STS 827/2014, 2 de Diciembre de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 18 de Valencia instruyó causa de Procedimiento Abreviado nº 26/2013 contra Matías y otro no recurrente por delito de estafa y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta (Rollo nº 10/2014) que con fecha cinco de marzo de dos mil catorce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Procede declarar probado que el acusado Carlos Francisco , mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables, sobre las 07:00 horas del día 24 de junio de 2010, cuando conducía el vehículo Opel Astra .... MRJ de su propiedad, tuvo un accidente de circulación en la calle Eugenia Viñes de la ciudad de Valencia al colisionar con otros vehículos, y en el que resultaron heridos Erasmo , Lorenzo y Victorino , y con daños materiales los vehículos Toyota matrícula G-....-TW , propiedad de Trinidad , y el vehículo Ford Mondeo matrícula NUM001 , propiedad de Bernardino , que fueron tasados judicialmente en la suma de 1972,46 y 2638,26 euros, respectivamente. Requerida la presencia policial por los implicados en el accidente, los agentes en servicio operativo procedieron a localizar al conductor, el acusado Carlos Francisco , al que requirieron la documentación del vehículo, extendiendo la correspondiente denuncia por circular careciendo del seguro obligatorio. Ante lo sucedido, el acusado Carlos Francisco acudió a ver al también acusado Matías , mayor de edad, con DNI NUM002 , corredor de seguros, en aquella fecha, de la mercantil "Assegurances Colomer, SL", a quien le contó lo sucedido, así como que posiblemente el recibo de pago de la prima del seguro, cargado en la cuenta de su hermano, habría sido devuelto, al carecer de fondos. En estas circunstancias, Carlos Francisco abonó en metálico al acusado Matías , en ese mismo acto, el recibo pendiente de pago, comprometiéndose este último a rehabilitar la póliza.

Matías , que por su profesión estaba autorizado por AXA para acceder al sistema informático para la contratación de pólizas, sobre las 11 horas del mismo día del siniestro, intentó grabar sin éxito la nueva póliza a nombre de Carlos Francisco , lo que finalmente logra el día 28 de junio de 2010, grabando la póliza número NUM003 , en la que deliberadamente se consigna como fecha de inicio de la cobertura el día 22 de junio de 20120 [sic], a fin de que la compañía Axa se hiciese cargo de las eventuales responsabilidades civiles que se pudieran derivar del procedimiento judicial en ciernes. Del mismo modo, en fecha 10 de noviembre de 2010, el acusado Matías , en su calidad de legal representante de Assegurances Colomer SL, expide un certificado según el cual el día del siniestro, el 24 de junio de 2010, el vehículo Opel Astra Coupe .... MRJ estaba asegurado por póliza NUM004 , suscrita con AXA Seguros, y en caso de no aportar la compañía recibo acreditativo de la cobertura, se haría cargo del siniestro la póliza de responsabilidad civil de corredores de seguros, suscrito con la compañía Axa, mediante póliza NUM005 .

Con motivo del siniestro anteriormente referido, se siguieron Diligencias Previas Nº 2601/2010 ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia, en cuyo transcurso se citó a Carlos Francisco al objeto de recibirle declaración en calidad de imputado, lo que se tuvo lugar en fecha 12 de noviembre de 2010, en el que aportó el certificado anteriormente referido.

El importe de la primera prima correspondiente a la nueva póliza NUM004 , no fue abonado, y la póliza inicial NUM006 , con la que estaba asegurado el vehículo Opel Astra, matrícula .... MRJ , se anuló por impago en su renovación anual de fecha 1 de marzo de 2010.

La compañía AXA no ha tenido que satisfacer ninguna indemnización con motivo del procedimiento citado, al constatar el Juzgado de Instrucción nº 9 que el vehículo no estaba asegurado en AXA, acordando deducir testimonio para depurar las posibles responsabilidades en fecha 1 de febrero de 2012".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Matías , como responsable en concepto de autor de un delito intentado de estafa ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de siete meses y quince días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, y multa de seis meses, con una cuota diaria de ocho euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa impagadas; así como al pago de las costas del presente procedimiento, incluidas las generadas por la personación e intervención en la causa de la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos a Matías , del delito intentado de estafa procesal objeto del presente procedimiento.

Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Francisco , tanto del delito intentado de estafa procesal como del delito intentado de estafa objeto de este procedimiento, declarando de oficio las costas procesales a su cargo".

Notificada la sentencia a las partes, se formuló recurso de aclaración, por la representación del recurrente, que si bien el Auto recaído el 21 de marzo de 2014, concluyó no haber lugar a la misma, en el fundamento segundo se precisa que la integración de la parte dispositiva con los fundamentos de la resolución, conllevan que Matías responde de la mitad de las costas incluyendo las de la acusación particular; tras lo cual, se preparó recurso de casación por la representación de Matías que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente Rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, con referencia al principio acusatorio ( artículo 24 CE ).

Segundo.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a no sufrir indefensión, concretado en los derechos a la defensa y a la asistencia de letrado, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable ( artículo 24.1 y 2 CE )

Tercero.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ).

Cuarto.- Al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Quinto.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 248 CP .

Sexto.- Al amparo del artículo 849.1 por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 250.1.7º CP (en su redacción anterior a la LO 5/10).

Séptimo.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 21.4ª CP .

Octavo.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente la circunstancia del artículo 21.6ª como muy cualificada CP , por vulneración del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas ( art. 24 CE y 66.2 CP ).Invocado subsidiariamente.

Noveno.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente los artículos 62 y 66-1 º ó 2º CP . Invocado subsidiariamente.

Décimo.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 123 CP .

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación, en el sentido que obra en su escrito de fecha 30 de junio de 2014; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de noviembre de 2014.

El recurrente condenado por un delito de estafa en grado de tentativa, recurre en casación donde formula el primer motivo por vulneración de derecho fundamental, por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, en referencia al principio acusatorio ( artículo 24 CE ).

Argumenta por una parte que la sentencia de instancia, sin haberlo interesado las acusaciones, incluyeron en la narración de hechos probados, que Carlos Francisco , le abonó en metálico el recibo pendiente de pago, comprometiéndose el ahora recurrente a rehabilitar la póliza; y por otra que la condena se sustenta precisamente en ese hecho.

Es cierto, que el Tribunal queda vinculado a los hechos vertebradores de la acusación sin poder introducir otros distintos, pues caso contrario, se produciría una indefensión para el imputado que podría ser condenado por hechos distintos de los que fue acusado, y, obviamente, de los que no pudo defenderse. Pero ello no implica que el Tribunal deba efectuar una redacción de los hechos en los mismos términos de las acusaciones. Como reitera con frecuencia esta Sala, el Tribunal no es un amanuense que escriba al dictado de la acusación , y por tanto, con respeto a los hechos, puede efectuar la redacción del juicio de certeza fáctico al que haya llegado con su propio estilo y redacción respetando los hechos vertebradores de la acusación, y por tanto añadiendo detalles periféricos.

Como se recoge en las SSTS 1328/2009 de 30 de diciembre , 523/2010 de 1 de junio , 572/2011 de 7 de junio y 655/2014, de 15 de octubre , entre otras varias, "....no se produce tal vulneración (del principio acusatorio ) cuando el Tribunal sentenciador se limita a concretar o detallar algunos hechos que se integran en un relato más amplio que el de las acusaciones sin que ello suponga la introducción de hechos nuevos, sino su concreción con más detalle, y ello porque tal posibilidad puede encontrar su origen, precisamente, en los debates del Plenario, porque caso contrario quedaría amputada en gran medida su virtualidad....".

Consecuentemente, el motivo debe ser necesariamente desestimado; pues pese a las alegaciones del recurrente, además de integrar un hecho periférico al núcleo fáctico de la imputación, la condena no deriva de que se quedara con el pago de la prima o no la liquidara debidamente con la aseguradora; ninguna acusación por apropiación indebida media en el procedimiento; sino porque a sabiendas de que Carlos Francisco , había tenido un siniestro el 24 de junio, trata de rehabilitar la póliza que aseguraba su automóvil (cuyo recibo el propio asegurado le comunicó directamente que no había sido satisfecho), con fecha de 22 de junio; y al no lograrlo introduce en el sistema informático de la aseguradora una nueva póliza, a cuyo acceso y grabación estaba facultado, el día 28 de junio, con efectos del día 22, además de la certificación emitida ulteriormente sobre la vigencia de la póliza en la fecha del siniestro; núcleo fáctico que conlleva la subsunción típica, y que claramente obraba en las calificaciones de las acusaciones.

En el segundo motivo también por infracción de derecho fundamental, alega quebranto al derecho a no sufrir indefensión, ahora concretado en los derechos a la defensa y a la asistencia de letrado, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable ( artículo 24.1 y 2 CE ).

Argumenta el recurrente que declaró como testigo, sin información de sus derechos, donde expuso que conocía la existencia del siniestro, que la segunda póliza en fecha de 24 de junio no estaba en vigor, pero que se indicó la fecha de vigencia del día 22, porque su función era rehabilitar la primera, que tenía acceso al sistema informático de la aseguradora AXA, autorizado para grabar pólizas, que cree que el Sr. Carlos Francisco no le pagó la prima de la segunda póliza y que el certificado que aseguraba la vigencia de la póliza y que el Sr. Carlos Francisco le paga en mano el importe de la prima de la primera póliza que el propio declarante ingresa en la cuenta de AXA al día siguiente. Declaración, se indica por su representación procesal, que condicionó y limitó el derecho de defensa en el curso posterior del proceso, al menos durante dieciocho meses, hasta que se le recibe declaración como imputado. De donde concluye la nulidad de la declaración prestada como testigo, así como del resto de diligencias practicadas, que traen causa de la misma.

Efectivamente, la posición de imputado permite a quien la ocupa iniciar el ejercicio del derecho de defensa; y en su consecuencia, no es posible valorar en contra de quien declara el contenido incriminatorio de sus manifestaciones si antes no se le ha informado debidamente de sus derechos ( STS núm. 774/2013, de 24 de octubre ).

Pero sucede que la declaración prestada como testigo en las Diligencias Previas seguidas contra Carlos Francisco por delito contra la seguridad de tráfico, no ha servido como prueba de cargo; y en modo alguno la declaración prestada ya como imputado (folios 39 a 41 del Tomo II) en este procedimiento, emitida con asistencia y asesoramiento letrado, año y medio después, sustancialmente coincidente con la que prestó como testigo, circunstancia que expresamente admite la representación del recurrente, al formular alegaciones a la impugnación de su recurso por parte de las acusaciones, permite racionalmente entender la persistencia de conexión de antijuridicidad entre ambas.

Además, aquella ilícita declaración, no resulta la exclusiva fuente probatoria, pues la documental aportada por la entidad aseguradora, testimonios de su empleado y las declaraciones del coimputado, que no muestran un afán exculpatorio y resultan corroboradas por la diversa documental obrante en autos, con origen autónomo y diverso a la referida confesión, abocan al mismo acontecer declarado probado en autos. Por lo que el motivo debe desestimarse.

El tercer motivo formulado, también por infracción de derecho fundamental, lo concreta en vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En esencia, afirma que su conducta no fue antijurídica, pues existía póliza en vigor o al menos AXA no acredita la falta de vigencia; y añade que en cualquier caso los efectos del impago de la prima no conllevan su resolución inmediata conforme establece el artículo 15 de la Ley de Contrato de Seguro . Además afirma, la inexistencia de ánimo de defraudar, sino que por indicación con empleados de AXA, libró nueva póliza como mera actividad sustitutiva de la rehabilitación, que de otro modo se demoraría; y de ahí que sin temer ni recelar nada emitiera ulteriormente el certificado sobre su vigencia.

El artículo 15 de la Ley de Contrato de Seguros , establece:

Si por culpa del tomador la primera prima no ha sido pagada, o la prima única no lo ha sido a su vencimiento, el asegurador tiene derecho a resolver el contrato o a exigir el pago de la prima debida en vía ejecutiva con base en la póliza. Salvo pacto en contrario, si la prima no ha sido pagada antes de que se produzca el siniestro, el asegurador quedará liberado de su obligación.

En caso de falta de pago de una de las primas siguientes, la cobertura del asegurador queda suspendida un mes después del día de su vencimiento. Si el asegurador no reclama el pago dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de la prima se entenderá que el contrato queda extinguido. En cualquier caso, el asegurador, cuando el contrato esté en suspenso, sólo podrá exigir el pago de la prima del período en curso.

Si el contrato no hubiere sido resuelto o extinguido conforme a los párrafos anteriores, la cobertura vuelve a tener efecto a las veinticuatro horas del día en que el tomador pagó su prima.

Consecuentemente, si el siniestro acaece mientras aún no se ha abonado la primera prima, la aseguradora queda liberada de su obligación; y si se trata de falta de pago de una de las primas siguientes, si el contrato no hubiera sido resuelto o extinguido, restaría en todo caso en suspenso un mes después de su vencimiento, en este caso desde abril; y no podría ser rehabilitado en el mejor de los supuestos, hasta el 25 de junio de 2010. Consecuentemente, reconocido por el propio asegurado que no había abonado la prima, vencida en marzo, el 22 de junio, cuando acaece el siniestro, la póliza cuando menos estaría suspendida.

Dado que el recurrente era agente de seguros con amplia experiencia, conocía la existencia del siniestro y la falta de pago de la prima, grabar una fecha de rehabilitación (o de nueva póliza que hiciera sus veces) mendaz en su data, para alterar en perjuicio de la aseguradora las consecuencias de esa carencia, en cuanto conllevaba tener que hacer frente al siniestro acaecido el día 24 de junio de 2010, acreditado por las manifestaciones del asegurado, que aún cuando fuera coimputado, también resultan en principio incriminatorias para él, así como por el testimonio del empleado de AXA y la documental aportada por la propia aseguradora, integran la conducta típica objeto de condena.

Debemos recordar que la reivindicación casacional del derecho constitucional a la presunción de inocencia no se identifica con el derecho a ofrecer a la consideración de esta Sala una valoración disyuntiva a la que ha suscrito el Tribunal de instancia. Sólo nos incumbe ponderar si el cuerpo probatorio sobre el que se ha fundamentado la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el plenario ( art. 741 de la LECr ) es lícito, de signo inequívocamente incriminatorio y, además, ha sido valorado de forma lógica, racional, conforme a las máximas de experiencia y a los dictados de nuestro sistema constitucional (cfr. SSTS 276/2014, 2 de abril ; 209/2008, 28 de abril ; 1199/2006, 11 de diciembre y 49/2008, 25 de febrero ), tal como sucede en autos.

El cuarto motivo se formula por error en la valoración de la prueba al amparo del artículo 849.2 LECr .

Entiende que ha mediado incongruencia omisiva al prescindir en los hechos probados, de extremos esenciales:

1. La devolución bancaria del recibo de la renovación de la póliza NUM006 que vencía el 1 de marzo de 2010, "por no domiciliado o cuenta cancelada" con fecha de 9 de julio de 2010.

2. Certificación errónea del Banco, al referirse a otra póliza, al NUM007 .

3. Impresión de pantalla del registro informático, emitido pro AXA, donde indica que la nueva póliza NUM004 fue creada con fecha de 1 de marzo de 2008, con fecha de efecto de 22 de junio de 2010.

4. La providencia que obra en el testimonio del Procedimiento Abreviado 167/2011, del Juzgado de Instrucción núm 9 de Valencia donde se acuerda recibir declaración testifical al ahora recurrente; y la propia declaración en tal sentido, sin asistencia letrada ni lectura de derechos como imputado.

   El motivo necesariamente debe ser desestimado; pues su prosperabilidad, conforme a reiterada doctrina de la Sala, entre otros requisitos queda condicionada a que:

1. El documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   Circunstancia no predicable de ninguno de los documentos citados. Ni justifican por sí que mediara póliza en vigor, ni que la declaración como testigo, fuera utilizada como prueba de cargo, o contaminara el resto de las fuentes autónomas expresamente invocadas.

2. El supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia, de conformidad con el art. 741 LECr . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. ( SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre ).

   Y en autos, la falta de abono de la prima de la póliza que aseguraba el vehículo de Carlos Francisco , en la fecha del siniestro, lo afirmaba el propio asegurado, además de la entidad aseguradora.

3. El error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo ( SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de junio ).

   Y ya hemos afirmado ut supra, que la declaración prestada por el recurrente en Diligencias Previas tramitadas con anterioridad, no determinaron su condena; ni de las certificaciones bancarias y pantallazos del sistema de AXA, resulta el abono de la prima con anterioridad al siniestro.

El quinto motivo, se formula por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 248 CP , donde defiende su declaración exculpatoria, sobre conversaciones con empleados de AXA, que ante la inviabilidad de rehabilitar la póliza, le dijeron que en su lugar, mientras se solucionaba los problemas administrativos, grabara una nueva, manteniendo la antigüedad.

El cuestionamiento que realiza el recurrente, parte de considerar como acreditado la autorización de AXA para grabar la nueva póliza y además que lo hiciera con fecha anterior al siniestro, lo que resulta vedado en el motivo elegido, que exige respetar la intangibilidad de los hechos probados. Así la STS 121/2008 de 26 de febrero , luego reiterada, como en el caso de la STS 732/2009, de 7 de julio , precisa que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

El motivo se desestima.

El sexto motivo también por infracción de ley, se formula por indebida aplicación del artículo 250.1.7ª CP , conforme a la redacción en el momento de los hechos. Argumenta que los hechos probados no destacan ningún abuso de relación personal; que no cabe identificar sin más, la agravante con la simple posibilidad de acceso al sistema informático para contratación de pólizas, en tiempo real; que el recurrente es mero corredor de seguros, ni siquiera agente y que más allá de una mera relación comercial, no existe relación personal alguna entre el acusado y la entidad AXA.

Efectivamente tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes; y que han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS núm. 371/2008, de 19 de junio ).

Es decir, que junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS núm. 1169/2006, de 30 de noviembre ; 785/2005, de 14 de junio ; 9/2008, de 18 de enero ; y 383/2013, de 12 de abril ).

Justamente, lo que acaece en autos, donde precisamente su condición de corredor de seguros y su trayectoria le otorgaba ante la consideración de la entidad AXA, de una credibilidad profesional por la que resultaba facultado para actividades vedadas para otras personas relacionadas con la empresa, como era acceder a su sistema informático y grabar en el mismo las pólizas que hubiese concertado; circunstancia que aprovecha para contratar con mendaz fecha, lo que conllevaba amparar un siniestro acaecido con anterioridad a la concertación o en todo caso, con anterioridad a la rehabilitación de la póliza anteriormente concertada y no abonada a su vencimiento anual, producido varios meses antes.

El motivo se desestima.

En el séptimo motivo, igualmente por infracción de ley, asevera inaplicación indebida del artículo 21.4 CP .

Argumenta, que si no se entiende la nulidad de la declaración prestada como imputado en el proceso cuyo testimonio origina estas Diligencias, debía apreciarse la atenuante de confesión.

En cuanto que la formula con carácter subsidiario y ya hemos manifestado en el fundamento segundo que no es posible valorar en contra de quien declara el contenido incriminatorio de sus manifestaciones si antes no se le ha informado debidamente de sus derechos, de modo que aquella declaración carece de eficacia alguna, este motivo resulta sin objeto.

De otra parte, la estimación de la confesión requiere que no sea sesgada o parcial, veraz en lo sustancial ( SSTS núm. 650/2009 de 18 de junio y 31/2010, de 21 de enero ) y allí el recurrente indicaba que la grabación de la nueva póliza la había realizado siguiendo las instrucciones de empleados de la entidad aseguradora.

El motivo se desestima.

El octavo motivo, también por infracción de ley, afirma la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Argumenta, que la sentencia de instancia pondera la circunstancia que acaecidos los hechos iniciales en junio de 2010, al originarse por testimonio de anteriores Diligencias Previas, no se incoa el procedimiento hasta el 30 de marzo de 2012; pero no atiende a que la declaración como imputado fue el 26 de diciembre de 2012, de modo que no medió prescripción por escasos meses; debiéndose ponderar además que desde la incoación a la referida declaración mediaron nueve meses y desde la transformación a Procedimiento Abreviado hasta la remisión a la Audiencia Provincial para enjuiciamiento, otros diez meses. Entiende que debió estimarse la atenuante de dilaciones indebidas, dado que el procedimiento ha tenido una tramitación de cuatro años, sin que hubiera mediado especial complejidad.

El motivo necesariamente debe ser desestimado.

La STS 360/2014, de 21 de abril , con abundante cita jurisprudencial, explica que la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada , atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del Código Penal .Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 ).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

Parámetros desde los que debe desestimarse el motivo formulado; pues ninguna diligencia inútil o paralización se invoca; y la duración del procedimiento, incluso abstractamente considerado en los parámetros descritos, apenas se acomoda para la estimación de la atenuante simple, en modo alguno para la cualificación interesada.

El noveno motivo, por infracción de ley, alega la indebida inaplicación del artículo 62 y 66.1 º ó 2º CP

En un primer subapartado, argumenta que afirmada la tentativa, en cuanto no hubo desplazamiento ni perjuicio patrimonial y en cuanto de los antecedentes documentales se desprende que la segunda póliza fue inmediatamente anulada, la degradación penal debió ser mayor.

El submotivo debe ser desestimado. A los efectos punitivos, el art. 62 establece que a los autores de tentativa de delito, se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados atendiendo al peligro inherente en el intento y al grado de ejecución alcanzado.

En su desarrollo, el criterio jurisprudencial pacífico indica: "...En general, esta Sala en varias resoluciones ha sido sensible al criterio doctrinal de distinguirse entre tentativa inacabada y tentativa acabada. Aquella supone una ejecución parcial de los actos de ejecución, esta una ejecución total. En aquella procedería la imposición de la pena en dos grados, en esta en un solo grado....". (cifr. STS núm. 111/2011, de 22 de febrero ).

En autos, la tentativa fue acabada, pues el acusado realizó todos los actos necesarios en orden a lograr el desplazamiento patrimonial por parte de la aseguradora; mientras que el peligro en orden a su logro en absoluto fue banal, de modo que no procedía sino la rebaja en un solo grado.

El segundo subapartado, en la alternativa que nos encontramos, al restar una sola atenuante estimada, atiende con invocación del artículo 66.1.1ª a la extensión de la pena en la tarea de la individualización judicial, donde cita como circunstancias a ponderar, la tardanza en enjuiciar, dilaciones próximas al plazo de prescripción, su indebida declaración previa como testigo, el apoderamiento de su cartera de clientes por parte de la seguradora y no mediar ningún procedimiento contra él, desde entonces.

Dado que nos encontramos ante un motivo por infracción de ley, conviene recordar el precepto invocado, el art. 66.1.1ª: Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. Precepto en cualquier caso observado, pues ningún criterio establece para la determinación en este tramo. Por contra, sí que establece un reforzamiento de la discrecionalidad en la individualización judicial, el artículo 62, donde fija la punición de la tentativa, donde además de posibilitar rebajar la pena en uno o dos grados, indica: "en la extensión que se estime adecuada"; donde tanto en atención a encontrarnos ante un supuesto de tentativa acabada, como a la existencia de un peligro efectivo, la pena impuesta resulta plenamente justificada, al no sobrepasar la mitad del grado mínimo; ello, en motivación donde la Audiencia, ya pondera las circunstancias personales del recurrente, mientras que el resto de circunstancias expuestas, falta de desplazamiento patrimonial y ausencia de perjuicio para la entidad aseguradora o dilaciones que conllevó el periplo procesal, en diligencias que se testimonian en su integridad (donde obra también su declaración como testigo) como notitia criminis del actual proceso, ya han sido ponderadas, bien al determinar el iter criminis bien en la estimación atenuatoria de las dilaciones.

En el último motivo, igualmente por infracción de ley, afirma inaplicación indebida del artículo 123 CP por indebida distribución de las costas.

Argumenta, que el recurrente no debe asumir la mitad de las costas causadas, sino la cuarta parte; pues venía acusado de dos delitos distintos, de un delito intentado de estafa procesal y de otro delito intentado de estafa con abuso de credibilidad profesional; y además eran dos los acusados.

El motivo debe ser desestimado; la absolución por un delito de estafa procesal, mientras se condena por delito de estafa concurriendo otra agravante específica, como afirma la parte dispositiva de la Audiencia, en modo alguno implica que mediaba acusación por dos delitos diferenciados. Es cierto que la acusación particular calificaba los hechos como un delito de estafa con agravante específica de abuso de credibilidad profesional y la acusación pública como delito de estafa con la circunstancia agravante específica de cometer estafa procesal. Siempre, en ambas acusaciones, admitiendo que restaban en grado de tentativa.

Pero el núcleo fáctico al que se referían, era el mismo; de forma que la condena recaída es por el mismo delito que una y otra acusación imputaban, aunque la agravante específica estimada es la que interesaba la acusación pública; pues en la hipótesis de que hubiesen sido estimadas las dos agravantes específicas, la condena restaría por un solo delito; y de ahí que siendo un solo delito el imputado, con el matiz diferenciado en su calificación agravatoria, al margen de la expresión literal que contenga la parte dispositiva de la sentencia de instancia, y siendo dos los autores imputados, el recurrente debe pechar con la mitad de las costas, de modo que el motivo se desestima.

La desestimación del recurso, conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente ( art. 901 LECrim ).