STS, 10 de Octubre de 2014

Con fecha 23 de noviembre de 2010 el Juzgado de lo Social número 1 de A Coruña, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimo en parte la demanda presentada por D. Doroteo , D. Germán , D. Leon , D. Rogelio , D. Jose Francisco , D. Pedro Jesús , D. Benito , DÑA. Encarnacion , DÑA. Lourdes , D. Hugo , D. Mario , DÑA. Silvia , D. Segundo contra la empresa ALCAMPO, S.A., por lo que declaro el derecho de los actores a disfrutar de su descanso semanal de día y medio real y efectivo, así como a abonarles las siguientes cuantías; 1.- D. Doroteo : 4.825,41 €. 2.- D. Germán : 4.406,49 €. 3.- D. Leon : 4.949,12 €. 4.- D. Rogelio : 3.375,89 €. 5.- D. Jose Francisco : 3.461,48 €. 6.- D. Pedro Jesús : 2.937,66 €. 7.- D. Benito : 4.619,37 €. 8.- D. Eliseo : 2.837,09 €. 9.- DÑA. Encarnacion : 4.332,18 €.10.- DÑA Lourdes : 2.948,22 €. 11.- D. Hugo : 4.351,04 €. 12.- D. Mario : 0 €. 13.- DÑA. Silvia : 4.619,37 €. 14.- D. Segundo : 4.825,41 €" en concepto de daños y perjuicios, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar a los actores las cantidades indicadas".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Los demandantes vienen prestando sus servicios para la empresa demandada ALCAMPO S.A., en el centro de trabajo de la Avd. de Alfonso Molina en A Coruña, con las siguientes antigüedades categoría profesionales y percibiendo su salario conforme al Convenio Colectivo estatal de Grandes Almacenes: NOMBRE ANTIGÜEDAD CATEGORIA . Doroteo 22/04/1991 VENDEDOR. Germán , 15/10/1985 REPONEDOR. Leon , 25/04/1988 COORDIN OFI 1. Rogelio , 05/11/1985 VENDEDOR. Jose Francisco , 01/09/1987 VENDEDOR. Pedro Jesús , 15/10/1985 REPONEDOR. Benito , 16/10/1985 VENDEDOR. Eliseo , 01/02/1990, REPONEDOR; Encarnacion , 18/11/1985 COORDIN OFT 1, Lourdes , 06/04/1990 CAJERA DEP. Hugo 03/04/1989 REPONEDOR. Mario , 16/10/1985 VENDEDOR. Silvia , 20/02/1988 VENDEDOR. SEGUNDO.- Los actores desarrollan una jornada semanal de 6 días a la semana, con el sistema de descanso que a continuación se indica: A) SISTEMA DE DESCANSO TURNO FIJO DE MAÑANA: finaliza su jornada semanal a las 13,00 horas de cada sábado y comienza la siguiente semana a las 6,00 horas del lunes. B) SISTEMA DE DESCANSO TURNO FIJO DE TARDE: finaliza su jornada semanal a las 22,00 horas de cada sábado y comienza la siguiente semana a las 15,00 horas del lunes. C) SISTEMA DE DESCANSO TURNOS ALTERNOS DE MAÑANA Y TARDE: realizan un horario rotativo, una semana de mariana, en la que finaliza su jomada semanal a las 13,00 horas de cada sábado y comienza la siguiente semana siguiente a las 15.00 horas del lunes, y otras semana de tarde finalizando su jornada semanal a las 22,00 horas de cada sábado y comienza la siguiente semana a las 6,00 horas del lunes.El El actor tiene fijada una jornada semanal de 6 a la semana, en turno fijo de mañana, con el siguiente descanso semanal: de 14,05 horas del sábado a 7,00 horas de lunes.- TERCERO.- En fecha 23 de febrero de 2007 se promueve, ante la Audiencia Nacional, demanda de conflicto colectivo por la Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones obreras contra la empresa ALCAMPO S.A., contra la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores y la Federación de Trabajadores Independientes de Comercio; en fecha 20 de abril de 2007 se promueve demanda, en el similar sentido por la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, 3 Hostelería, Turismo y Juego de la Uni6n General de Trabajadores contra las mismas partes y contra la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución y el Comité Intercentros de ALCAMPO.- Celebrado el correspondiente juicio en fecha 7 de mayo de 2007 recae sentencia de la Audiencia Nacional con el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos las demandas acumuladas números 37/07 y 71/07 promovidas, respectivamente, por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras y la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores, a las que se adhirieron la Federación de Trabajadores Independientes de Comercio y la Federación de Asociaciones Sindicales de Grandes Almacenes, contra la empresa Alcampo S.A. y, en su consecuencia, debemos declarar y declaramos el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo a que el descanso semanal de día y medio sea real y efectivo, debiendo disfrutarse de acuerdo con el sistema que sea el pertinente según los casos de los cuatro previstos en el artículo 32.10 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para los años 2.006 a 2.008, no pudiendo quedar neutralizado dicho descanso semanal mediante el método de solapar, computando dentro del día y medio del que queda compuesto, las doce horas de descanso diario, de manera tal que uno y otro descansos, siendo ambos reales y efectivos, se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno del otro, con la correspondiente condena a la empresa Alcampo S.A. a estar y pasar por tales declaraciones."- CUARTO.- Contra la referida sentencia se interpone recurso por la representación procesal de ALCAMPO S.A., y en fecha 27 de noviembre de 2008 el Tribunal Supremo dicta sentencia con el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de Casación interpuesto por el Letrado Don José Manuel Copa Martínez, en representación de ALCAMPO S.LA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la AUDIENCIA NACIONAL, de fecha 7 de mayo de 2007 (procedimiento nº 37/2007) en virtud de demandadas acumuladas formuladas por la FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DEL SINDICATO COMISIONES OBRERAS (FECOHT- CC.00), y por la FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA - TURISMO Y JUEGO DEL SINDICATO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (FETCHTJ-- UGT) a la que se adhirieron en el acto del juicio oral FASGA y FETICO - frente a la empresa recurrente, sobre Conflicto Colectivo.- QUINTO.- En fecha 21 de junio de 2007 la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.00 presentó un escrito instando ejecución de la sentencia de la Audiencia Nacional. Por auto de fecha 6 de septiembre de 2007 la Audiencia Nacional , estimando la existencia de una inadecuación de procedimiento, declara inviable la ejecución directa de la sentencia dictada el día 7 de mayo de 2007 .- SEXTO.- En fecha 5 de agosto de 2009 se firma el actual convenio colectivo de sector - Grandes Almacenes- donde se regula la Disposición Transitoria para la aplicación del nuevo sistema de computo del descanso derivado de las sentencias del Tribunal Supremo.- El 1 de octubre de 2009 la empresa ALCAMPO S.A. se dirigió al Comité Intercentros, integrado por ocho representantes de FETICO, tres de CCOO y dos de UGT, para notificarles que el 7 de octubre de 2009 se iniciaria el periodo de consultas, previsto en el art. 41 ET , en cumplimiento de la referida disposición transitoria del convenio, lo que así tiene lugar.- Tras la celebración de diversas reuniones, alegaciones y contra-alegaciones, el 29 de octubre de 2009 se produjo una nueva reunión, en la que los miembros del comité intercentros de CCOO y UGT mantuvieron sus posturas, mientras que FETICO planteó varias opciones negociadoras, concluyéndose con una propuesta empresarial, que fue aprobada por la mayoría del comité intercentros.- Dicho acuerdo fue impugnado por las federaciones de comercio de UGT y CCOO, en procedimiento de conflicto colectivo, dictando sentencia la Audiencia Nacional en fecha 16-12-2009 (n° 164/2009, Rec 239/2009 ) desestimando la demanda y declarando el acuerdo ajustado a derecho, tanto en cuestiones de forma como de fondo, no siendo firme tal procedimiento al presentarse recurso por la parte demandante.- En fecha 13 de noviembre de 2009 se remite por mi representada los criterios a seguir en la aplicación del acuerdo a efectos de consulta e informe previo potestativo por parte de la representación de los trabajadores del centro de A Coruña.- En fecha 2 de diciembre de 2009 se entrega a los trabajadores -incluido los actores- y al comité de empresa los calendarios definitivos, con fecha de efectos de 3 de enero de 2010. Dicha modificación ha sido impugnada judicialmente por 70 trabajadores de un total de 100 del centro de A Coruña, entre los que se encuentran todos los actores- han impugnado judicialmente. Tales procedimientos se suspendieron a expensas del procedimiento de conflicto colectivo.- SEPTIMO.- Los actores reclaman cantidades indemnizatorias por cada una de las semanas que entienden que se incumplió el descanso y en la magnitud de dicho incumplimiento en el caso concreto del horario de cada uno de los trabajadores. Como cuantía para fijar la indemnización acude al salario base + antigüedad + complemento de puesto de trabajo + prorrata de pagas extras.- Durante el periodo reclamado los actores no han realizado horas extraordinarias. Todos los demandantes han venido realizando sus jornadas conforme al turno C) excepto el Sr. Rafael y el Sr. Rogelio que los realizando conforme a los turnos A) y B). D. Luis Angel ha estado en excedencia durante los años 2007, 2008 y 2009.- OCTAVO.- En fecha 11 de diciembre de 2009 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de intentado sin avenencia". 4 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMO EN PARTE la demanda presentada por D. Doroteo , D. Germán , D. Leon , D. Rogelio , D. Jose Francisco , D. Pedro Jesús , D. Benito , DÑA. Encarnacion , DICTA. Lourdes , D. Hugo , D. Mario , DÑA. Silvia , D. Segundo , contra la empresa ALCAMPO, S.A., por lo que declaro el derecho de los actores a disfrutar de su descanso semanal de día y medio real y efectivo, así como a abonarles las siguientes cuantías: 1. D. Doroteo : 4.825,41 € 2. D. Germán : 4.406,49 €. 3. D. Leon : 4.949,13€. 4. D. Rogelio : 3.375,89 €. 5. D. Jose Francisco : 3.461,48€. 6. D. Pedro Jesús : 2.937,66 €. 7. D. Benito : 4.619,37 €. 8. D. Eliseo : 2.837,09 €. 9. Dña. Encarnacion : 4.322,18 €. 10. Dña. Lourdes : 2.948,22 €. 11. D. Hugo : 4.351,04 €. 12. D. Mario : 0 €. 13. Dña. Silvia : 4.619,37 €. 14. D. Segundo : 4.825,41 €. en concepto de daños y perjuicios, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar a los actores las cantidades indicadas. Por auto de 3-12-2010 se acordó rectificar la sentencia dictada en el sentido de hacer constar que la indemnización que le corresponde percibir a DOÑA Encarnacion asciende a la suma de 4.322,18 euros, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos contenidas en la misma. CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por la representación de la empresa ALCAMPO, S.A. dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sentencia con fecha 12 de julio de 2013 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. ABEL LÓPEZ CARBALLEDA, en nombre y representación de ALCAMPO, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de A. Coruña de fecha veintitrés de noviembre de dos mil diez , en autos núm. 1445/2009, revocamos dicha resolución y, desestimando la demanda interpuesta por D. Doroteo Y OTROS contra la empresa ALCAMPO, S.A. absolvemos a la parte demandada de las pretensiones allí contenidas. Una vez firme la presente sentencia procédase a la devolución del depósito y de las consignaciones hechas o, en su caso, a la cancelación de los aseguramientos prestados para interponer el recurso de suplicación".

El letrado D. Felipe Martínez Ramonde, en nombre y representación de D. Doroteo , D. Germán , D. Leon , D. Rogelio , D. Jose Francisco , D. Pedro Jesús , D. Benito , D. Eliseo , Dª Encarnacion , Dª Lourdes , D. Hugo , D. Mario , Dª Silvia y D. Segundo , mediante escrito presentado el 3 de octubre de 2013, formularon recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 21 de febrero de 2011 (recurso nº 79/2011 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción por interpretación errónea de los arts. 1101 y 1102 del Código Civil y art. 32,10 del Convenio Colectivo de Aplicación .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de octubre de 2014, en el que tuvo lugar.

En la demanda rectora de las presentes actuaciones, los trabajadores, que prestaban servicios para la empresa Alcampo SA reclamaban diferentes cantidades en concepto de indemnización de daños y perjuicios, correspondientes a los años 2007 y 2008, y derivados del incumplimiento por la empresa de lo resuelto en la sentencia de la Audiencia Nacional de 7/5/07, confirmada por la de esta Sala IV de 27/11/08.

Como antecedentes relevantes se señalan los siguientes: la citada sentencia del TS de 27/11/08, Recurso de Casación 99/07 , se dicta a propósito de la interpretación del art 32.10 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para los años 2006 a 2009. Esta resolución, reiterando doctrina, declara el derecho de los trabajadores de la empresa Alcampo SA que prestan servicios durante seis días a la semana a que el descanso semanal de día y medio no se solape con el descanso diario de 12 horas, de manera que siendo ambos descansos reales y efectivos deben disfrutarse de manera diferenciada e independiente el uno del otro.

El juzgado de instancia estimó en parte la demanda y condenó a la demandada a que le abonase las cantidades que señala.

Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de julio de 2013 , en la que, con estimación del recurso deducido por ALCAMPO, S.A., se desestima la demanda rectora de autos. En el caso, los demandantes que vienen prestando servicios para la demandada en los términos y turnos que allí constan, reclaman cantidades indemnizatorias por cada una de las semanas que entienden que se incumplió el descanso y en la magnitud de dicho incumplimiento en el caso concreto de cada uno de los trabajadores en el periodo 2007 a 2009 como si se tratara de excesos de jornada o de horas extraordinarias, no obstante haber trabajado exactamente las horas establecidas para su jornada anual. La Sala de suplicación con cita y reproducción parcial de sentencias precedentes que abordaron análoga cuestión, afirma que al reclamarse una compensación retributiva por las horas trabajadas en exceso y no una compensación por los daños ocasionados, se considera por el órgano jurisdiccional de la suplicación que no puede accederse a la pretensión ejercitada, al haber quedado acreditado que los actores no trabajaron en el período al que se contrae la reclamación ni una sola hora por encima de la jornada anual establecida.

Acuden los trabajadores en casación para la unificación de doctrina, denunciando infracción de los arts. 1101 y 1104 del CC y 32.10 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes y aportando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 21 de febrero de 2011 (R. 79/2011 ).

En el caso de la sentencia de contraste los trabajadores, que prestan servicios también para Alcampo SA, reclaman una indemnización por daños morales derivados del solapamiento con los tiempos de descanso diario y semanal y con base en lo resuelto en la ya aludida sentencia de la Audiencia Nacional de 7/5/07, confirmada por la de esta Sala IV de 27/11/08. Razona la Sala, con remisión a anteriores resoluciones sobre idéntica cuestión, que, habiendo quedado acreditada la conducta negligente de la empresa al no haber evitado el solapamiento de las horas de descanso y también el daño ocasionado a los trabajadores, concluye que el mismo debe ser indemnizado a pesar de que no se haya traducido en horas de trabajo no pagadas. En consecuencia, se cuantifica la indemnización no en función del valor de la hora trabajada, sino en función del daño moral ocasionado a los actores. Por todo ello, con estimación del recurso formulado por los trabajadores, se condena a la empresa a abonar a cada uno de ellos la suma de 1.000 €.

Existe coincidencia entre las sentencias comparadas. En efecto, en ambos casos se trata de trabajadores de la misma empresa con respecto a los cuales se había incumplido la obligación empresarial declarada por sentencia colectiva firme de evitar el solapamiento de los tiempos de descanso semanal y diario. Es de resaltar que en ambos casos consta que tal solapamiento no supone la realización de un exceso de jornada. No puede estimarse como dato diferencial que elimine la contradicción el que la sentencia recurrida entienda que se trata de una compensación retributiva por horas trabajadas en exceso y no una compensación por los daños ocasionados por solapamiento, porque en la propia demanda se dejó claro que se trataba de cantidades indemnizatorias por los daños y perjuicios causados, si bien -y de ahí la confusión- se indicaba como elemento de cálculo de los perjuicios reclamados el módulo salarial de cada uno de los demandantes, de modo que no puede hablarse de que las pretensiones formuladas en los autos de la sentencia recurrida y en los de contraste tengan una causa de pedir diferente.

A pesar de estas identidades fácticas, las sentencias comparadas contienen pronunciamientos contrapuestos respecto a idénticas denuncias de infracciones normativas - art. 1101 del CC -.

En cuanto a la infracción jurídica que se denuncia, debe señalarse que, en esta materia y, con relación a esta empresa, se han resuelto varios recursos de casación para la unificación de doctrina, por lo que debemos acudir a la doctrina sentada por la Sala en sentencia de 13 de julio de 2012 (rcud. 3097/11 ), citada por la de 14 de abril de 2014 (rcud. 1668/13 ), en ellas se resolvió un debate jurídico respecto a la posible infracción o no del art. 37 del ET , en relación con el art. 32.10 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes y los arts. 1101 y 1104 del Código Civil .

La primera de dichas sentencias establece una doctrina que podemos resumir en los siguientes puntos: 1) Que habiéndose decidido en sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, confirmada posteriormente por la de la Sala, el derecho de los trabajadores a que no se solapen descanso diario y semanal, lo único que "se discute es si ha existido un incumplimiento de esa obligación por la empresa y si ese incumplimiento determina la obligación de indemnizar el perjuicio causado.." (F.J. segundo). 2) Que la obligación que debe cumplirse "..es la de conceder a los trabajadores afectados el descanso que les correspondía según la norma convencional...; y 3) Que "es el incumplimiento de la obligación de conceder el descanso, que ya no puede cumplirse de forma específica ( arts. 1098 y 1099 CC ), lo que determina la obligación de indemnizar según el art. 1101 CC " (F.J. cuarto de la misma). Y continua diciendo la sentencia, literalmente: "El incumplimiento se ha producido con independencia de que haya existido sentencia colectiva. La acción se ha ejercitado, porque la empresa no ha procedido al cumplimiento voluntario de la sentencia. El art. 158.3 de la LPL no establece que para ejecutar una sentencia colectiva meramente declarativa sea necesario instar un proceso individual, lo que dice este precepto, rectamente interpretado, es que si la empresa no cumple voluntariamente la sentencia colectiva y ésta no es ejecutable el trabajador podrá ejercitar la correspondiente acción de condena, exigiendo el cumplimiento concreto, y, ehn tal caso, la sentencia firme colectiva producirá efectos de cosa juzgada en los procesos individuales en lo que afecta a la declaración contenida en aquella sentencia. Por otra parte, al ejercitar la acción en este proceso, en mayo de 2009, el trabajador está siguiendo la vía del art. 158.3 LPL La empresa puede objetar que se ha esperado demasiado, pero la sentencia adquirió firmeza en octubre de 2008 y en todo caso se trataría de un problema de prescripción, que no se ha alegado y cuyo plazo estaría suspendido por el planteamiento del conflicto".

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.