STS 841/2014, 9 de Diciembre de 2014

PRIMERO. - La Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó sentencia condenando a los acusados Gerardo , Aurelio , Carlos Daniel , Bernardino , Luis Manuel , Braulio , Efrain y Rafael , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en las formas jurídicas que se analizan en el fallo condenatorio, los cuales han sido condenados a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Con carácter previo hemos de señalar que la organización delictiva que se describe en la sentencia recurrida, está estructurada en diversos niveles participativos, y fundamentalmente referida al aprovisionamiento de drogas hasta las Islas Canarias tanto de la sustancia estupefaciente hachís, procedente de Marruecos, como de cocaína, importada desde Colombia.

El jefe de la operación, en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida resulta ser Gerardo .

En un escalón próximo, Aurelio , y como encargados de las labores de recepción y distribución, los acusados Bernardino , Carlos Daniel , y Luis Manuel .

Braulio y Efrain son los tripulantes del velero " DIRECCION000 ", en donde son aprehendidas casi tres toneladas de cocaína.

Rafael , es un ciudadano lituano encargado de la descarga del hachís.

En concreto, han quedado probadas en este procedimiento tres operaciones de tráfico de estupefacientes:

A).- Introducción en la noche del 18 al 19 de enero de 2010, de 1.189'92 kilos de hachís procedentes de Marruecos en la playa de Ávalos de la Isla de la Gomera.

B).- Remisión el 24 de abril de 2010, desde Lanzarote hasta Tenerife de 447 kilogramos de hachís en compartimentos ocultos dentro de un vehículo, por Luis Manuel para Carlos Daniel contando éste con la ayuda de Bernardino .

C).- Envío desde Colombia para Gerardo y otro individuo, junto a Aurelio , de dos toneladas y media de cocaína incautadas el día 28 de junio de 2010 a bordo del velero " DIRECCION000 " tripulado por Braulio e Efrain . Desde el mes de marzo de 2010 Gerardo y otro individuo, comienzan a planificar la introducción de una importante partida de cocaína en las Islas Canarias, realizando para ello viajes a Colombia, Marruecos y los Países Bajos, comenzando a negociar con quien se identificó como Aureliano , alias " Capazorras " " Quico " " Bigotes " o " Patatero ", individuo colombiano al que Gerardo recoge en el aeropuerto de Barajas el 30 de marzo de 2010, alojándolo en su casa de Almería, y pocos días después, a primeros de abril de 2010, Gerardo y el llamado Aureliano viajan juntos a Colombia estableciendo reuniones tanto con los representantes de la organización colombiana suministradora de la cocaína cuanto con la organización de individuos marroquíes que se iban a encargar de la recepción de la cocaína y de parte de la financiación de la operación a través de Aurelio y Braulio , ambos residentes en Málaga quienes se encargarían de aportar la infraestructura marítima necesaria para el transporte de la cocaína .

SEGUNDO.- Agruparemos los reproches casacionales que han sido esgrimidos por los recurrentes en diversos apartados, estudiando y resolviendo conjuntamente aquellos temas comunes que se han interpuesto frente a la sentencia recurrida.

Así, desde el plano de los reproches relativos a la celebración del juicio oral, se ha planteado este vicio casacional desde la perspectiva constitucional, ante la falta de suspensión del plenario para todos los procesados, una vez que tres de ellos renunciaron a sus abogados, y la Sala de instancia accedió, exclusivamente para ellos a la suspensión del juicio, pero no se lo concedió a los restantes, entre los que se encuentra el ahora recurrente ( Luis Manuel ), quien formaliza sus tres primeros motivos por vulneración constitucional, alegando la infracción de los derechos a la defensa, tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías. Se alega también la ruptura de la continencia de la causa al no haberse suspendido para todos los procesados el proceso en fase de plenario.

El motivo tiene que ser desestimado.

Hemos dicho con reiteración, que no existe ruptura de la continencia de la causa, si es posible el enjuiciamiento de unos con respecto a los otros. Así lo dispone también el último párrafo del art. 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conforme al cual «no se suspenderá el juicio por la enfermedad o incomparecencia de alguno de los procesados citados personalmente, siempre que el Tribunal estimare, con audiencia de las partes y haciendo constar en el acta del juicio las razones de la decisión, que existen elementos suficientes para juzgarles con independencia».

En efecto, el Tribunal sentenciador alegó que dos procesados, Efrain y Braulio , llevaban privados de libertad mucho tiempo y prácticamente habían agotado el periodo máximo de prisión provisional previsto legalmente, que además existía imposibilidad de proveer en un tiempo rápido de letrado de turno de oficio que pudiera estudiar una causa tan voluminosa como ésta, lo que hacía también aconsejable la no suspensión del juicio oral.

Del estudio de esta queja casacional, no se vislumbra motivo alguno por la que podamos concluir que se rompe la continencia de la causa.

No es preciso que todos los acusados sean juzgados al mismo tiempo, cuando las pruebas que les afecten a cada uno de ellos puedan escindirse sin depender las unas de las otras, ni existir riesgo de dictarse sentencias contradictorias, pues cada uno de los partícipes forma parte de un conjunto de actividades delictivas, cuyo enjuiciamiento no depende de la comparecencia de los demás.

No se deja de poner de manifiesto el fraude de ley que se produciría por la renuncia a los diversos letrados, si tuviera como resultado la suspensión del juicio oral por cada renuncia. La comunidad científica discurre por la construcción de un sistema jurídico que evite los macroprocesos, y que no haga depender la validez del proceso de la celebración conjunta a una multitud de acusados, evitándose así las correspondientes dilaciones indebidas.

Finalmente, hemos dicho recientemente que «el enjuiciamiento penal es una actividad esencialmente individualizada, no seriada, y por tanto la distinta respuesta penal está justificada a la vista del distinto resultado que ofrece el inventario probatorio de cargo» ( STS 746/2014, de 13 de noviembre ).

En consecuencia, esta censura casacional, no puede prosperar.

TERCERO.- Estudiaremos ahora los motivos 2º y 3º de Carlos Daniel , que han sido formalizados por infracción constitucional ( art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), bajo la alegación de vulneración del derecho a un proceso público o con todas las garantías, derecho de defensa y derecho a la tutela judicial efectiva.

Dice este recurrente que no se suspendió el juicio ante una relevante información extraordinaria. En efecto, el coprocesado Aurelio recibió una información que puso de manifiesto en el plenario acerca de que Florentino , pareja sentimental de Petra , habría estado cumpliendo condena durante el mes de septiembre de 2009, lo que suponía que los indicios que existían contra él en el oficio que sustenta el Auto de 26 de octubre de 2009, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de La Laguna no podían ser ciertos. Ese Auto de intervenciones telefónicas, como veremos después, es el que sustenta toda la investigación inicial y donde se llega a la averiguación del entramado criminal por el que han sido condenados los ahora recurrentes.

Pero lo cierto es que en el oficio policial no se citan fechas concretas de la investigación ni se hace alusión a momento alguno al que anudan el alto nivel de vida que ambos llevaban, ni del hábito de Florentino a acudir a locales y restaurantes de lujo, ni por supuesto del hecho contrastado de que carecía de cualquier actividad laboral; es más, estos datos se refieren a espacios temporales muy anteriores a las fechas cuestionadas, hacen referencia a ciertos elementos conocidos que suponían una simple tapadera, según demostraron las investigaciones llevadas a efecto por la Guardia Civil. Admite el recurrente que la propia Guardia Civil en un oficio de fecha 5 de noviembre de 2009, pone de manifiesto al Juzgado de Instrucción que desde el inicio de la interceptación telefónica se ha observado que Florentino se encuentra ingresado en el Centro Penitenciario Tenerife II. El recurrente se pregunta qué hubiera pasado si se huidera demostrado que el Sr. Florentino hubiese estado ingresado en prisión desde hacía meses; pero lo cierto es que no existe ninguna prueba al respecto.

De modo patente, estas razones por las que se denegó la petición de dicha parte no pueden considerarse carentes del debido fundamento y, por ende, arbitrarias ( art. 9.3 C.E .). Por lo demás, es competencia del órgano jurisdiccional la valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso y la consiguiente decisión de suspender, o no, el juicio oral y practicar la prueba propuesta o la correspondiente instrucción suplementaria ( art. 746. 6º LECrim . y SSTS de 19 de diciembre de 1984 , 12 de noviembre de 1986 , 26 de diciembre de 1989 , 15 de abril de 1991 y 23 de mayo de 1996 ), sin que, a juicio de este Tribunal, concurran las excepcionales circunstancias que pudieran justificar el examen de esta decisión en este trámite casacional.

Por todo ello, no es posible apreciar esta queja casacional denunciada en este motivo que, en conclusión, debe ser desestimado.

CUARTO.- Estudiemos ahora los diversos reproches relativos a la redacción de la Sentencia.

En el motivo 5º de Gerardo , y bajo el amparo de lo autorizado en el art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia el vicio sentencial de haberse consignado hechos, en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, que predeterminan el fallo, así como vicios de contradicción, al no existir -dice el autor de esta censura- organización criminal ni jefatura.

El motivo no puede prosperar.

Lo denunciado por el recurrente no es el enunciado vicio sentencial, sino que el recurrente alega un defecto probatorio como es la falta de acreditación de tal organización y jefatura.

Al tratarse de una alegación probatoria, el motivo está falto de fundamento y debe ser desestimado.

Los demás vicios sentenciales alegados, tampoco pueden prosperar. Así, en el motivo 11º de Bernardino , y al amparo de lo autorizado en: 851.1 de Ley de Enjuiciamiento Criminal, como quebrantamiento de forma, se denuncia la falta de expresión clara y terminante de los hechos probados de la sentencia, «dejando de expresar cuáles son las pruebas relativas a la colaboración de Bernardino ».

Es evidente que en el apartado de los hechos probados de una sentencia penal no pueden constar los elementos probatorios, toda vez que éstos son analizados en la fundamentación jurídica de la misma, luego el vicio alegado está igualmente carente de fundamento.

El resto de los recurrentes esgrimen motivos sin un desarrollo expositivo apropiado. Así el motivo 9º de Carlos Daniel , al amparo de lo autorizado en el art. 851.1 de Ley de Enjuiciamiento Criminal , se queja de una manifiesta contradicción en los hechos probados, sin establecer cuáles son los pasajes concretos en donde se funda tal vicio sentencial. Lo propio ocurre en el motivo 10º de Carlos Daniel , que alega predeterminación del fallo.

En toda sentencia, hay tres escenarios consecutivos pero independientes ( STS 26/2014, de 30 de enero ):

1- Se parte de un relato de hechos probados que constituye el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador, es el resultado de la valoración crítica de toda la prueba de cargo y de descargo practicada.

2- Se continúa con la fundamentación o argumentación de la sentencia que tiene dos partes:

1. La fundamentación fáctica, es decir, el andamiaje probatorio que sostiene y justifica el relato de hechos probados y

2. La fundamentación jurídica o juicio de subsunción: es decir, la traducción jurídica de los hechos declarados probados, calificación jurídica, participación, circunstancias, responsabilidades y pena.

   3- Seguidamente se cierra la sentencia con el fallo o decisión adoptada donde se fijan todas las consecuencias derivadas del hecho probado y de las personas estimadas como responsables, y el resto de las cuestiones relacionadas con ellas.

   Pues bien, el vicio de predeterminación existe cuando se trastoca este cuadro y en los hechos probados se definen delitos en vez de describir hechos.

   Igualmente hemos dicho con reiteración que este vicio procesal tiene una proyección muy limitada por dos razones:

   La primera, porque tal predeterminación solo existiría cuando se describiesen delitos y no hechos en los hechos probados, y enlazado con ello, se ha dicho que el empleo de términos propios del lenguaje cotidiano tales como "intención de traficar", "propósito de vender", "ánimo de matar", "destinados a la venta", "de común acuerdo y ánimo de lucro" , etc., no integran tal vicio porque no se describen delitos, sino que se emplean términos usuales para describir la acción que se enjuicia o se están describiendo los elementos subjetivos de la acción como son el conocimiento y el consentimiento en la acción emprendida por la persona concernida, que deben hacerse constar en los hechos probados - SSTS 361/2006 ; 289/2007 ; 685/2009 ; 436/2011 ; 1408/2011 ó 461/2012 -.

   La segunda razón es porque no puede olvidarse que el factum en cuanto que es la base de la ulterior calificación jurídica de los hechos enjuiciados, -la subsunción jurídica- debe ser necesariamente compatible y estar en armonía con los hechos salvo patente incongruencia. No se puede describir las acciones de una agresión sexual y luego subsumirlas en un delito de lesiones o contra la vida. En tal sentido, y entre las más recientes, SSTS 489/2010 ; 72/2011 ; 111/2011 ; 438/2011 ; 286/2012 ; 685/2013 y como más antiguas, SSTS de 14 de Octubre de 1997 , 7 de Noviembre de 2001 ó 789/2004 .

   Desde esta perspectiva, deben también desestimarse los motivos 1º de Braulio , bajo el vicio denunciado de falta de la debida claridad «al no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados», y su segundo motivo, predeterminación del fallo.

   La sentencia recurrida señala que este recurrente fue la persona encargada de buscar un barco idóneo y pilotarlo desde el océano hasta las costas canarias y marroquís tarea que asumió Braulio quien fue ayudado en la travesía por Efrain .

   Ni hay confusión alguna en la narración de los hechos probados, ni predeterminación alguna del fallo.

   En definitiva, este grupo de censuras casacionales no pueden prosperar.

   QUINTO.- Abordaremos ahora los diferentes reproches casacionales relativos a la vulneración de derechos fundamentales denunciados en la tramitación de esta causa.

   En primer lugar, los recurrentes que citamos a continuación han formalizado una denuncia al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , impugnando la regular obtención constitucional de las intervenciones telefónicas, alegando como infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que se proclama en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna .

   De esta forma, daremos respuesta conjunta al motivo 3º de Gerardo , que censura la falta de motivación del Auto de 26 de octubre de 2009 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de La Laguna, queja que se repite en el motivo 5º de Bernardino , en el 5º de Luis Manuel , en el 2º de Aurelio , en el 6º de Braulio , en el 1º de Rafael , y en los motivos 4º y 6º de Carlos Daniel .

   Además, este último recurrente interesa que esta Sala Casacional plantee cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, en relación con el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ley por la que se transpone la Directiva 2006/24/CE, que ha sido invalidada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 8 de abril de 2014 . Lo propio alega del art. 39 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones . E insiste también sobre la ilegalidad del Sistema SITEL.

   Tal pretensión ha de ser desestimada, toda vez que en esta causa no se ha utilizado el método autorizado en la Ley 25/2007 para obtener las conectividades telemáticas que se pudieran haber conservado por las operadoras, y que se permite obtener a los agentes facultados provistos de la oportuna autorización judicial, sino que las intervenciones telefónicas han sido las ordinarias derivadas de lo disciplinado en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Luego si no se ha utilizado tal ley especial, no podemos plantearnos en esta causa plantear tal cuestión de inconstitucionalidad, como nos solicita el recurrente.

   Y desde el plano de la utilización del Sistema SITEL, la cuestión de su legalidad y aplicabilidad a una investigación judicializada, está fuera de toda duda y así ha sido resuelto por esta Sala Casacional (entre otras muchas, STS 327/2010, de 12 de abril y STS 1215/2009, de 30 de diciembre ).

   Antes de dar respuesta a esta doble denuncia y como quiera que otros recurrentes también alegan nulidad de otras intervenciones, reiteraremos la doctrina de la Sala en relación a este medio excepcional de investigación que puede tener, además esta fuente de prueba, la condición de prueba en sí misma como recuerdan las SSTS 88/2013 de 17 de enero y 514/2013 de 12 de junio , entre las últimas. Es obvio que la naturaleza y entidad de los requisitos para la validez de las mismas como medio de investigación y como medio de prueba son distintos, si bien en su aspecto de medio de prueba, tal naturaleza descansa sobre la previa validez desde las exigencias constitucionales de las mismas como medio de investigación.

   Como fuente de prueba y medio de investigación, deben las intervenciones telefónicas respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   1- Evidentemente de la nota de la Judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura.

   Tienen que ser objetivos en un doble sentido:

   En primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal , ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre . Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 y 14/2001 "....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....".

   En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

   Como recuerda la STC 184/2003 :

   "....en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida, adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, pero sin duda deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición de la existencia de un delito o de la intervención en el de una determinada persona....".

   En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

   Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de junio de 1992 --caso Naseiro --, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente:

   "....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....".

   Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de abril , de la que retenemos el siguiente párrafo:

   "....Hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a su audición antes de acordar las prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales....".

5. La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga, y en todo caso debe tenerse en cuenta que en relación al dies a quo o inicial del plazo a los efectos del cómputo, debe partirse de la fecha en que se dicta la resolución que le autoriza, independientemente de cuando comience la intervención efectivamente -- SSTC 205/2005 ; 26/2006 y 68/2010 , entre otras--.

6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga en la medida que con tal remisión al oficio policial contienen los elementos necesarios para que el Juez pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la proporcionalidad de la medida ante los valores en conflicto, y en tal sentido, también hay que decir que es en la primera intervención telefónica donde con más detalle deben comunicarse los datos que justifiquen la misma, ya que las prórrogas posteriores al descansar sobre la primera bastará con que concreten que persisten las razones anteriores.

   En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de abril , así como la 25/2011 de 14 de Marzo , manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. Como se dice en la citada STC 68/2010 con cita de la anterior STC 26/2010 , se satisface el deber de motivación de la resolución judicial cuando el auto judicial "....de una parte, expresa con claridad las personas objeto de las pesquisas policiales, cual es el delito investigado y cuales son los números de teléfono cuya intervención se solicita, de igual modo, se fija el plazo de intervención.... De otra parte.... el Juzgado ha dispuesto de elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad....". En el mismo sentido la reciente STC 145/2014 de 22 de Septiembre .

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes en el Plenario, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

   2- De la nota de Excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional, riesgo sobre el que esta Sala ha llamado la atención varias veces. SSTS 998/2002 ; 498/2003 ; 182/2004 y 1130/2009 . Idoneidad porque este medio aparezca adecuado para los fines de la instrucción, necesidad porque no existe otro medio de investigación menos invasivo, y subsidiariedad porque ya se han agotado otros medios de investigación. Son garantías y cautelas para impedir que las intervenciones se conviertan en fuente de abusos de poder de la mano de estas modernas técnicas que si es claro que permiten avanzar investigatorias, también suponen nuevos riesgos para los derechos de las personas -- STS 1130/2009 --.

   Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación, con la consiguiente necesidad de solicitar al Juez la ampliación a otro delito del inicialmente investigado si así apareciese de la intervención.

   3- De la nota de Proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

   Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

   En repetidas ocasiones esta Sala ha manifestado la conveniencia de que la Ley prevea con claridad el protocolo a seguir para este medio de investigación y la clase de delitos que pudieran justificar este medio excepcional de investigación, bien estableciendo un catálogo seriado de delitos, bien atendiendo a la pena a imponer a los delitos susceptibles de ser investigados con este medio.

   En el último borrador del Código Penal Procesal encargado en su día por el Ministerio de Justicia se contiene un estudio muy detallado de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas a partir de los arts. 294 y siguientes , aunque se ignora el recorrido que este texto pueda tener.

   La STEDH --caso Kopp vs. Suiza-- de 25 de Marzo de 1998 , ya declaraba que constituyendo las intervenciones telefónicas una grave interferencia en la vida privada, la Ley que las permita debe ser particularmente precisa y por ello debe contener normas detalladas al respecto en evitación de generar abusos o excesos de poder.

   En lo referente a la notificación de tal medida el Ministerio Fiscal, tras un primer momento de duda ante la exigencia de tal requisito por parte del Tribunal Constitucional -- STC 197/2009 , reiterada posteriormente en otras--, hoy día ya ha quedado claro que tal notificación solo sería exigible cuando tal medida no se adopte en el seno de unas diligencias judiciales, esto es unas Diligencias Previas, y se hiciese en unas "Diligencias Indeterminadas" que no tienen el carácter de proceso strictu sensu más aún, carecen de regulación legal y en rigor no son un proceso legalmente existente -- STC 72/2010 y las en ella citadas--.

   En cuanto a la exigencia de acordar simultáneamente el secreto de las Diligencias Previas en las que se acuerde tal medida, es obvio que la no adopción del secreto solo constituye una vulneración de la legalidad ordinaria que no genera ninguna indefensión ni permite solicitar la nulidad por falta de notificación de la medida. Tal notificación haría ilusoria tal intervención. SSTS de 7 de Septiembre de 2000 ; 9/2004 ; 384/2004 ó STC 100/2005 .

   En lo referente a como haya podido la policía conocer el número telefónico cuya intervención se solicita, basta recordar que con la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala que no es preciso acreditar la obtención del número de teléfono sospechoso. No cabe admitir una presunción de culpabilidad/ilegitimidad en la actuación policial, la alegación de ilegitimidad, debe ir acompañada, por quien la alegue de datos o indicios serios y rigurosos que apoyen tal denuncia. SSTS 504/2009 ; 309/2010 ; 85/2011 ; 1003/2011 ; 1224/2011 ó 427/2013, entre otras, y del Tribunal Constitucional se puede citar la STC 25/2011 .

   En relación a la pretendida identidad entre el titular del terminal telefónico intervenido y su usuario, también hay que recordar con las SSTS de 29 de Diciembre de 2009 y 393/2013 que lo importante es la identidad del titular de la línea telefónica a intervenir, siendo indiferente para la validez de las informaciones obtenidas la identidad de la persona que haga uso de dicho terminal.

   Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.

   Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba, lo que supone su introducción en el Plenario y el sometimiento a los principios que lo definen.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura, en lo necesario, de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y al respecto hay que recordar con las SSTC 72/2010 , ya citada, así como con la 26/2010 , que en caso de renuncia a la audición de las cintas o a la lectura de las transcripciones, o caso de oposición a dicha diligencia es obvio que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías porque la parte concernida tuvo oportunidad de someter a contradicción tales cintas o transcripciones. En el mismo sentido hay que recordar que ya la STC 128/1988 declaró que "....no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se puede negar valor probatorio a tales transcripciones...." . En cuanto a las formas de introducción en el Plenario de las conversaciones intervenidas, debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional STC 26/2010 de 27 de abril y de esta Sala SSTS 1150/2010 y 506/2013 .

   No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

   De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de junio , 111/90 de 18 de junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de abril , 234/99 de 20 de Diciembre y 145/2014 de 22 de Septiembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994 , 1 de junio , 28 de Marzo , 6 de Octubre de 1995 , 22 de Julio de 1996 , 10 de Octubre de 1996 , 11 de abril de 1997 , 3 de abril de 1998 , 23 de Noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de abril , 1830/99 de 16 de Febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de junio de 2000 , nº 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de junio , 27/2004 de 13 de enero , 182/2004 de 23 de abril y 297/2006 de 6 de Marzo , 1260/2006 de 1 de Diciembre , 296/2007 de 15 de Febrero , 610/2007 de 28 de mayo y 296/07 de 15 de Marzo , 777/2008 de 18 de Noviembre , 737/2009 de 6 de Julio , 933/2009 de 1 de Octubre , 395/2010 ; 895/2010 ; 1057/2010 ; 956/2011 ; 1396/2011 ; 156/2012 ; 278/2012 ; 410/2012 de 17 de mayo ; 521/2012 de 21 de junio ; 33/2013 de 24 de enero y 88/2013 de 17 de enero, entre otras.

   Desde la doctrina expuesta, pasamos a dar respuesta a las quejas de los recurrentes.

   El asunto que fue puesto de manifiesto por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (EDOA) de la Guardia Civil ante el Juzgado de Instrucción fue la investigación de dos personas llamadas Petra y Florentino , que formaban parte de lo que se denominó el grupo del Norte.

   En el oficio policial, se comienza explicando la razón de la investigación, que no es otra que el aumento de la oferta de cocaína en la zona norte de la Isla de Tenerife. Detectada que ha sido, es lógico que la policía judicial se pregunte por su origen y la detección de sus proveedores.

   A tal efecto, por las razones expuestas, se investigan unos apartamentos ( EDIFICIO001 , que se describe) y a unas personas, una pareja que es la citada ( Petra y Florentino ).

   Describen los vehículos de alta gama que utilizan (un BMW 645 CI Coupe y un Mercedes-Benz SLK 200 Kompressor), más otros dos de inferior categoría, también descritos. Tal pareja acude asiduamente a restaurantes y locales de ocio, hoteles y lugares de lujo. Compras de viviendas y otros activos patrimoniales, sin que se conozcan ingresos acordes con tales adquisiciones (la Guardia Civil dice que unos mil euros mensuales). En concreto, Florentino no se le conoce actividad laboral alguna.

   El puesto de la Guardia Civil de Victoria de Acentejo proporciona datos relativos a su actividad en el tráfico de estupefacientes.

   Se narran numerosos seguimientos a ambos sospechosos.

   Utilizan alternativamente teléfonos móviles y cabinas con teléfonos públicos, al terminar una llamada con los primeros, lo que es un signo de querer ocultar el terminal con el que se producen las comunicaciones.

   Petra mantiene contactos fugaces con terceras personas, estableciendo grandes medidas de seguridad.

   Juzgamos estos datos sobradamente consistentes para solicitar y obtener una interceptación telefónica.

   En efecto, poseer propiedades lujosas que no se corresponden con la actividad laboral desempeñada por una persona, contactar fugazmente con terceros en lugares insólitos, según se relata en el oficio policial, o si tras mantener una conversación por el teléfono móvil, el sospechoso acude de inmediato a una cabina pública a realizar otra llamada de teléfono, son indicios suficientes que justifican la injerencia.

   En el Auto de fecha 26 de octubre de 2009 se valoran estos datos de forma razonable, y la resolución judicial no puede tildarse de impreso.

   En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.

   SEXTO.- Abordamos ahora los motivos casacionales relativos al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 de la Constitución española ), que constituye el motivo 6º de Bernardino , y que se encuentra sin desarrollo alguno, ya que aduce que es un corolario de sus quejas relativas a la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, que se proclama en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna .

   Como hemos dicho en nuestra STS 1029/2012, de 24 de diciembre , y en STS 310/2008, de 30 de mayo , el deber de motivación que ha de exigirse en el Auto de entrada y registro ( art. 18.2 de nuestra Carta Magna ), tiene una doble vertiente, interna y externa. Desde la primera perspectiva, el juez deberá realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizando o rechazando la injerencia. Éste es un juicio interno, que tiene las características de jurídico (en tanto se subsume el hecho en la norma), racional (en tanto se valoran las circunstancias fácticas concurrentes), inferencial (en cuanto se actúa a base indicios probatorios), probabilístico (en cuanto se trata de suponer, en caso afirmativo, las posibilidades de éxito de la medida que se va autorizar) y alternativo (en tanto pueden contemplarse otras posibilidades menos gravosas e igualmente útiles a la investigación).

   Desde la perspectiva externa, ese juicio interno tiene que trascender a la fundamentación jurídica de la resolución judicial, que llevará la forma de auto. Este auto será siempre fundado ( art. 248.2 LOPJ ), remarcando esta necesidad de motivación la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 550 ("en virtud de auto motivado ") y 558 ("el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado "). Tal motivación servirá no solamente para exponer el juicio jurídico interno al que nos hemos referido, sino que permitirá el contraste para apreciar su racionalidad, explicará las razones conducentes de la adopción de tal resolución judicial evitando la arbitrariedad en la toma de decisiones como ejercicio de poder público, y servirá de control hacia instancias superiores revisoras de tal actuación. La jurisprudencia ha dado carta de naturaleza subsanatoria a la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito (policial) por el que se solicitaba la medida, pero -hemos de subrayar-, que tal recurso no puede llevar al juez instructor a obviar la debida motivación (véanse SSTS 4-11-1994 y 26-9-1997 ).

   Hemos revisado el Auto (de 29-6-2010) dictado para acordar la entrada y registro en su domicilio, lo que se justifica con la posibilidad de hallar evidencias probatorias, una vez detenido, y desbaratada la organización criminal. En efecto, la diligencia se verificó por el Juzgado de guardia de la Orotava a las 16'15 horas del día 29 de junio de 2010, a presencia de Bernardino , incautándose en su interior 2 wailkies talkies, 136 tabletas de hachís, una libreta con anotaciones y diversa documentación, lo que se encuentra documentado al folio 502 del tomo X, así corno en el original de dicha diligencia de entrada y registro documentada al folio 297 del tomo XII.

   Del propio modo, Carlos Daniel alega, en su quinto motivo, el reproche que formaliza al Auto de fecha 29.6.2010, bajo el argumento de que no se encuentra suficientemente motivado, sin descender a las razones que constan en el mismo, que como ocurre en el caso anterior, se encuentra justificado por razón de su detención, pues en toda investigación de un delito contra la salud pública es razonable suponer que pueden encontrarse evidencias delictivas en el domicilio del infractor. Por lo demás, no se profundiza más en esta queja casacional, como es de ver en su escrito de formalización.

   Como dice la Audiencia, la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Carlos Daniel , en Matanza de Acentejo, fue verificada por el Juzgado de Guardia de la Orotava, a las 15'15 horas del día 29 de junio de 2010, a presencia de éste, tal y como consta a folio 499 del tomo X, hallándose en su interior 11 tabletas de hachís (fotografía de las mismas, al folio 482 del tomo XII), una agenda de anotaciones, varias tarjetas de embarque con destino a Lanzarote, resguardo del recibo del alquiler de la furgoneta FIAT DUCATO (la de la Playa de Ávalos de la Gomera) a nombre de Bernardino , tres teléfonos móviles con sus respectivas tarjetas SIM, 6 resguardos de ingresos en "La Caixa" por importe de 5.240€ entre el 11 de marzo y el 16 de marzo de 2010 y varias tarjetas de embarque, de Carlos Daniel y Bernardino a distintas islas entre el 18 de enero y el 2 de Marzo con distintos vehículos cada vez ( folio 405 del tomo XII).

   En consecuencia, se desestima esta censura casacional.

   SÉPTIMO.- En el motivo segundo de Gerardo , se cuestiona la vulneración del derecho de defensa por no haber tenido a su disposición todas las pruebas y se queja de la falta de traslado del disco duro donde se encontraban los «audios» de la grabación de voz de las escuchas telefónicas porque el traslado se le dio una vez que se iniciaron las sesiones del juicio oral.

   Reconoce el recurrente, como dice la Sentencia recurrida, que se le dio traslado de una parte de tales audios, concretamente desde el 26 de octubre 2009 hasta el 30 de enero de 2010 y solo incluían la secuencia de los hechos de La Gomera.

   Y denuncia que no se le dio traslado del disco duro porque se descubrió, como dice la propia Sala, el día 31 de marzo cuando ya hablan declarado los acusados y algunos testigos.

   El Ministerio Fiscal argumenta en esta instancia casacional que la sentencia recurrida en los folios 84 y siguientes, especialmente en el 95, describe con minuciosidad los avatares de esta disfunción procesal y las peticiones de los demás condenados por el hecho del pedimento del disco duro apuntando que es el 30 de octubre del 2013 cuando la representación del recurrente aduce indefensión por darle traslado de la grabación en audio de modo tardío. La respuesta de la Sala sentenciadora de instancia es dar traslado de los DVDs encontrados y le anuncia que cabe interponer recurso de reposición contra tal decisión. En consecuencia, siendo cierto que no fue hasta el 31 de marzo del 2014 cuando el Tribunal encontró entre las piezas de convicción un disco duro con la totalidad de los soportes de las escuchas y dio traslado a las partes, exculpándose la Sala sentenciadora de tal extremo y argumentando que corresponde a las partes designar los documentos que intente valerse de modo expreso, atribuyéndose el retraso a las mismas y afirmando que tal soporte estuvo a su disposición ya desde el periodo instructorio.

   Ciertamente, no toda disfunción procesal conduce necesariamente a la indefensión de la parte, quien ha de poner de manifiesto en qué y por qué se le genera la indefensión y que actividad ejerció para impedir que la misma se le produzca.

   Dice el recurrente que la indefensión ha de ser referida a que «se decide tomar una línea defensiva, que es vulnerada con la aparición repentina de dicho audios. Dicha ausencia forzó la línea de defensa de los imputados, quienes decidieron en el ejercicio del derecho de defensa no declarar a atención a dicha circunstancia, cambiando las reglas del juego con la aparición repentina de nuevas pruebas que la Sala ha considerado inculpatorias, y que por otra parte, no ha podido examinar la defensa para formular la elección de las conversaciones que hubieran sido exculpatorias».

   Frente a ello cabe argüir que ni tal silencio le ha podido perjudicar en sus intereses procesales, ni solicitó declarar ante el Tribunal sentenciador una vez que apareció el soporte de las conversaciones telefónicas intervenidas, para refutar aquellos aspectos que tuviera por conveniente o destacar los puntos que le interesase. Tampoco solicitó la suspensión del juicio para tener tiempo para preparar esa nueva línea de defensa de que se queja.

   En consecuencia, desestimamos este reproche casacional, pues no se le ha causado indefensión alguna, e igualmente procede desestimarse el motivo 4º de Gerardo , que al amparo de lo autorizado en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , insiste en esta propia censura casacional.

   OCTAVO.- Estudiamos ahora los motivos relativos a la vulneración de la presunción de inocencia.

   El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

   1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

   4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).

   Hemos dicho también que, en definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de junio de 2001 ó 28 de enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero ó 181/2014 de 13 de Marzo , entre otras-.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

   Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional -últimamente en la STC 68/2010 -: "...no le corresponde revisar [al Tribunal Constitucional] la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta...".

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   Estudiemos ahora el motivo primero de Gerardo , y ello con respecto al hecho A), la introducción en la noche del 18 al 19 de enero de 2010, de 1.189 kilos con 92 gramos "peso neto" de hachís, procedente de Marruecos, en la playa de Ávalos en la isla de La Gomera por él y otros, lo que el recurrente denomina un simple "hallazgo casual" de una Zodiac que contiene dicha cantidad y hace hincapié que en el atestado que obra en el Tomo V de la causa (Fol. 142), se alude a que la ocupación fue debida al aviso de unos pescadores pensando que se podía tratar de introducción de inmigrantes ilegales, concluyendo que no existe relación entre la droga incautada, el recurrente y demás acusados.

   Sin embargo, la Sala sentenciadora de instancia tiene en consideración como elementos probatorios de cargo las múltiples conversaciones telefónicas que analiza en el noveno y siguientes fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que han sido plenamente validadas, como hemos visto más arriba.

   Por lo que se refiere al hecho B), incautación de dos toneladas de cocaína en el velero " DIRECCION000 ", afirma -como dice el Ministerio Fiscal, en su impugnación- que las pruebas son también insuficientes por no haber tenido a disposición de la defensa las escuchas telefónicas referidas a este hecho, de lo que también nos hemos ocupado.

   Por lo que se refiere al hecho A) las pruebas han sido:

   - En primer lugar la testifical en el plenario de los funcionarios con TIPS número NUM014 , NUM015 y NUM016 que han ratificado el atestado y todo lo referente a la incautación de la «Zodiac» y las circunstancias de la misma.

   Las intervenciones telefónicas en las que consta como Gerardo llama a un tal Palillo (contra quien no se dirige esta causa y ha tenido una relación muy activa con él en orden a la preparación del desembarco) y a quien comunica su fracaso. Gerardo llama también a su socio (individuo no juzgado) a quien comunica que se ha perdido todo y que va a intentar recoger a los transportistas. El recurrente al día siguiente llama a Bernardino , otro condenado acusado y recurrente, para comunicarle que los dos lituanos que iban a cooperar en el desembarco tomarán un avión para Tenerife. El socio de Gerardo le llama para comunicarle que están los lituanos a buen recaudo y el otro condenado, Bernardino , llama a Gerardo para decir que el dinero se le está acabando y que los lituanos se han ido. Conversaciones transcritas en los folios 233 a 335 y aportadas en el soporte audio, corroborado con la audición en directo de las mismas por los funcionarios de ECO y de la EDOA de Santa Cruz de Tenerife.

   Tales funcionarios se encontraban en la playa de Ávalos la noche del desembarco y ratificaron el informe que consta en las actuaciones y al que haremos referencia.

   El hachís aprehendido en la zodiac, el 19 de enero, era el de la operación dirigida por Gerardo según las conversaciones ya referidas de Gerardo con su socio y con su colaborador marroquí. También constan todas las llamadas en los días precedentes 12, 13 y 14 de enero transcritas en el folio 72 del Tomo V, de las que consta que tenía todos los hombres esperando y dispuestos hasta la posterior distribución de la estupefaciente, y también las conversaciones con, Aurelio , que era el que ponía la barca y los hombres que la tripulaban.

   El contenido de las conversaciones telefónicas es absolutamente inequívoco y a las 23.53 horas Palillo llama a Gerardo y le dice que ha hablado con los tripulantes de la barca y que van hacia donde él está; la continua equivocación de los mismos provoca continuas llamadas entre el colaborador marroquí y el impugnante.

   Lo que ha determinado que el recurrente a las 06:44 horas le diga a su colaborador marroquí, Palillo , que lo dejen para mañana, que ya no da tiempo y que esperen por donde pueden hacerlo el día siguiente poniendo una lona sobre la carga de la Zodiac.

   Las trayectorias erráticas de los tripulantes fueron seguidas por el funcionario con TIP no NUM017 desde las instalaciones del SIDE a través de las cámaras la noche del 18 de enero. Y es precisamente sobre las 10:20 del día siguiente cuando se produce el "hallazgo casual" de la zodiac con un toldo y dos personas y se ocuparon los fardos con el hachís indicado.

   Añádase a lo anterior la entrada y registro en el domicilio de Gerardo donde se incautaron teléfonos móviles y tarjetas SIM en un número ingente, 5.900 Euros, una máquina contadora de billetes, anotaciones personales y teléfonos de los demás miembros de la organización.

   Respecto al hecho B), incautación de la cocaína hallada en el velero " DIRECCION000 " relatada en los hechos probados, niega también la existencia de pruebas suficientes. Se afirma, frente a los hechos probados, que viajó a Colombia por razones médicas y su relación con Aureliano , ciudadano colombiano colaborador en la operación "Lulú", es de pura amistad y fue a recogerlo al aeropuerto porque era su invitado. En cuanto al viaje a Holanda, no tiene ninguna relación con la búsqueda de dinero para financiar la adquisición de la cocaína y ninguna relación tampoco con la compra del velero.

   Las pruebas del hecho B) que acreditan la intervención y dirección del recurrente, la preparación de la entrada de la cocaína en España se realizó ya simultáneamente con la operación de la playa de Ávalos. Ya el día 14 de enero del 2010 se ha entrevistado con Aureliano en Valencia, el 13 de Marzo del mismo año recoge a su colaborador colombiano en el aeropuerto de Barajas y lo aloja en su casa, marchan ambos a Colombia, se pone en contacto con Aurelio y con Braulio , estos dos últimos son los encargados de aportar la infraestructura marítima para el transporte, en el Tomo VII aparece detallado en el contenido de los atestados las labores de seguimiento y los oficios policiales sustentadores de prórrogas telefónicas y de sus encuentros con Aurelio y Braulio en una cafetería en Málaga. En el Tomo VIII constan las conversaciones con Aurelio y Braulio . Braulio lo recibe, después del viaje a Colombia, en la estación de ferrocarriles de Málaga y posteriormente se reúne con Aurelio . Braulio informa a Gerardo sobre los barcos que había visto y en el folio 32 del Tomo VIII de las actuaciones consta que Gerardo informa a Aurelio que va a Holanda a buscar financiación para la compra del barco; en Málaga se reúne con Aurelio y Braulio y Gerardo se va a Tenerife y allí se informa sobre embarcaciones, sin duda adecuadas para sus planes y por último le encarga a Braulio todas estas gestiones. Todas las cuestiones relativas al barco están en el informe de evolución 12 de 07 de mayo de 2010 en los folios 230 a 323 del Tomo VII y en el CD n° 16. La financiación del barco y el viaje a Amsterdam aparece en el documento folio 28 del Tomo IX y en las escuchas telefónicas aparece también documentado como Gerardo informa a Aurelio que los colombianos ya lo tienen todo listo, aludiendo a 3.000 metros de tela que los investigadores entienden por tres toneladas de cocaína; es el ahora recurrente quien recibe a través de Aurelio información sobre la organización en Marruecos y se pone en contacto con los colombianos para ultimar el suministro de Colombia.

   Procede, en consecuencia, su desestimación. Y debe desestimarse también el 6º motivo (formalizado por «error iuris»), que es un simple corolario del anterior.

   Analizamos ahora el motivo 1º de Efrain , que es el tripulante del barco en donde se aprehenden casi tres toneladas de cocaína.

   Alega que él es simplemente un profesional que es contratado para la navegación de un determinado barco que estaba a su cargo en el momento de la detención y aprehensión de la droga.

   Describe el hecho probado la conducta del recurrente Avelino " Chili " habla con Aurelio y le informa que ha reclutado un chico (el chico era el recurrente) para que ayude a Braulio y el 15 de junio coinciden en el hotel de Tenerife y después de distintas gestiones uno y otro se dedican a revisar el velero y a preparar la travesía. Una llamada telefónica de " Chili " a Aurelio , le comunica que la noche anterior se había efectuado el trasvase de la cocaína al velero " DIRECCION000 ", esto ocurría el 25 de junio y el 28 de junio, tres días más tarde, se produce el abordaje del velero (quien dice no saber nada, pilotaba el velero y tuvo a su presencia la cocaína tres días, y la cocaína no eran bolsitas sino casi tres toneladas). Los dos tripulantes fueron detenidos y en las zonas comunes del velero había 93 fardos con cocaína (sin que el recurrente preguntara cual era su contenido).

   Como acertadamente dice el Ministerio Fiscal, no es posible la ignorancia del impugnante, no es una alternativa razonable. No es creíble su alegato de que fue buscado para acompañar a Braulio por sus conocimientos náuticos, no porque sabía alemán, porque todas las intervenciones telefónicas entre uno y otro eran en castellano; no es posible que desconociera que se iba a verificar el trasbordo de droga, porque no se puede contratar a persona que no sea de absoluta confianza para trasportar una mercancía que supera los 60 millones de euros, ni se puede poner en manos de un desconocido.

   Al plenario acudió el sargento contra el crimen organizado de Tenerife con TIP NUM018 que verificó el abordaje y las detenciones en alta mar. Añádase a lo anterior que no solamente debía de saber que la droga aprehendida no podía ser hachís porque para tal fin no hace falta el barco cuyo coste ascendió a más de 120.000 euros.

   Procede su desestimación.

   Los motivos 1º y 2º de Bernardino se quejan de la falta de pruebas para obtener una convicción condenatoria por parte del Tribunal sentenciador. Pero dicho Tribunal ha tomado en consideración:

1. Respecto a la introducción en enero en nuestro país de la partida de hachís descrita en el hecho a) que obra a los folios 16, 20 y 21 de la combatida y así aparece citada en el recurso: testifical de los funcionarios ECO CANARIAS y EDOA CANARIAS que efectuaron las vigilancias, seguimiento e investigaciones patrimoniales del recurrente y de los demás miembros de la organización.

   La testifical de los funcionarios de la Guardia Civil con TIPs números NUM019 instructor del atestado que en apoyo de los funcionarios anteriores instalaron un operativo de vigilancia policial en la playa de Avalos junto con los agentes con TIPS números NUM010 y NUM020 que vigilaron la playa con gafas de visión nocturna y presenciaron la llegada a la playa de distintas personas en coche, entre ellos Bernardino , junto con otros dos individuos que no se juzgan en esta causa, Rafael y aquel al que Bernardino llama " Cachas ", Gerardo . También comparecieron los Agentes que siguieron sus desplazamientos a dicha playa.

   Bernardino fue el encargado de alquilar un Suzuki Vitara y acompañar Gerardo , el jefe, hasta a tres playas, esto ocurría el 10 de enero de 2010. Cuando vuelven en el barco recibe Gerardo una llamada del colombiano (el colombiano es la persona que preparó en combinación con Gerardo y otros la introducción de cocaína en nuestro país) y anunciándole que llega a Tenerife en breve pero que a Lanzarote no le da tiempo a llegar. En otra llamada informa al mismo individuo que ya se ha visto con Bernardino y que ya está preparado lo precedente, evidencia la intervención de Bernardino en la operación del pretendido desembarco de cocaína. Bernardino es el encargado de alquilar la furgoneta Fiat cuyo contrato se ha encontrado en el registro domiciliario de Carlos Daniel . Esta furgoneta estaba destinada a cargar el hachís y Bernardino es quien, con Carlos Daniel , compran 50 cajas de cartón. Bernardino es quien, por encargo de Gerardo " Cachas ", se desplaza hasta Güimar para adquirir 12 garrafas y varias latas de aceite, lógicamente para entregar a los tripulantes de la embarcación que ha de retornar al país de origen. Bernardino vuelve a la playa de Malos y sus vigilantes se percatan de que adoptan extraordinarias medidas de seguridad para comprobar que no eran seguidos. Vueltas seguidas en las mismas rotondas, cambios bruscos y después de todas estas maniobras de despiste vuelven a la playa de Ávalos y es Bernardino el que baja a la playa, el que deja la parte trasera de la furgoneta en dirección al mar; lugar al que llegan los hombres contratados para las tareas de descarga (no se olvide que este fue el lugar de la comunicación frenética entre Gerardo y el tal Palillo de Marruecos porque los tripulantes de la barca no encontraban el punto del desembarco y llegaron a confundir las linternas con el faro). A todas estas llamadas se ha hecho referencia en la impugnación el recurso de Gerardo . Las trayectorias erráticas de la barca, como hemos dicho también, a través de las instalaciones de las cámaras de noche el 18 de enero, con posterioridad, como hemos dicho en precedentes motivos, se produjo el hallazgo de la Zodiac con el cargamento alertada la Guardia Civil por unos pescadores.

2. La introducción de los 2.599 kilos de hachís. En esta operación intervino Bernardino con Carlos Daniel y Luis Manuel . En el registro del domicilio de Bernardino se le ocupó hachís.

   Procede su desestimación, tanto del motivo primero, como del segundo.

   El motivo 6º de Luis Manuel plantea que las pruebas practicadas no son suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

   Hemos de poner de manifiesto que la Sentencia describe la organización en la que participaba el recurrente encargado del tráfico de estupefacientes en Lanzarote tal cual se describen en los folios 13 y 14 del relato histórico. Respecto al hecho a) afirma que, en Lanzarote, era él el encargado de la distribución con posterioridad. Al desembarco respecto a la cocaína proveniente de Colombia también era él el encargado de distribuirlo en dicho territorio. Su participación en la organización no era de la misma intensidad que Gerardo y Aurelio y por ello la respuesta punitiva es de menor entidad. Su participación ha sido en el hecho b) la preparación del vehículo y la contratación para transportar la droga hasta Tenerife y consta en las intervenciones telefónicas que ha comunicado a Carlos Daniel que el coche llegará el día siguiente; el recurrente adquirió el vehículo marca Chrysler puesto a su nombre y regalado como pago del precio del transporte y acondicionado con habitáculos secretos para ocultar el hachís.

   Respecto a la operación de la cocaína, las reuniones con Aurelio y " Chili " se produjeron, una el 25 de junio, y así ha quedado acreditado en las escuchas telefónicas y los seguimientos. En el registro domiciliario del jefe se encontraron, junto con los demás condenados en esta causa, los teléfonos del recurrente; en el registro domiciliario de Bernardino aparece también el DNI del recurrente; también aparecen los teléfonos del mismo en el registro del coche Renault Clio descrito en el relato histórico propiedad de Bernardino . En la prueba de cargo, relativa a Gerardo y A Aurelio en los mismos Tomos y en las mismas transcripciones, aparece la intervención de Luis Manuel así como que Gerardo se puso en contacto con él para mantenerle al tanto de la introducción de la cocaína desde Colombia; Aurelio le pide que busque una embarcación deportiva de 12 metros con depósitos grandes. Consta en los folios 422 y siguientes del Tomo IX, conversaciones de Luis Manuel con Aurelio , Carlos Daniel Y Bernardino relativas a la búsqueda del barco; el recurrente participó en las reuniones de Málaga de los días 23 y 24 de junio con Gerardo , Aurelio y " Chili "; reuniones también ya referidas del 25 de Julio con Aurelio y " Chili ". Frente a esto no se puede mantener que no es razonable creer que nunca hablaron de cocaína.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   Estudiemos ahora el motivo 1º de Carlos Daniel , en donde denuncia la vulneración de su presunción de inocencia.

   Se dice en los hechos probados que, la organización dirigida por Gerardo y otro, tenía a Carlos Daniel encargado de distribuir las sustancias estupefacientes en Santa Cruz de Tenerife de una forma estable y tenía contactos, como es lógico, con otros distribuidores de droga al pormenor del denominado Grupo NORTE, entre ellos se encontraba, Petra y Florentino , y otros individuos contra los que no se dirige este procedimiento. Carlos Daniel en las operaciones que verificaba en común, tenía otros compañeros como el subordinado, Luis Manuel , y Bernardino . Gerardo tenía previsto distribuir la cocaína a través de sus distribuidores habituales, siendo participe junto con Luis Manuel y Bernardino de la operación de cocaína apuntada.

   La primera operación de tráfico de hachís del 18 al 19 de enero del 2010, ya referida, iba a ser remitida desde la costa marroquí, y se iban a encargar de la distribución Carlos Daniel y Luis Manuel .

   La segunda operación, el 24 de abril de 2010, también de hachís, el receptor era Carlos Daniel con la ayuda de Bernardino y la enviaba Luis Manuel . El 21 de abril de 2010, Carlos Daniel comenzó a preparar con Bernardino el traslado de una cantidad indeterminada de hachís, desde Lanzarote a Tenerife. Una vez preparado el envío y pagado al conductor contratado, Carlos Daniel comunica a Luis Manuel que el coche con 40 kgs. de hachís llegará al día siguiente.

   La tercera operación, en junio de 2010 desde Sudamérica, Gerardo y el otro individuo contaban con sus distribuidores habituales, Carlos Daniel para Tenerife y Luis Manuel para Lanzarote. Carlos Daniel se reúne con Bernardino , que alquila una furgoneta Fiat y ambos compran 50 cajas de cartón, destinadas a albergar el cargamento que estaban esperando. Esta operación tampoco es ajena a Carlos Daniel , a quien conocedor de la operación, le trasmite Luis Manuel el recado de buscar una embarcación deportiva con depósitos grandes, y Carlos Daniel a su vez se lo encomendó a otro compañero de la organización, Bernardino .

   Los hechos relevantes precedentes han quedado acreditados en cuanto a la embarcación por las conversaciones que constan en los folios 422 y siguientes del Tomo IX, transcritas en ellas las conversaciones entre, Aurelio , Luis Manuel , Carlos Daniel y Bernardino . Los hechos del 29 de abril, a través de las conversaciones telefónicas previas a dicha incautación entre Carlos Daniel , Luis Manuel y Bernardino , cuando Luis Manuel recibe la llamada de la aprehensión llama a Carlos Daniel , le dice que tire el teléfono y se encarga de buscar un abogado.

   En la diligencia de entrada y registro, en el domicilio de Carlos Daniel , se halló el resguardo de alquiler de la furgoneta Fiat Ducato -recuérdese que se utilizó en la playa de Ávalos- (Fol 499 del Tomo X) (folios de la Sentencia: 28 y 144) conducida por otro compañero de la organización, Bernardino . En el registro domiciliario se encontraron diez tabletas y media de hachís con un peso de 2.599 kg. con la riqueza que se dice en el relato histórico y otras tabletas también indicada y un valor de 3.350 euros, sin que se hubiera cuestionado naturaleza, peso y pureza.

   Respecto de la participación en el alijo de cocaína, ya se ha hecho referencia a las conversaciones decisivas grabadas que acreditan que estaba al tanto de los mismos y que él era el encargado y destinatario final en Tenerife del cargamento en todo o en parte.

   Tales pruebas justifican plenamente la enervación de su derecho a la presunción de inocencia.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   Estudiemos ahora el motivo 1º de Aurelio , que como los demás recurrentes reprochan la enervación de su presunción de inocencia.

   Las intervenciones telefónicas ponen de manifiesto la intensa participación de este recurrente en la organización criminal. Así, entre otras, el 11 de enero Gerardo le llama para comunicarle que va camino de Madrid para entrevistarse con "el colombiano" y cuando acabe vuelva a Tenerife. El recurrente le dice que "tiene toda la gente esperando" y esta conversación pone de manifiesto que el recurrente sabía ya, el 11 de enero, que Cachas " estaba preparando la operación de traer a España el cargamento de cocaína de Colombia y, además, la gente que tenía esperando, y habida cuenta de la fecha de la llamada y la fecha del desembarco de hachís en La Gomera, 18 y 19 de enero, era para tal desembarco.

   El 12 de enero del 2010, Gerardo y el recurrente y el otro individuo que planeó las operaciones con aquél y contra quien no se dirige el procedimiento, se reúnen en Málaga.

   El 2 de abril del mismo año, se reúnen en una cafetería de Málaga, Gerardo , el recurrente, Braulio y "el colombiano", Aureliano , que viajará a Colombia con Gerardo .

   El día 14 de abril, Gerardo llama al recurrente desde Colombia preguntándole el nombre de la empresa y como no sabe este dato, llama a Braulio .

   El 16 de abril, regresa Gerardo a Málaga y se reúne con el recurrente el día 19 de abril y ya se inician las gestiones para la localización de un barco y los viajes para la obtención del dinero.

   El 22 de abril, el recurrente informa a Gerardo que, Braulio tenía vistos varios barcos. Le informa también el jefe que va a buscar financiación para la compra del mismo.

   El 26 de abril, Gerardo , el recurrente y Braulio vuelven a reunirse en una cafetería de Málaga y a continuación Gerardo viaja a Tenerife y después de ver barcos le encarga a Braulio corno entendido en este asunto y se notifica al recurrente el precio del barco.

   Véanse los folios 260 al 328 del Tomo VII, los folios 32 y siguientes del Tomo IIX, 230 y 232 del mismo Tomo y además las transcripciones en el CD número 16.

   El 27 de mayo, consta registrada una conversación del impugnante, que dice no saber nada, con Gerardo en el que el primero informa al segundo que los colombianos ya lo tienen todo listo refiriéndose a los 3.000 metros de tela de los ya mencionados en la prueba de cargo contra Gerardo y acordaron reunirse sin que los agentes vigilantes supieran dónde, dadas las medidas de seguridad que adoptaron acordes con la envergadura de la operación. Lo precedente está en los folios 10 y ss del Tomo IX.

   El 29 de mayo, es el recurrente el que informa de la preparación de los miembros de la organización de Marruecos que habían adquirido parte de la cocaína.

   Los días 1 y 2 de junio, Aurelio pide a Luis Manuel que busque también una embarcación deportiva. Las conversaciones entre él, Carlos Daniel , Luis Manuel , Braulio Y Bernardino respecto al barco, que constan en el Tomo IX (folios 294 a 350; 476 a 491) aparecen transcritas y evidencian que todos ellos conocían y participaron en la frustrada operación.

   El 3 de junio, se reúnen en Málaga Aurelio , Braulio Y Avelino " Chili " de la organización africana.

   Braulio llama por teléfono a el recurrente para comunicarle que la embarcación que se pretende adquirir está en perfecto estado y que han pactado el precio, 80.000 euros y el impugnante llama por teléfono a Marruecos a " Chili " y le dice que tiene que entregar 50.000 al pago de la mitad que le corresponde. Y el 8 de junio se reúne con " Chili " y le hace entrega del dinero pactado, desplazándose después a Tenerife y acudiendo Braulio a buscarlo, y " Chili " le comunica al impugnante que ya a reclutado a un chico para que ayude a Braulio en el barco.

   Todas las llamadas y seguimientos policiales del 1 al 17 de junio, están en el Tomo X.

   Gerardo , Luis Manuel , Braulio y " Chili " se reúnen adoptando todas las medidas de seguridad y utilizando solamente el teléfono para citas personales y se volvieron a reunir en Málaga.

   El 25 de junio, " Chili " llama al recurrente para comunicarle que se habla desplazado la cocaína desde el barco nodriza (también documentado en el folio 275 Tomo X).

   El 27 de junio, llama Aurelio al " Chili " mostrando su preocupación porque no contacta con el barco.

   El 28 de junio, los Agentes Policiales y de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, procedieron al abordaje del velero.

   Añádase que en el momento de la detención se le ocuparon ocho terminales de teléfonos, catorce tarjetas SIM y un ordenador portátil. En su domicilio, once tarjetas SIM, ocho teléfonos móviles y dos vehículos, uno Mercedes y un Hyundai de los modelos que se dice.

   Todo lo anteriormente dicho sirve para acreditar su participación destacada en la organización como consta en toda su actuación en los hechos a) y c) del relato histórico.

   El motivo no puede prosperar.

   Abordamos ahora el estudio de los motivos 2º y 3º de Rafael , igualmente formalizados por vulneración de la presunción de inocencia.

   Los hechos que se atribuyen a este recurrente es la colaboración sin pertenencia a organización alguna porque la contratación fue puntual y específica para una labor concreta, la descarga de estupefacientes más concretamente de hachís.

   En cuanto a la prueba, consta en el folio 303 del Tomo III. Quedó acreditada su presencia en la isla, el pago de su billete de avión, desde la península a Tenerife que fue satisfecho por la organización y trasladado a la isla de la Gomera. De su salida de la isla también se encargó la organización. Su presencia en la playa de Ávalos quedó verificada por las vigilancias policiales aquella noche, también fue ratificada en el juicio su presencia en el ferry por los agentes que verificaron las vigilancias así como las conversaciones telefónicas y SMS enviados y no hay lugar a dudas porque consta el nombre y los apellidos en la compra del billete por Gerardo . Luego, le llamaron a la habitación del hotel y Bernardino se encarga de llevarlo a Tenerife. Le llamó al hotel Gerardo le llevó a Tenerife y encargó a Bernardino para que lo llevara a la península y consta la llamada de éste al jefe confirmando textualmente que los lituanos ya están en Málaga.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   Finalmente, Braulio renunció a plantear este motivo por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, desistiendo del motivo 4º.

   Se desestiman todos los reproches casacionales con este anclaje constitucional, para lo que hemos utilizado como material de trabajo la correcta impugnación que de los mismos lleva a cabo el Ministerio Fiscal en esta instancia, por lo que hemos reproducido en su mayor parte sus certeras alegaciones.

   NOVENO.- Estudiemos seguidamente los diversos reproches casacionales por «error iuris», al amparo lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tomando en consideración que han de ser respetados los hechos probados, en su entera significación, bajo sanción de inadmisión que aquí se traducirá en desestimación.

   Comencemos por el estudio de los motivos siguientes: 7º de Gerardo (falta de motivación de su concreta dosimetría penal en la operación de individualización penológica), y motivo 8º del mismo recurrente (que plantea lo mismo respecto a la pena del delito de tenencia ilícita de armas). Lo propio el motivo 3º de Bernardino , en lo tocante al delito contra la salud pública.

   Ciertamente, con respecto a Gerardo la sentencia recurrida no expresa las razones de la imposición de la pena privativa de libertad de manera explícita.

   Hemos dicho, sin embargo, que su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de las Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.

   En el caso enjuiciado, la pena impuesta al recurrente es 16 años de prisión y pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, junto a la multa expresada en el fallo. La pena prevista en los artículos 368 , 369.1 , 369.5 , 369 bis y 370 reformados por la Ley Orgánica 5/2010 , es más beneficiosa para el recurrente, pues por el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, la pena básica es de 3 a 6 años, pena que se impondrá la superior en grado cuando fuera de notoria importancia, esto es, de 6 a 9 años; y de 9 a 12 años a los que pertenecieran a una organización delictiva y de 12 a 18 a los jefes de la organización. Teniendo en cuenta las reglas fijadas en el art. 66 para la aplicación de las penas por las Jueces y Tribunales, si bien el recurrente no dice la norma concreta del art. 66 del Código Penal que viola la sentencia recurrida, se entiende que debe de ser la regla sexta porque no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes en el caso que nos ocupa. El papel desempeñado por el recurrente justifica sobradamente la imposición de tal pena por el Tribunal sentenciador, el que por otro lado tiene la soberanía plena en esta materia, no habiéndose producido infracción legal alguna. La simple discordancia del recurrente con la concreta dosimetría impuesta por la Audiencia, si no se ha infringido la ley, no puede amparar la estimación del motivo.

   Para determinar el concepto de jefatura de organización dedicada al tráfico de drogas, nos remitimos a la STS 322/2013, de 16 de abril (F.J. 3º). Hemos dicho también con respecto a la jefatura, en Sentencia 340/2001, de 30 de julio , que "... si bien es cierto que el tipo penal no requiere que la jefatura esté constituida por una sola persona, sino pueden serlo varios en distribución horizontal de cometidos, no todos los partícipes deben ser incluidos en tal agravación, sino únicamente aquellos que por su superior posición en el entramado de la organización delictiva tengan capacidad de decisión sobre los restantes, impartiendo las instrucciones necesarias que serán sucesivamente cumplidas por los distintos niveles de atribución en las tareas organizativas ".

   Y lo propio ocurre con la pena correspondiente a la tenencia ilícita de armas. El hecho probado describe la pistola que se le ha encontrado en su poder, en perfecto estado de funcionamiento y con el número de identificación borrado, constituye el correspondiente subtipo agravado. La pena prevista en el art. 564 para tal subtipo agravado es de 2 a 3 años y la pena impuesta ha sido de 2 años y seis meses, justo en la mitad de tal arco penológico, sin que pueda servir para la reducción de la misma que haya sido él, como alega, quien indicó a los agentes en el registro domiciliario, la existencia del arma, que se encontraba debidamente guardada. El art. 565 prevé que los Tribunales podrán rebajar la pena en un grado cuando por las circunstancias del hecho y el culpable se evidencia la falta de intención de utilización de la misma, pero no hay una evidencia de la falta de intención de usar el arma con fines ilícitos ni escasa peligrosidad social de quien dirige una banda criminal.

   Por consiguiente, el motivo no puede prosperar.

   Por lo que hace a Bernardino , en realidad no discute la concreta dosimetría penal, sino la falta de participación en los delitos por los que ha sido condenado, lo que no es exactamente lo mismo.

   De cualquier modo, la pena está impuesta dentro de los márgenes legales, y ello impide que pueda prosperar este motivo.

   DÉCIMO.- Los motivos siguientes censuran, en sus respectivos casos, que la calificación participativa de los diversos recurrentes que vamos a citar no lo haya sido en esa consideración accesoria que supone la complicidad criminal. Es el caso del motivo 2º de Efrain , del motivo 10º de Bernardino , y del motivo 8º de Carlos Daniel .

   Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados, como esta Sala ha declarado ya desde antiguo (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS 31 octubre 1973 , 25 septiembre 1974 , 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986 ). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972 , 16 marzo y 12 mayo 1998 , y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000 . De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

   La diferencia básica en este problema, si se trata de valorar la cooperación de un presunto autor o de un presunto cómplice, estriba en que -en la autoría- tal cooperación es necesaria, en tanto que en la complicidad es de importancia menor. Más exactamente, y en esa misma línea disuasiva, existe cooperación necesaria cuando haya aportación de una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido (teoría de la « conditio sine qua non »), cuando se contribuye con un «algo escaso pero no fácil de obtener de otro modo» (teoría de los " bienes escasos "), o cuando la persona que interviene tiene la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso (teoría del dominio del hecho ») ( Sentencias de 18 de septiembre de 1995 y 10 de junio de 1992 ), y también se ha de tener en cuenta la teoría de la relevancia de la colaboración .

   Cuando se contribuye objetivamente y a sabiendas de la ilicitud y de la antijuridicidad del acto, con una serie de actividades auxiliares, meramente periféricas o de segundo grado, acaecidas temporalmente «antes» o «durante», anteriores o simultáneas, estaremos en presencia de la complicidad delictiva.

   Por eso, hemos de convenir, como mejor criterio delimitador, en que lo decisivo es, naturalmente, la naturaleza, el carácter y las condiciones de esos actos auxiliares. Porque al fin y al cabo lo determinante para establecer el signo diferenciador, entre la cooperación necesaria y la complicidad, no es ya ese concierto de voluntades, común a los dos grados delictivos, sino la eficacia, la necesidad y la trascendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido en el resultado producido.

   Esta Sala Casacional en punto a la cuestión de la participación delictiva en delitos contra la salud pública como el enjuiciado, ha tenido en consideración las siguientes exigencias o requisitos para apreciar la complicidad: a) la comisión del ilícito delictivo por una o varias personas cuya conducta asuman el papel principal de autoría, de otros con participación secundaria; b) el conocimiento por parte del cómplice de su contribución a un acto ilícito, pues de otra forma su participación sería impune; c) que su comportamiento sea de naturaleza secundaria y sometida a los actos principales de trafico, que realiza el autor; d) que, por ello, no tenga carácter imprescindible en la ejecución del delito; e) que la colaboración del cómplice esa fácilmente reemplazable; y f) que tal aportación sea, en sí misma, esporádica y de escasa consideración.

   Entre tales casos, puntales, concretos y siempre excepcionales , en función de la estructura típica del precepto que se contiene en el art. 368 del Código penal , y como supuestos de favorecimiento al "favorecedor" del delito, han sido calificados como actos de complicidad, actos de acompañamiento ( STS 30-5-1991 ), esposa que acompaña a su marido en viaje en que se transporta droga ( STS 7-3-1991 ), acompañar a los acusados principales en algunas entrevistas previas a la concertación de la operación ( STS 5-7-1993 ), conducir el coche donde se traslada la droga, con limitado conocimiento de la cantidad transportada (STS 14-6- 1995), e indicación de cuál era el domicilio de los vendedores ( STS 9-7-1997 ).

   La jurisprudencia ha señalado que debido al concepto extensivo de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal , al considerar la conducta típica del autor el favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, conduce a imposibilitar la figura de la complicidad salvo en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo, y consistentes en una ayuda al favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), doctrina con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS nº 93/2005, de 31 de enero ).

   Como decíamos en la STS 147/2007 de 19 de febrero , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005, de 21.2 ).

   La complicidad -dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

   En el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, se ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.1997 y 6.3.1998 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley.

   En el caso enjuiciado, la distribución de funciones, impide esa consideración accesoria, y mucho menos como consecuencia de ese concepto extensivo de autor que diseña el art. 368 del Código Penal .

   En consecuencia, este reproche casacional no puede prosperar.

   UNDÉCIMO.- Analizamos ahora la concurrencia del subtipo agravado de pertenencia a organización criminal. Damos con ello respuesta al motivo 7º de Bernardino , al 7º también de Luis Manuel y de Carlos Daniel , y al motivo 5º de Braulio .

   La reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, si bien ha suprimido la circunstancia 2ª del artículo 369.1 del CP , no ha eliminado la agravación específica, en cuanto ha incorporado un nuevo artículo, el 369 bis.

   Dicha reforma obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones: a) la agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art. 368 pertenecen a una organización criminal; b) ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis: "A los efectos de este Código , se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como..." ; c) la organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bis del C. Penal ); d) se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo art. 570 bis del C. Penal al definir la organización; e) la agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art 570 ter; f) se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art. 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia supra citada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes; g) ha de sopesarse también que el nuevo art. 570 bis 1 del C. Penal equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo.

   En suma, para la definición de organización véase también la muy ilustrativa STS 187/2013, de 11 de febrero (F.J. 3º), así como el análisis de las notas de permanencia o mera transitoriedad.

   Nos remitimos a los hechos probados de la sentencia recurrida en donde se comprueba la distribución de funciones, los diversos cometidos ejecutados por cada uno de los recurrentes, la jefatura y los diversos eslabones en la trama criminal, que conforman el expresado concepto de organización criminal.

   En efecto, el jefe de la operación, en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida resulta ser Gerardo . En un escalón próximo, Aurelio , y como encargados de las labores de recepción y distribución, los acusados Bernardino , Carlos Daniel , y Luis Manuel . Braulio y Efrain son los tripulantes del velero " DIRECCION000 ", en donde son aprehendidas casi tres toneladas de cocaína.

   Damos por reproducidas las certeras alegaciones de la Audiencia.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   DUODÉCIMO.- El motivo 8º de Bernardino , relativo a la censura que formaliza con respecto al subtipo agravado de notoria importancia, se encuentra carente de cualquier desarrollo argumental. Se trata de más de dos toneladas y media de cocaína. Luego carece del más mínimo fundamento, a la luz de nuestra jurisprudencia en orden a la cuantificación de tal subtipo agravado.

   Finamente, el motivo 9º de este propio recurrente reprocha la conceptuación de los hechos en la hiper-agravación denominada «extrema gravedad».

   Señala el art. 370.3º del Código Penal que se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1.

   En el caso enjuiciado, la utilización de un buque como medio específico de transporte, pues se recordemos que la resultancia fáctica de la sentencia recurrida nos dice que los hechos se cometen mediante la intervención específica de un velero con casi tres toneladas de cocaína, es suficiente para tener por correctamente calificados estos hechos en el concepto de extrema gravedad.

   En consecuencia, el motivo no puede ser estimado.

   DÉCIMOTERCERO.- Procediendo la desestimación de todos los recursos, se está en el caso de imponer las costas procesales a los recurrentes por imperativo legal ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados Carlos Daniel , Bernardino , Gerardo , Aurelio , Luis Manuel , Braulio , Efrain y Rafael , contra Sentencia núm. 15/14, de 24 de junio de 2014 de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.