supone un ataque a la intimidad que va más allá de la propia libertad sexual de la víctima, pues el desarrollo de la acción se produce en un ámbito de especial intimidad como es el dormitorio.
La pena -en estos términos- resulta ponderada. Los hechos -como plasma la Sala de instancia- mostraban una gravedad objetiva que justificaba que la pena se pusiera en grado máximo.
Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 661/2008, de 29 de octubre ).
En reiterados precedentes esta Sala ha señalado que la motivación de la individualización de la pena sólo puede ser controlada cuando la traducción numérica de las razones de justicia y prevención, en las que se debe basar toda individualización de la pena, resulte radicalmente insostenible y desproporcionada (STS 27-5- 04).
Y de ello se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
