STS, 23 de Diciembre de 2014

PonenteVICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS
Número de Recurso2429/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución23 de Diciembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 2429/2013, interpuesto, por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada por la letrada de dicha Comunidad, contra la sentencia dictada el 20 de mayo de 2013 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, recaída en el recurso nº 120/2009 , sobre proceso selectivo de ingreso en el Cuerpo de Maestros, en la especialidad de Educación Infantil, convocado por orden de 16 de abril de 2007, de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso nº 120/2009, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en relación con el proceso selectivo de ingreso en el Cuerpo de Maestros, convocado por orden de 16 de abril de 2007, de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, el 20 de mayo de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Estimar en parte el recurso interpuesto en nombre de Doña Dulce , dando lugar a la retroacción de actuaciones a fin de que los órganos de selección previstos en la convocatoria procedan a revisar, en los términos expuesto [sic] en el fundamento de derecho cuarto, los ejercicios escritos que se enumeran, con las consecuencia [sic] a que hubiere lugar, desestimando el resto de las pretensiones contenidas en la demanda. Sin costas".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación la Comunidad Autónoma de Canarias, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 20 de junio de 2013, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO

Por escrito presentado el 23 de julio de 2013, la letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias formalizó del recurso de casación, en el que formuló las manifestaciones que estimó pertinentes y solicitó a la Sala que

"(...) case y anule la sentencia recurrida, y resuelva la desestimación, en todos sus términos del recurso contencioso administrativo interpuesto de contrario".

CUARTO

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas del reparto de asuntos, y, recibidas sin que haya comparecido ningún recurrido, por diligencia de ordenación de 25 de octubre de 2013 quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo.

QUINTO

Mediante providencia de 17 de marzo de 2014 se señaló para votación y fallo el día 2 de julio de 2014, señalamiento que hubo de ser suspendido por necesidades del servicio, señalándose nuevamente el día 10 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con carácter previo a entrar a decidir el presente recurso debe hacerse la observación de que el mismo es uno de los varios interpuestos ante este Tribunal contra Sentencias de idéntico sentido a la actualmente recurrida, dictadas por la misma Sala de lo Contencioso-administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en procesos idénticos al actual, desestimatorias en parte de recursos contencioso-administrativos interpuestos por distintos opositores en el proceso selectivo para ingreso en el Cuerpo de Maestros, convocado por Orden de 16 de abril de 2007 de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, recursos, a su vez, de idéntico tenor.

SEGUNDO

La Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes de Canarias, por resolución de 3 de julio de 2008, acogió en parte los recursos de alzada presentados por distintos interesados respecto del proceso selectivo convocado para el ingreso por el turno libre en el Cuerpo de Maestros, especialidad de Educación Infantil, en la que se ofrecieron 275 plazas y dispuso, entre otros extremos, la anulación de las relaciones de aprobados en las fases de oposición y concurso y de seleccionados, dejó sin efecto la Guía de Procedimientos a seguir por los tribunales calificadores y retrotrajo el procedimiento, conservando el ejercicio escrito de la fase A de la oposición, para su nueva valoración, y proceder a la fase B de la misma, conservando la programación didáctica presentada por cada aspirante y los informes de la Administración Educativa, para calificarlos de nuevo y, en el caso de los aspirantes que no contaran con él, para que expusieran y defendieran una unidad didáctica y se la calificara después. Asimismo, esa resolución ordenó conservar la puntuación asignada en la fase de concurso a los aspirantes a los que ya se les había asignado.

También estableció que por la Dirección General se fijaría un procedimiento en el que, con la presencia de un fedatario público o funcionario con capacidad de certificación, se garantizase el anonimato de los aspirantes.

La razón principal de la estimación parcial dispuesta descansaba en que la Guía de Procedimientos había previsto un sistema de asignación de puntuaciones que la propia Administración consideró arbitrario, en apreciación confirmada judicialmente, primero por la Sala de Santa Cruz de Tenerife y, después, por esta Sala y Sección [sentencias de 12 de diciembre de 2012 (casación 967/2011 , 6827/2010 , 6888/2010 y 7143/2010 )].

Tras la retroacción del procedimiento y la nueva calificación del ejercicio escrito de la oposición, aspirantes que superaron el proceso selectivo la primera vez que se desarrolló y obtuvieron una puntuación que les daba derecho a plaza, no la lograron mientras que otros que no lo superaron o no recibieron una puntuación que les diera derecho a plaza en aquella ocasión, sí lo hicieron en la segunda. La recurrente en la instancia, Doña Dulce había superado las pruebas inicialmente realizadas con plaza, y tras su repetición y nueva valoración no obtuvo puntuación suficiente para aprobar.

En vía administrativa impugnó la calificación última de la oposición, la valoración de sus méritos y la relación definitiva de aprobados en el proceso selectivo y, frente a la desestimación de su recurso de alzada por la resolución de 19 de mayo 2009, interpuso el recurso contencioso-administrativo, estimado parcialmente por la sentencia cuya casación pretende ahora el Gobierno de Canarias.

TERCERO

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife acogió, en efecto, en parte las pretensiones del recurrente.

De los distintos reproches que la demanda hacía a la actuación administrativa confirmada por la resolución de 19 de mayo de 2009 de la Dirección General de Personal de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes, solamente prosperó el relativo a la corrección del ejercicio escrito en que consistía la fase A de la oposición que se examinaron con amplitud en el Fundamento de Derecho Cuarto. Hay que tener en cuenta que el procedimiento establecido por la Administración canaria para llevar a cabo las operaciones impuestas por la resolución de 3 de julio de 2008 consistía, en lo que al ejercicio escrito se refiere, en calificarlo nuevamente a partir de una fotocopia del original de la que se deberían haber borrado las marcas y señales que los miembros de los tribunales calificadores hubieran hecho en el cuerpo del mismo --no así las que constaran en los márgenes-- al evaluarlo por primera vez. Uno de los criterios a seguir en esa operación era el de asignar cero puntos a los ejercicios que tuvieran tres o más faltas de ortografía.

La Sra. Dulce sostenía que pudieron no haberse eliminado en las fotocopias sobre las que se debía efectuar la segunda evaluación marcas o señales hechas por los miembros de los tribunales calificadores en la primera y así subsanado faltas ortográficas. En este punto la sentencia recurrida dice:

Incidencia de estos actos en la corrección efectuada en el año 2009. Examen comparativo de los resultados, vulneración del artículo 2 del Real Decreto 276/2007 , y de los artículos 9.3 , 14 , 23.2 y 103.3 de la Constitución .

En relación a esta cuestión plantea que la "Prueba escrita de un tema de la especialidad de entre tres: - se entenderá un examen de cero puntos, aquel que tenga tres o más faltas de ortografía".

Refiere que la aplicación de los criterios de corrección de 15 de junio de 2007, en el caso de exámenes con tres o más faltas de ortografía, implicaba que el ejercicio escrito debía ser calificado con cero puntos. Con este inicio, "supone" que los aspirantes que en la corrección de 2007 habían obtenido un cero en esta parte de la oposición "por faltas de ortografía" y -sumados el resultado de las restantes pruebas- suspendieron la oposición, y que ahora en la corrección de 2009 han aprobado, se debe a una «manipulación» de los exámenes originales que al ser fotocopias con la corrección efectuada en 2007, han hecho desaparecer las faltas cometidas, con especial referencia a las tildes.

Pone como ejemplos -en la demanda- los casos de cinco participantes (D ª Tania , Dª Carla , Dª Leonor , Dª Tomasa y Dª Celestina , que -afirma- obtuvieron un cero en el año 2007 por faltas de ortografía y que en el año 2009 obtuvieron puntuación positiva. Incorpora igualmente la demanda la denominada TABALA I en la que relaciona nuevos aspirantes aprobados surgidos en la repetición del proceso selectivo, que en el año 2007 obtuvieron un 0 en su examen escrito, transcribiendo a la izquierda del nombre sus calificaciones en todas las partes de la oposición en el año 2007, y a la derecha del nombre la calificación global obtenida en el año 2009.

La Sala ha examinado los cincos casos individuales que cita la parte y hemos de realizar las siguientes consideraciones. En primer lugar, que no se advierte ninguna manipulación de los ejercicios escritos que no sea la eliminación, en la medida de lo posible, de los rastros de la primera corrección. Y que los órganos encargados de la nueva corrección en el año 2009 procedieron con total libertad de criterio al efectuar su labor técnica, no quedando limitados por la corrección efectuada en el 2007 en aquellos exámenes en los que no se pudo hacer desaparecer en su totalidad los rastros de la primer corrección, ya que han apreciado faltas de ortografía que no lo fueron en el año 2007, o no lo han hecho respecto de alguna corrección realizada entonces.

En segundo lugar, que las correcciones del texto aparecen subrayadas o rodeadas por lo que, con carácter general, no se produce la confusión que la parte refiere de que al fotocopiar el ejercicio la palabra corregida en 2007 pasa, por ese motivo, como ortografía correcta en 2009.

En tercer lugar, que a juicio del Tribunal, en algún caso (el ejercicio de D. ª Carla ) se resalta en la corrección del año 2007 texto que pudiera no ser considerado como falta de ortografía -sin perjuicio de que constituya error de otra naturaleza- con la penalización que se les anuda (incluso junto a la corrección luego se añade la expresión "NO"). Así en algunos ejercicios aparecen subrayados o rodeados palabras que no resultan para la Sala, fuera de toda duda, su consideración como falta de ortografía (abreviaturas -"C. de Ed Inf"- o "Hª", o la repetición de la misma palabra en el texto con la mismas ortografía incorrecta como una nueva falta a los efectos aquí considerados) o expresiones incorrectas (afinzá por afianzará, u otras similares) que por la errata evidente que suponen también ofrecen dudas. Sólo en uno de los casos advertimos que pueden existir más de tres faltas de ortografía. Todo ello redunda en la consideración de que, aun en esta materia de la corrección de faltas de ortografía, corresponde a los Tribunales encargados de valorar los ejercicios escritos aplicar, con unidad y generalidad de criterio, la pauta seguida, pues aun existiendo el que señala que "se entenderá un examen de cero puntos, aquel que tenga tres o más faltas de ortografía"; no se despejan todas las dudas a las que hemos hecho referencia.

Consideramos, por tanto, que procede ordenar que los Órganos de Selección previstos en la convocatoria revisen los casos citados con las consecuencia a que hubiere lugar (la modificación de puntuaciones también repercute, conforme a la Base 15, en la promoción o inclusión de los aspirantes que habiendo superado la fase de oposición no hayan sido seleccionados, en las listas de interinos y sustitutos de la Comunidad Autónoma), pero que no serán, como se solicita con carácter principal, anular todo el proceso del concurso oposición que concluyó por medio de las resoluciones impugnadas, pues no advertimos vicios de procedimiento sino «posibles» errores en la corrección de ejercicios escritos concretos en cuanto al aspecto señalado.

Y en cuanto al alcance de la revisión, en otro recurso ya fallado (rec. 128/2009) se ha determinado una serie casos respecto de los se ordena que se revisen los ejercicios escritos por faltas de ortografía (tres o más o no valoradas en la corrección del 2009) conforme a los criterios de corrección. Como aquella revisión ya está ordenada y afecta al supuesto actual, reproducimos la lista:

Silvia

Carla

Enma

Leonor

Rebeca

Tomasa

Candida

Zaida

Encarna

Patricia

Bárbara

Lourdes

María Teresa

Esther

Remedios

Belinda

Justino

Montserrat

Angustia

Josefa

Tania

María Inmaculada

Gracia

Rebeca

María Rosa

Florencia

Marí Trini

Por el contrario, no se considera la revisión del resto de los casos que también (Tabla II) en sus conclusiones, en los que cuestiona el incremento de la calificación otorgada en la corrección del año 2009 por su comparación con la del año 2007.

Reclama la declaración de nulidad de «los nuevos aprobados con o sin plaza», surgidos de la repetición del proceso selectivo, tabla comparativa II entre las calificaciones del año 2007 y la global ponderada del año 2009, en la que realiza un contraste de los resultados; de la que deduce el motivo de nulidad, pero como hemos afirmado en otros recursos, especular sobre la certeza de la puntuación de 2007 -cuando favorece a la parte actora- frente a la otorgada en el 2009, no resulta un argumento aceptable, ya que el objeto del recurso actual es la corrección efectuada en el año 2009, y la actividad dialéctica y probatoria de la parte debe dirigirse a demostrar que, conforme a las Bases del proceso selectivo y a los principios de igualdad, mérito y capacidad, las correcciones efectuadas en el año 2009 están mal realizadas, lo que no es posible concluir partiendo de la comparación de puntuaciones, sino demostrando los casos en que se han producido esas incorrecciones.

CUARTO

La sentencia desestima el recurso en los restantes extremos combatidos por la demanda.

En efecto, no advierte irregularidades en el proceso de anonimización de los ejercicios de la fase A de la oposición ni por la condición de quien seleccionó el notario, ni por la manera en que se fotocopiaron los ejercicios y tampoco apreció la intervención en el proceso de personas que estuvieran afectadas por el deber de abstención ni que se hubiera manipulado el ejercicio de el Sra. Dulce . En fin, rechaza que la designación de un despacho de abogados para interpretar, aplicar y determinar criterios de corrección de los exámenes escritos en la nueva calificación fuera contraria a Derecho. La sentencia se apoya en otras precedentes --las dictadas en los recursos 178, 179 y 180, entre otras, en las que ya se examinaron estos motivos, para rechazarlos (Fundamento de Derecho Segundo).

No ve en los cambios habidos en los tribunales calificadores motivo de ilegalidad ni que supusieran una alteración del criterio seguido en 2007, en la primera vez que se llevó a cabo el proceso selectivo (Fundamento de Derecho Tercero).

También considera correcta la confirmación por la sentencia del modo en que se había de proceder en la fase B de la oposición. Es decir, que se tuviera que exponer de nuevo la programación didáctica y calificarse después y que se calificara otra vez la unidad didáctica o el informe de la Inspección Educativa que podían presentar los interinos, el cual se conservaba. Para el recurrente, debieron conservarse las calificaciones dadas en 2007. La sentencia, además de rechazar las quejas del actor por la falta de anonimato, destaca que la segunda calificación se ajustó a las bases y a la resolución de 3 de julio de 2008, cuya legalidad había sido confirmada por la misma Sala de Santa Cruz de Tenerife (Fundamento de Derecho Quinto).

No aprecia la sentencia que se hubiera producido una aportación extemporánea de méritos (Fundamento de Derecho Sexto).

A continuación, la sentencia confirma que el sindicato INSUCAN, que interpuso diversos recursos en vía administrativa, estaba legitimado para hacerlo porque había sido apoderado para ello por los interesados (Fundamento de Derecho Séptimo).

Por último, dados los términos de su pronunciamiento, la Sala de Santa Cruz de Tenerife considera innecesario manifestarse sobre la pretensión indemnizatoria (Fundamento de Derecho Octavo)

QUINTO

El Gobierno de Canarias dirige, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , un único motivo de casación contra esta sentencia. A su parecer, infringe la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores de pruebas selectivas y se introduce en el ámbito que tienen reservado dentro del cual se halla la determinación de las faltas ortográficas de los ejercicios de la fase A de la oposición.

SEXTO

El único motivo del recurso de casación del Gobierno de Canarias no puede prosperar. La sentencia de ningún modo infringe la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores de pruebas selectivas ni sustituye el juicio de naturaleza técnica que hubieran emitido en este caso. Sencillamente dispone la revisión de la corrección del ejercicio de la fase A de la oposición porque ha comprobado la Sala de instancia que, al menos aparentemente, no se mantuvo la imprescindible unidad de criterio. Explica en el fundamento cuarto de su sentencia las razones que le llevan a esa conclusión. Entre ellas las de que, al menos en un ejercicio, podían existir más de tres faltas de ortografía. Y en otros casos se marcaron como tales lo que no eran más que abreviaturas o expresiones incorrectas o la repetición de la misma palabra con la misma ortografía. Llevar el control judicial a este extremo no supone exceso. Por el contrario, implica velar por la fiel interpretación de las bases de la convocatoria y por la adecuada aplicación, en condiciones de igualdad, de los criterios seguidos para valorar ese ejercicio, ante las muestras de que pudieron seguirse pautas inadecuadas, como tomar por faltas de ortografía lo que no era tal, u obviar la consistente en asignar cero puntos a aquellos ejercicios con más de tres faltas ortográficas.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

No procede en este caso hacer especial imposición de costas, pese a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA dada la incomparecencia de la parte recurrida, por lo que no existen más costas que las de la recurrente.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

Que no ha lugar al recurso de casación que con el nº 2429/2013 ha interpuesto la Comunidad Autónoma de Canarias contra la sentencia dictada el 20 de mayo de 2013 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife y recaída en el recurso 120/2009 , sin hacer especial imposición de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª Celsa Pico Lorenzo D. Jose Diaz Delgado D. Vicente Conde Martin de Hijas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que como Secretario, certifico

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