STS, 22 de Diciembre de 2014

JurisdicciónEspaña
Fecha22 Diciembre 2014

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casación 3690/13, interpuesto por RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U., representada por el procurador don Jacinto Gómez Simón, contra la sentencia dictada el 10 de octubre de 2013 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso 438/11 , sobre tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local a favor de la empresa transportista de energía eléctrica. Ha intervenido como parte recurrida el Ayuntamiento de Sant Sadurní d'Anoia (Barcelona), representado por la procuradora doña Rosa Sorribes Calle.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- La sentencia impugnada estimó en parte el recurso contencioso- administrativo promovido por Red Eléctrica de España, S.A.U. («REE», en lo sucesivo), contra la ordenanza fiscal reguladora de la «tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresa transportista de energía eléctrica», del Ayuntamiento de Sant Sadurní d'Anoia (Barcelona), publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 31 de diciembre de 2010. Dicho pronunciamiento jurisdiccional anulatorio alcanzó exclusivamente a la cuantificación para 2011 del parámetro KLM (número de kilómetros de líneas de alta y media tensión instaladas en el municipio), por error en su cálculo.

SEGUNDO .- REE preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 27 de diciembre de 2013, en el que, habida de cuenta de las sentencias dictadas por esta Sala el 31 de octubre de 2013 en los recursos de casación 2822/12 , 2827/12 , 2831/12 , 3060/12 y 3256/12 , de los motivos anunciados en el escrito de preparación, solo mantiene «el sintetizado en la letra e) de la alegación cuarta del escrito en cuestión, donde [dijo] lo siguiente: "En el fundamento jurídico material octavo de la demanda se adujo como motivo de impugnación que la regulación de la base imponible y cuota tributaria de la tasa es disconforme con el ordenamiento jurídico, haciendo especial hincapié en los artículos 24.1.a) y 25 LHL.

Por ello, en aras de la economía procesal, para desarrollar el indicado motivo de casación se remite en bloque a la doctrina sentada por esta Sala en relación con el régimen de cuantificación de la tasa combatida, tomando como referente los razonamientos del quinto fundamento de derecho de la sentencia dictada el 31 de octubre de 2013 en el recurso de casación 3060/12 . En consecuencia, y considerando que el asunto del presente recurso es idéntico a de los recursos de casación resueltos por las citadas sentencias de 31 de octubre de 2013 , imputa «al artículo 4º de la Ordenanza fiscal nº 40 del Ayuntamiento de Sant Sadurní d'Anoia que se combate los mismos vicios de ilegalidad que los advertidos por la Sala en todas esas resoluciones en relación con el artículo 4º de la respectiva Ordenanza fiscal».

Termina solicitando el dictado de sentencia que case la recurrida y que, en su lugar, declare la nulidad del artículo 4 de la ordenanza fiscal impugnada, en los términos establecidos por la jurisprudencia de esta Sala.

TERCERO .- El Ayuntamiento de Sant Sadurní d'Anoia se opuso al recurso en escrito registrado el 6 de junio de 2014, en el que interesó su desestimación.

Reconoce la dificultad de establecer en la práctica el parámetro relativo al tipo de gravamen para determinar la cuota tributaria, ya que, como señaló la sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2009 (casación....), la legislación aplicable no establece criterios de referencia, por lo que las corporaciones locales pueden establecer diferentes fórmulas de cálculo, siempre que respeten el límite contenido en el artículo 24.1.a) del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE de 9 de marzo), es decir, que se tome como referencia el valor de la utilidad o aprovechamiento en el mercado si los bienes no fueran de dominio público.

Entiende que la cuantificación de la tasa es, por tanto, una materia que escapa a la discrecionalidad administrativa y cuya determinación se hace girar en función de la utilidad o aprovechamiento a obtener, por lo que considera evidente que los factores y parámetros a tomar en consideración son los vinculados a dicha utilidad o aprovechamiento.

En este sentido, subraya que la corporación elaboró un informe técnico-jurídico para poner de manifiesto el valor de mercado del aprovechamiento especial del dominio público del municipio del que hace uso REE para realizar su actividad de transporte de energía eléctrica, en el que se exponen los criterios que se han tenido en cuenta para determinar el importe de la tasa y se concluye que se ha de valorar la intensidad del aprovechamiento realizado por la mencionada compañía en el doble al efectuado por los distribuidores y comercializadores, siendo, por ello, proporcionado aplicar un 3 por 100.

A la vista de todo lo anterior, la conclusión a la que llega la Sala de instancia es la misma que la contenida en la referida sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2009 . Reconoce que el valor de mercado de la utilidad podría haberse determinado utilizando criterios distintos, pero es indudable que la ordenanza discutida y el informe técnico elaborado descansan sobre criterios que aparecen explicitados con la suficiente claridad, sin que quepa apreciar una aplicación encubierta de la letra c) del artículo 24.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales. «Si el legislador establece para los aprovechamientos allí regulados un tipo del 1,5 %, constatada que la intensidad del aprovechamiento por el transporte que nos ocupa supera al doble de aquellos, no puede considerarse arbitraria ni inconsistente que el tipo se establezca en el 3 %».

CUARTO . - Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 9 de junio de 2014, fijándose al efecto el día 17 de diciembre siguiente, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- REE combate la sentencia dictada el 10 de octubre de 2013 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Este pronunciamiento jurisdiccional estimó en parte el recurso 438/11 , instado por la mencionada compañía contra la ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Sant Sadurní d'Anoia (Barcelona) reguladora de la «tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresa transportista de energía eléctrica», publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 31 de diciembre de 2010. La decisión anulatoria alcanzó exclusivamente a la cuantificación para 2011 del parámetro KLM (número de kilómetros de líneas de alta y media tensión instaladas en el municipio), por error en su cálculo, y desestimó la demanda en todo lo demás.

El recurso, que según fue inicialmente anunciado se articulaba en numerosos motivos, ha sido formalizado en torno a uno sólo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio), consistente en la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 24.1.a) y 25 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, que serían desconocidos también por el artículo 4 de la ordenanza, que regula la base imponible y la cuota, especialmente en relación con el informe técnico-económico que lo sustenta.

La misma queja (articulada como quinto motivo) ha sido acogida por esta Sala en relación con preceptos idénticos (todos con el numeral 4) de ordenanzas fiscales iguales a la ahora discutida en sentencias de 31 de octubre de 2013 (casaciones 2822/12 , 2827/12 , 2831/12 , 3060/12 y 3256/12 ) y 13 de noviembre de 2013 (casación 3254/12 ), así como, entre otras, en las más recientes de 9 de diciembre de 2014 (casaciones 3955/12 y 4241/12 ) y en la dictada en el día de hoy en el recurso 2808/13 .

No otra suerte debe aguardar, por tanto, a este recurso de casación, sustentado en el argumento que alcanzó éxito en los mencionados pronunciamientos.

SEGUNDO .- El motivo de casación quinto de aquellos recursos, al que REE se remite en el escrito de formalización de éste, contenía dos submotivos, en los que se atacaban, respectivamente, los fundamentos jurídicos octavo y noveno de las sentencias impugnadas (también de la que lo es ahora). Pues bien, la estimación en parte del recurso de casación y la declaración de nulidad del artículo 4 de las ordenanzas fue consecuencia de acoger la primera línea argumental del quinto motivo de casación, dirigida a discutir el octavo fundamento de las sentencias, por lo que bastará con reiterar aquí lo razonado entonces sobre el particular, reproduciendo el texto del fundamento jurídico 5º.I de la sentencia de 31 de octubre de 2013 (casación 3256/12 ), contenido también en todas las demás:

( 1) [...] se ha de partir del criterio sostenido por esta Sala en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de 7 de marzo de 2012 (casación 1683/08 ), reproducido en lo sustancial por el fundamento de derecho quinto de la sentencia de la misma fecha recaída en el recurso de casación 709/10 ; a saber:

La cuantificación de las tasas por uso privativo del dominio público local debe realizarse de acuerdo con el art. 24.1 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales de 5 de Marzo de 2004 .

Este precepto establece, en primer lugar, una regla general que permite tomar como referencia el valor que tendrá en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización, si los bienes afectados no fuesen de dominio públicos.

Por otra parte, se remite al desarrollo reglamentario por las ordenanzas fiscales a través de las cuales "podrán señalar en cada caso atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir dicho valor de mercado."

Ahora bien, la ambigüedad del legislador a la hora de cuantificar la tasa por uso del dominio público se salva con la previsión que establece también el legislador en el art. 25 del referido Texto Refundido, al obligar a que el ente local no acuerde una tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público sin elaborar un informe técnico en el que se ponga de manifiesto el valor de mercado.

Sobre la importancia del estudio económico financiero ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala, habiendo declarado que la ausencia formal del documento así como la insuficiente justificación de los valores de mercado de referencia que justifique el importe de la exacción supone un vicio de nulidad que afecta tanto a la propia Ordenanza como a las liquidaciones giradas en su aplicación ( sentencias, entre otras, de 19 de Octubre de 1999 , 11 de Noviembre de 1999 y 8 de Marzo de 2002 y 9 de Julio de 2009 ).

También el Tribunal Constitucional, en la sentencia núm. 233/1999, de 13 de Diciembre , en relación con esta exacción, pero bajo la forma de precio público, afirmó la obligación de los entes públicos de justificar el establecimiento del mismo, previa la necesaria Memoria económico-financiera, al declarar en su fundamento de Derecho 19 que "tanto el valor de mercado como la utilidad constituyen criterios de indudable naturaleza técnica a los que la Administración Local tiene necesariamente que acudir a la hora de determinar el importe de los precios públicos por la ocupación del dominio público. Ciertamente, el contenido exacto de tales magnitudes depende de variables a menudo inciertas; pero no es dudoso que tales variables y, por tanto, tales magnitudes, no son el resultado de una decisión antojadiza, caprichosa, en definitiva arbitraria, del ente público"

.

La conclusión que se impone, alcanzada de forma constante por la jurisprudencia de esta Sala, es que la tasa debe adoptarse a la vista del informe técnico-económico, con el que ha de guardar la imprescindible coherencia, debiendo aquél poner de manifiesto el valor de mercado.

De esta forma, el informe técnico-económico o memoria financiera se constituye en instrumento imprescindible para explicar el establecimiento de la tasa, así como en medio adecuado para, en lo que ahora nos interesa, justificar las cuantías propuestas, bajo el parámetro del principio de equivalencia, en referencia al valor que en el mercado tendría la utilidad derivada del aprovechamiento de los bienes ocupados si no fueran de dominio público, que simplificando -y saliendo al paso de las alegaciones que reiteradamente hace la parte actora, constituyendo incluso el núcleo de la prueba pericial instada y practicada en la instancia, que pretende una ponderación sobre el valor de una servidumbre de paso- se correspondería con su eventual precio de arrendamiento.

La cuantificación de la tasa, por tanto, es una materia que escapa a la discrecionalidad administrativa, y cuya determinación se hace girar en función de la utilidad o el aprovechamiento a obtener, por lo que resulta evidente que los factores y parámetros a tomar en consideración y valorar son los vinculados a dicha utilidad o aprovechamiento. Ciertamente las circunstancias singulares de cada municipio puede dificultar el respeto del principio de equivalencia, pero como se ha dicho en otras ocasiones no se exige una sujeción absoluta al principio de equivalencia, pues "los requisitos expuestos son un «desideratum», y que en ciertos aspectos será obligado admitir ciertas aproximaciones, sin base estadística suficiente, pero, en todo caso, exhorta sobre la necesidad ineludible de huir de la arbitrariedad y de evitar la indefensión de los contribuyentes, que son frecuentemente la parte débil e indefensa de la relación jurídico-tributaria." Por tanto, las dificultades de toda índole para fijar el valor de mercado de la utilidad derivada de la utilización o el aprovechamiento de los bienes de dominio público, que por su naturaleza están excluidos del tráfico jurídico y económico, no pueden constituir un pretexto para eludir la garantía inherente a la emisión del informe técnico-económico.

(2) Dicho lo anterior, podemos anticipar nuestra decisión de estimar el motivo quinto por las razones que exponemos a continuación.

(a) En primer lugar, hay que reconocer que el informe técnico-económico realizado no justifica que la cifra de ingresos totales a los que tiene derecho REE por la actividad que desarrolla pueda servir de parámetro para el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso o aprovechamiento del dominio público municipal, suponiendo que los bienes afectados fuesen de propiedad privado.

(b) En segundo término, esta Sala, en las sentencias de 15 de octubre de 2012 (casaciones 861/09 y 1085/10 ), entre otras, ha puesto de manifiesto, en relación con la tasa municipal por el aprovechamiento del dominio público local por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, lo inadecuado que resulta acudir al volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por la llamadas efectuadas y recibidas en el municipio, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto el parámetro utilizado podía conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada municipio. Ciertamente el artículo 24.1.c) del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales autoriza e impone que la tasa se fije en el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas; pero, claro está, se está ante el supuesto del artículo 24.1.a) dicho parámetro sólo y exclusivamente sirve si a través del mismo puede determinarse «el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fueran de dominio público».

En el caso que nos ocupa se trata de una actividad regulada, en el que las tarifas o precios se fijan administrativamente, mediante un sistema ciertamente complejo que concita numerosos parámetros, que no sólo tienen en cuenta los costes correspondientes por la estricta actividad de transporte de la energía, sino que incluyen también criterios, a la vista está [Real Decreto 325/2008, de 29 de febrero, por el que se establece la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica para instalaciones puestas en servicio a partir del 1 de enero de 2008 (BOE de 4 de marzo), y posteriores], tales como amortizaciones, inversiones, etc. Por ello, la mera cifra de ingresos totales a los que tiene derecho REE por la actividad que desarrolla, sin al menos una justificación adecuada que debiera constar en el informe técnico-económico sobre la base de la metodología establecida reglamentariamente, no puede servir de parámetro para el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso o aprovechamiento del dominio público municipal proyectado en cada municipio en concreto.

Es cierto que la dificultad es extrema en la cuantificación de la tasa, en tanto se está exigiendo por el legislador que se concrete un valor de mercado de una utilidad que no tiene mercado, aunque con referencia al existente respecto de los mismos bienes que no sean de dominio público, lo que indirectamente hace factible una discrecionalidad amplísima en la elección del método o modelo a seguir, pero, al menos ha de exigirse que los elementos, datos y criterios utilizados sean objetivos y adecuados y que de los mismos puedan derivarse razonablemente que el fijado se corresponde con «el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público». La noción "valor de mercado" es un concepto jurídico indeterminado, que sólo tiene un resultado correcto en cada caso y que ha de derivarse de los elementos, datos y criterios utilizados, lo que exige que éstos sean adecuados a dicho fin, correspondiendo al municipio, normalmente a través del informe técnico-jurídico, acreditar dichas idoneidad y suficiencia.

Tal no ocurre en este caso, pues ante las especiales condiciones reglamentarias establecidas para fijar los ingresos totales de REE, este dato, sin más, sin referencia alguna a la metodología prevista, no contiene el grado de objetividad e idoneidad adecuado al efecto.

(c) En tercer lugar, lleva razón REE cuando se queja que los ingresos medios obtenidos por kilómetro de línea de transporte de energía eléctrica que señala la Ordenanza fiscal no se corresponden con lo expresado en el informe técnico-económico, porque en el mismo alude a los 36.200 euros por kilómetro de línea, dato que figura en la letra a) del artículo 4° de la Ordenanza, como resultado, dice, de dividir los ingresos totales obtenidos por REE en 2008 entre el número total de kilómetros de líneas de transporte de energía eléctrica de su titularidad en ese año, cuando es el caso, como ha quedado acreditado y se desprende incluso del propio informe, que esa cifra se obtiene de dividir los ingresos obtenidos ese año por la totalidad de las empresas que ejercieron la actividad de transporte de energía eléctrica en ese ejercicio, no sólo por REE, y, por tanto, el parámetro señalado en la ordenanza fiscal impugnada no aparece justificado en el informe, por lo que bien el parámetro o bien el informe es disconforme con el ordenamiento jurídico.

Resulta indudable la discordancia entre el parámetro definido en la ordenanza fiscal como base imponible, «Ingresos medios obtenidos por REE por kilómetro de línea de alta y media tensión», y el importe establecido para el mismo en el ejercicio 2011, 36.320 euros, porque la mera lectura del informe técnico-económico pone de manifiesto que esa cuantía resulta de redondear a la baja y simplificar el valor obtenido como «Ingresos unitarios longitudinales», que son el cociente de dividir «el importe del ingreso total por la retribución de la actividad de transporte, entre el número de kilómetros de líneas de red de transporte a nivel español» (sic), utilizando datos relativos al ejercicio 2008. No es dable olvidar para valorar la importancia de esta disparidad, que la cuantía reflejada para 2011 sigue rigiendo en los ejercicios posteriores mientras no se modifique, conforme a lo que prevé el segundo inciso del apartado 1 de la disposición adicional primera de la ordenanza fiscal combatida.

Por más que sea razonable identificar los «Ingresos medios obtenidos por REE por kilómetro de línea de alta y media tensión» con los «Ingresos unitarios longitudinales» obtenidos como cociente de dividir «el importe del ingreso total por la retribución de la actividad de transporte, entre el número de kilómetros de líneas de red de transporte a nivel español», la ordenanza fiscal debería haber precisado que, a estos efectos, se entenderá como ingresos medios obtenidos por REE los ingresos unitarios longitudinales, que se calcularán en los términos descritos. No estorba recordar aquí, para justificar la razonabilidad de esa equiparación, el hecho de que la compañía recurrente no era en 2008, ni tampoco en 2011, la única que realizaba la actividad de transporte de energía eléctrica en España, por más que en 2011 la participación de otra empresa en esa actividad fuera, como sigue siendo ahora, excepcional y residual.

Pero es que, además, la ordenanza fiscal debería haber precisado que para 2011 los «Ingresos medios obtenidos por REE por kilómetro de línea de alta y media tensión» se debían determinar utilizando los datos correspondientes al año 2008, porque faltando esa aclaración expresa y exigiendo el apartado 1 de su disposición adicional primera que el valor del parámetro «IMN/KM» esté «justificad[o] en el correspondiente informe técnico-económico y referenciado a los datos publicados oficialmente» para modificarlo en el futuro, no hay razón para fijarlo en 2011 conforme a los datos de 2008, habiéndose publicado ya cuando se realizó el informe técnico-económico que acompaña a la ordenanza fiscal discutida los datos oficiales de ejercicios posteriores a éste, puesto que una cosa es que la cuantía del parámetro «IMN/KM» deba ser calculada con datos de ejercicios anteriores, dado que la tasa se devenga el 1 de enero de cada ejercicio, y otra es que no se calcule utilizando los datos más recientes de los publicados oficialmente.

Faltando ambas precisiones en la ordenanza fiscal, la cuantía que aparece en su artículo 4.a) como «IMN/KM» para 2011, 36.320 euros por kilómetro, no puede entenderse fundamentada en el informe técnico-económico que la acompaña, lo que hace irrelevante que el resultado derivado de esos ajustes pudiera ser superior al que aparece en la ordenanza fiscal para el año 2011, como bien señala la compañía recurrente y en contra de lo que se afirma en la sentencia impugnada, porque efectivamente se trata de un método estimativo del valor de mercado que tendría la utilidad derivada, si los bienes fueran de titularidad privada, pero eso no excluye que se deba ser consecuente con las premisas establecidas para determinarlo en la propia ordenanza fiscal reguladora del tributo.

A lo anterior cabe añadir que el hecho de que el gravamen impuesto sea el más benigno en el contraste efectuado en el informe técnico-económico respecto de los otros dos modelos propuestos, no sólo no empece a lo dicho sino que además no puede servir de justificación, en tanto, que según nuestro criterio, no parece muy acorde la estimación de la rentabilidad mínima que un hipotético propietario privado obtendría por permitir el uso de su patrimonio en las condiciones que lo hace REE para el ejercicio de la actividad de transporte de energía, tal y como sugiere la parte recurrente en referencia a las similitudes que quiere establecer entre el uso de los bienes de dominio público y una expropiación por servidumbre de paso. El régimen especial del sector, tal y como venimos comentando, prevé es el establecimiento de servidumbres de paso, partiendo el informe de un presupuesto hipotético y ajeno a la regulación legal del sector, que en todo caso debería de servir de referencia, cual es el establecimiento de un usufructo vitalicio. Otro tanto cabe decir del otro modelo recogido en el informe sobre la estimación del importe de la tasa que pagaría REE al Ayuntamiento si le fuera de aplicación el régimen simplificado del artículo 24.1.c) del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, ya que cabría hacer las mismas objeciones que se han plasmado respecto del tipo de gravamen, en cuanto a la improcedencia del método seguido al efecto.

(d) Finalmente, en lo que respecta a la cuota, la ordenanza fiscal fija un tipo de gravamen del 3%, con el que busca asemejar el régimen de cuantificación de la tasa combatida al régimen especial de la letra c) del artículo 24.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, siendo así que este precepto no se aplica al transporte de energía eléctrica, sometiendo a un gravamen anual porcentual los ingresos por tal actividad, lo que desvirtúa la naturaleza del régimen de cuantificación aplicable al caso, que es el regulado en la letra a) de ese artículo 24.1.

El informe técnico-económico sostiene ese porcentaje en dos argumentos esenciales: el consiste en que «[l]a red de transporte, que opera a la elevadas tensiones, precisa de espacio suficiente para implantar medidas de seguridad adecuadas, tanto por trabajos de mantenimiento como por la propia explotación de la red. Además, se deben cumplir las condiciones exigibles de protección del medio ambiente. Dada la declaración de utilidad pública de estas instalaciones [...] se establece la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso, tanto para suelos de uso público como para privados. [...] la servidumbre comprende igualmente el derecho de paso o acceso y la ocupación temporal de terrenos u otros bienes necesarios para construcción, vigilancia, conservación y reparación de las correspondientes instalaciones», y el segundo es que «[p]ara valorar la diferencia esencial entre los aprovechamientos de dominio público que realizan los distribuidores/comercializadores de energía y la empresa REE, observemos que, siendo un potencial de energía total determinado de magnitud única, la utilización del suelo o subsuelo necesaria para la distribución o comercialización se extiende y "distribuye" por todos los Municipios de España. Por el contrario, las líneas de alta y media tensión están concentradas en algunos Municipios, de modo que es evidente la superior intensidad del aprovechamiento especial en aquellos territorios impactados por la actividad de REE" . Por ello, y como también antes quedó reseñado, se señala que "[v]alorando que la intensidad del aprovechamiento de que disfruta REE es superior al doble del aprovechamiento efectuado a favor de distribuidores y comercializadores se ha estimado proporcionado aplicar un tipo de 3% sobre los ingresos de REE que corresponderían a una longitud de [...] km de líneas de alta y media tensión, instaladas en el municipio [...]».

Esta justificación no tiene en cuenta que en el citado artículo 24.1.c) se prevén tanto la utilización privativa, y por ello excluyente, como los aprovechamientos especiales, a través del suelo, subsuelo, vuelo, mientras que en el presente caso la tasa se constituye con base en un uso de dominio público que sólo puede ser calificado como especial, pues el transporte de energía eléctrica se lleva a cabo mediante tendidos eléctricos que cruzan o sobrevuelan, en su caso, carreteras, caminos, ríos y otros bienes de dominio público, y que ciertamente necesitan del establecimiento de postes cuya ocupación es de mínimo alcance en relación al tendido de la línea. Y desde luego, el impacto ambiental y el potencial riesgo servirían, en todo caso, para la exigencia de una tributación de finalidad extrafiscal, incentivando determinadas conductas y desincentivando otras ( SSTC 289/2000 , 168/2004 ó 179/2006 ), pero no para el establecimiento de una tasa como la aquí controvertida

.

En suma, el único motivo de este recurso de casación debe ser acogido, procediendo declarar la nulidad del artículo 4 de la ordenanza fiscal impugnada.

TERCERO . - Resolviendo el debate en los términos suscitados [ artículo 95.2.d) de la Ley de esta jurisdicción ], procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo, declarando la nulidad del artículo 4 de la ordenanza impugnada.

CUARTO .- La estimación del recurso de casación y de parte de la demanda contencioso-administrativa determina que no proceda hacer ningún expreso pronunciamiento sobre las costas, tantos de las causadas en la instancia como en esta casación.

FALLAMOS

Acogemos el recurso de casación 3690/13, interpuesto por RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra la sentencia dictada el 10 de octubre de 2013 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso 438/11 , sentencia que casamos y anulamos en los extremos afectados por el recurso de casación.

En su lugar,

  1. ) Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo instado por la mencionada compañía frente la ordenanza fiscal reguladora de la «tasa por el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresa transportista de energía eléctrica», del Ayuntamiento de Sant Sadurní d'Anoia (Barcelona), publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 31 de diciembre de 2010.

  2. ) Declaramos la nulidad del artículo 4 de la ordenanza impugnada.

Todo ello sin hacer un pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia y en esta casación.

Publíquese esta sentencia en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona a los efectos prevenidos en el artículo 72.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.

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