STS 706/2014, 3 de Diciembre de 2014

Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarrasa se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2005 en la que constan los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Probado y así expresamente se declara que la empresa Hidroeléctrica de Catalunya, S.A. (HECSA), actualmente fusionada en la mercantil ENDESA, era desde 1981 titular de la explotación y mantenimiento de la Línea de Alta Tensión (LAT) que discurre entre las barcelonesas poblaciones de Piérola y Rubí. En concreto, el mantenimiento de la referida LAT estaba encomendado al Departamento de Líneas de Alta Tensión, y dentro del mismo a la Sección de Mantenimiento de Líneas de Alta Tensión, siendo en los años 1993 y 1994 el acusado Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, el responsable en calidad de Jefe del indicado departamento, y el también acusado Damaso , asimismo mayor de edad y sin antecedentes penales, el responsable en calidad de Jefe de hecho de la indicada sección desde el 15 de octubre de 1993 por sustitución por baja por enfermedad del titular de la misma Sr. Marcial , actualmente fallecido, competiendo a dichos acusados, en el ejercicio de las funciones encomendadas por la compañía eléctrica, el inspeccionar y comprobar el correcto estado de mantenimiento y conservación de dicha línea, el mantenimiento en perfecto estado de los cables eléctricos y el controlar el que la zona de seguridad a través de la cual transcurría la citada línea eléctrica se mantuviera limpia de vegetación, funciones que materialmente llevaban a cabo los trabajadores de la empresa ABENGOA, S.A., subcontratada al efecto por HECSA, y concretamente una brigada de 12 operarios entre los que se encontraba el asimismo acusado Iván , mayor de edad y sin antecedentes penales, que recorrían las líneas eléctricas cuya titularidad y mantenimiento había asumido HECSA en Catalunya y parte de Aragón, y para lo cual los acusados debían no sólo dar las instrucciones precisas tanto de recorrido como de inspección como de revisión a través del jefe de la indicada brigada, si bien con carácter general se seguían los protocolos de actuación programados periódicamente con anterioridad que había elaborado Don. Marcial , y que en cumplimiento de la normativa legal se debían efectuar como máximo trianualmente, recibiendo asimismo los correspondientes partes de novedades, incidencias y anomalías que suscribían los operarios en sus recorridos, quienes no obstante no podían verificar operaciones de corrección de defectos o anomalías del tenido eléctrico ni de tala o poda de arbolado y vegetación que detectaran sin previa autorización de los acusados.

SEGUNDO.- En tales términos, resulta asimismo acreditado que habiéndose verificado por operarios de la empresa ABENGOA, S.A. en fecha 14 de junio de 1993 el recorrido trianual de la citada LAT, constando que ya en el reconocimiento del tercer trimestre de 1987 se detectaron árboles aislados próximos a la línea entre los vanos núms.. 330-331, y de cuyos 17Ž7 km. sólo 1 Ž4 km. transcurre por una zona de arbolado, en referencia a dichas Torres, vanos o puntos de apoyo núms. 330 y 331, ubicadas en una vaguada arbolada en la zona denominada Can Segarra, en el término municipal de Castellbisbal no se indicó por el acusado Iván en los correspondientes partes-fichas de campo de revisión de dichos vanos el que los mismos, o la línea entre los mismos, presentaran incidencia alguna, pero tampoco el que la zona presentaba una frondosa vegetación y no comprobando adecuadamente que en la zona de seguridad entre dichas Torres 330 y 331 algunos árboles se aproximaban por sus copas a los cables del tendido eléctrico.

Remitidas dichas "hojas de revisión" de los puntos de apoyo 330 y 331 cumplimentadas en tales términos, en unión de las restantes, los otros dos acusados, Damaso y Ángel , procedieron a asumirla automáticamente como cierta la información facilitada por los operarios de ABENGOA, S.A. sobre dicha zona, y concretamente la facilitada por el acusado Iván , sin efectuar ninguna comprobación o contraste de la misma, y procedieron a confeccionar y supervisar la elaboración del correspondiente informe de revisión que fue posteriormente presentado por la compañía eléctrica en fecha 21-12-93 a la Direcció General del Medi Natural y Direcció General dŽIndustria de la Generalitat de Catalunya, si bien como si hubiera sido practicada la revisión material de las líneas en el tercer trimestre de dicho año 1993, sin que se previera por los acusados volver a efectuar revisión alguna del tendido eléctrico y ordenar la práctica de un nuevo recorrido por dicha LAT hasta el año 1996.

Consta asimismo que desde el año 1989 hasta el mes de julio de 1994 no se había solicitado por parte de la citada compañía eléctrica autorización alguna a las autoridades municipales para la tala de árboles en la zona por donde transcurre la citada LAT en el término municipal de Castellbisbal.

TERCERO.- Resulta asimismo acreditado que a pesar de haber sido advertida por escrito la indicada compañía eléctrica por las autoridades administrativas de la Generalitat de Catalunya, y tener conocimiento de ello los acusados Ángel y Damaso , del alto grado de riesgo de incendios forestales por las condiciones meteorológicas que se preveían para el verano del año 1994, que asimismo vinieron acaeciendo en el mes de junio de dicho año, y la recomendación dada por aquéllas de que se adoptaran todas las medidas de prevención precisas, los mismos omitieron llevar a cabo revisión, control o supervisión alguna de la indicada LAT, del estado del tendido ni del estado de la vegetación y del arbolado de la zona de seguridad del tendido eléctrico de dicha zona durante el primer semestre del año 1994.

Y en tales términos, resulta acreditado que sobre las 12Ž08 horas del día 04 de julio de 1994, a consecuencia del contacto, roce o extrema aproximación a uno de los cables de la LAT entre los vanos 330 y 331 de las ramas de un pino crecido en la zona de seguridad, y cuya altura sobrepasaba ampliamente el límite mínimo de seguridad legalmente establecido de distancia con la LAT, con una temperatura ambiente de 41º Celsius, una humedad relativa del 13% y un viento dominante oeste-este de fuerza 3, se produjo una descarga del tendido eléctrico hacia el indicado árbol que ubicado en la ladera de la vaguada estaba rodeado de una zona de intensa vegetación, originando un incendio forestal que inicialmente fue extendiéndose poco a poco subiendo la ladera direccionada sur-oeste y oeste, y posteriormente, al alcanzar la altura abierta y el viento dominante, con mayor velocidad con un frente principal dirección este y un secundario dirección noreste, extendiéndose ya más ampliamente dada su peculiar orografía por las diversas cañadas y los vientos particulares propios del calor del incendio que hizo que siguiera propagándose en forma elíptica, incluso por los frentes sur y oeste, aunque de forma muy lenta al ser contra viento, afectando 2.670 hectáreas de los términos municipales de Castellbisbal (1250 Ha), Abrera (530 Ha), Ullastell (390 Ha) y Rubí (500 Ha), causando daños al Dominio Público Forestal y a la propiedad privada y que fue extinguido por los Servicios de Bomberos de la Generalitat de Catalunya y otros organismos sobre las 10Ž00 horas del día siguiente 05 de julio de 1994.

CUARTO.- No ha quedado suficientemente acreditado que el deshilachamiento del tercer cable de la reiterada línea que se encontraba sobre el árbol afectado por la descarga del tendido eléctrico y en donde comenzó el incendio forestal, fuera anterior y precedente a iniciarse éste y no se produjera a consecuencia del mismo.

QUINTO.- Los daños causados en la propiedad privada han sido valorados en cuantías que superan en su totalidad los veintiséis millones setecientos setenta y seis mil euros (26.776.000.- euros).

Concretamente la vivienda propiedad de D. Erasmo sita en la CARRETERA000 km. NUM000 , de Castellbisbal, sufrió daños que fueron tasados pericialmente por su compañía aseguradora Lepanto, S.A., en la cantidad de 373.400 pesetas (2.244Ž 18 euros); importe por el que fue indemnizado por dicha entidad aseguradora en virtud de la póliza de seguros suscrita, reclamando dicha mercantil en el presente procedimiento por dicha cuantía.

Asimismo resultaron completamente destruidas las instalaciones de la empresa Cartonajes Internacionales, S.A., sitas en el término municipal de Castellbisbal, siendo indemnizada dicha mercantil por su compañía aseguradora Mapfre Industrial, S.A. de Seguros en virtud de póliza suscrita, con la cantidad de 24.827.557Ž61 euros y finiquitada en fecha 13-11-95 mediante la construcción de una fábrica nueva. La compañía aseguradora citada se ha reservado expresamente el ejercicio de las acciones civiles ante los órganos competentes de la jurisdicción civil.

En la referida sentencia se dictó el siguiente Fallo:

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A LOS ACUSADOS Ángel , Damaso y Iván , como autores responsables de un delito de IMPRUDENCIA TEMERARIA CON RESULTADO DE INCENDIO FORESTAL Y DAÑOS del artículo 565.1 en relación con los artículos 553 bis a).2º y 553 bis b)1º, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de CINCO MESES DE ARRESTO MAYOR, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales por partes iguales y que incluirán las de las Acusaciones Particulares.

En concepto de responsabilidades civiles deberá indemnizar, conjunta y solidariamente, a las 78 entidades y personas relacionadas en el fundamento de derecho XI con las cantidades que en el mismo se relacionan, o con las que en su caso se acrediten en período de ejecución de sentencia cuando así se haya especificado, para lo cual se procederá conforme se indica en dicho Fundamento de Derecho.

Dicha sentencia fue confirmada en lo sustancial por la de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección Segunda, de 17 de octubre de 2005 , la que contiene el siguiente fallo:

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ruiz Amata, en nombre y representación de Ángel , del recurso de apelación en nombre y representación de Damaso , del recurso de apelación en nombre y representación de Endesa Distribución Eléctrica S.L. y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ruiz Amat en nombre y representación de Iván y del recurso de apelación interpuesto por ABENGOA S.A. contra la sentencia dictada a 31 de marzo de 2005 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrasa en el Procedimiento Abreviado nº 164/01, debemos revocar y revocamos dicha sentencia en el único sentido de condenar a Iván a satisfacer, conjunta y solidariamente con los otros dos acusados, a Víctor la cantidad de 352.747Ž33 euros, a Teodoro la cantidad de 341.399Ž62 euros y a Augusto la cantidad de 277.710Ž53 euros, debiendo responder del abono de dicha cantidad subsidiariamente, y de modo conjunto y solidario con Endesa, la entidad Abengoa S.A. a cuyo pago se la condena expresamente.

Se condena a Iván a abonar por terceras partes las costas procesales incluidas exclusivamente las de la Acusación Particular ejercitada por los antes citados perjudicados.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de dicha sentencia y se declaran de oficio las costas procesales de los recursos.

En el presente procedimiento se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia, estimando parcialmente la demanda contra todos los demandados, condenándoles al pago de 1.241.377,88 euros.

Por la Audiencia Provincial se estimó parcialmente el recurso aumentando la condena hasta 14.414.205,48 euros.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DE MAPFRE.

Motivo primero. Al amparo del artículo 469.1.4º LEC , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 de la Constitución Española , por infracción del y en relación con el art. 348 LEC y la indebida aplicación de depreciación a determinadas reparaciones de maquinaria realizadas, todo ello en relación con prueba documental (facturas) que se señala en el motivo.

Se desestima el motivo .

Se alega:

1. Que se aplica el porcentaje de depreciación a la maquinaria nueva (razonable) pero también a la reparación de la antigua, lo que no considera lógico y por lo que pide que se incremente la indemnización en 194.774,49 euros.

2. En lo relativo al coste de reparación de elementos del extremo seco de la onduladora, debió aceptarse la cantidad peritada para reparación, sin aplicarle porcentaje de reducción por valor a nuevo, ni por mejoras, dado que al tratarse de reparación y no de compra, no podía entenderse que se introducían mejoras, por lo que reclama un incremento de indemnización de 469.075,11 euros.

En cuanto a la valoración de la prueba, la jurisprudencia de esta Sala ha sido muy reiterada, en sentencias de 4 de febrero de 2011 , 9 de mayo de 2011 , 2 de junio de 2011 , 1 de julio de 2011 en este sentido:

"Los errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2.º LEC . Este motivo de infracción procesal está reservado al examen del cumplimiento de «las normas procesales reguladoras de la sentencia». Estas normas comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los requisitos internos de ella, pero no con carácter general las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado. La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469. 1. 4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008 ; 30 de junio y 6 de noviembre de 2009 ; 26 de febrero 2011 , entre otras)."

Aplicada la doctrina al caso de autos debemos declarar que no se produce el pretendido error palmario, dado que la razón de aplicarse el factor de corrección a las reparaciones se debe a que las mismas se afrontan con piezas nuevas (al menos no consta lo contrario) que aumentan la vida útil de la máquina, lo que motiva la aplicación del porcentaje de reducción para no provocar un enriquecimiento injusto del titular de la maquinaria. En cuanto al concepto de las mejoras, como factor de reducción tiene su apoyo en los informes periciales, y tiene el mismo apoyo de equilibrio económico mencionado, como bien se expresa en el escrito de oposición al recurso de ABENGOA. En este caso el coeficiente de depreciación sobre las reparaciones, tiene un sustento esencial en el elevadísimo valor añadido que supuso el coste de las reparaciones.

Motivo segundo. Al amparo del art. 469.1.4º, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 de la CE , por infracción del art. 348 LEC y la prueba documental, por eliminación indebida, ilógica y arbitraria de costas de adquisición.

Se desestima el motivo .

Pretende la recurrente que se incluyan las partidas 91 a 100, relativas a la onduladora.

En la sentencia recurrida no se incurre en error palmario, dado que lo concedido es el valor de reparación de la maquinaria, sin perjuicio, de que la asegurada decidiese sustituirla, dado que el cambio de maquinaria no era imprescindible, pues fue un opción adoptada para renovar tecnológicamente la empresa, sin que fuese indispensable, dado que era posible la restauración.

El compromiso que MAPFRE y su asegurada CARTISA adoptasen en orden a la sustitución no vincula a las demandadas, que pueden oponer a MAPFRE los mismos motivos de impugnación que a su asegurado, cual era la posibilidad de recuperar maquinaria mediante su reparación ( art. 1212 C. Civil ). En este aspecto la sentencia sigue el informe de CRAWFORD, en base a razonamientos sólidos.

Motivo tercero. Al amparo del art. 469.1.4º, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 de la CE , en relación con el art. 348 LEC y la prueba documental, en concreto el documento 28 de la demanda (página 3362) y la página 4476 de la documental (tomo XXI), por indebida depreciación de inversiones nuevas a las que se aplica el porcentaje general de depreciación.

Se desestima el motivo .

Se alega que se aplicó un coeficiente de depreciación a todas las instalaciones y maquinaria, cuando según la recurrente se acreditó que en el año 1994 (año del incendio) se produjeron unas fuertes inversiones que por su proximidad al siniestro no debieron ser depreciadas al ser nuevas.

En la sentencia recurrida no se incurre en error flagrante, pues de acuerdo con el informe CRAWFORD se aprecia un coeficiente "medio" de depreciación, teniendo en cuenta que hay maquinaria más antigua y otra más reciente, unido ello a que analizó las cuentas de CARTISA hasta 1993, al ser estas las últimas auditadas y, por tanto, con mayor grado de credibilidad.

Motivo Cuarto. Al amparo del art. 469.1.4º, por vulneración de la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 de la CE , respecto de la consideración de deducible de la partida pavimento.

Se desestima el motivo .

Se alega que en la sentencia recurrida siguiendo el informe de CRAWFORD se han descontado indebidamente partidas por la reparación del pavimento, cuando antes había reconocido la propia sentencia que era necesaria su restauración.

No se aprecia incoherencia alguna ni error evidente en la valoración de la prueba, pues de acuerdo con el informe referido, en la sentencia se tiene en cuenta el valor de la reparación, pero por el sistema ofertado por el informe y no por el propuesto por la actora, y por ello, no era necesaria la demolición del pavimento sino la colocación de un nuevo pavimento sobre el preexistente, previo su fratasado 5.120.475 ptas, y pese a ello se tasaban los daños en el pavimento y se concede, en sentencia 37.358.880 ptas, de las que luego se deduce el coeficiente de depreciación.

Motivo quinto. Al amparo del art. 469.1.4º, por vulneración de la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 de la CE . Apartado bancadas de maquinaria, por infracción del art. 348 LEC .

Motivo sexto. Al amparo del art. 469.1.4º, por vulneración de la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 de la CE , por infracción del art. 348 LEC . Apartado saneamiento.

Se desestiman ambos motivos que se analizan conjuntamente.

Se alega que las bancadas sobre las que se encontraban las máquinas es necesario sustituirlas íntegramente. Del informe parcial en el que la Audiencia Provincial se apoya, se deduce que podían repararse y que la sustitución se debió a la voluntaria adquisición de nueva maquinaria y cambio de ubicación, razonamiento que puede considerarse lógico, y como tal desestimable el motivo del recurso.

En cuanto al saneamiento se limita la recurrente a no aceptar la valoración del informe pericial, para argumentar con parcialidad, que no consta que el saneamiento subterráneo estuviese intacto. En suma, pretende sustituir la valoración judicial por la suya propia, sin más argumentos que su propio interés, por lo que debe desestimarse el motivo.

Motivo séptimo. Al amparo del art. 469.1.4º, por vulneración de la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 de la CE , en relación con el art. 348 LEC . Apartado gastos necesarios.

Se estima el motivo .

Alega la recurrente que en la sentencia recurrida los honorarios de ingeniería (dirección y ejecución del proyecto de reconstrucción de la fábrica), se calcularon con manifiesto error.

A saber, la cantidad de honorarios certificada por la demandante se redujo en la sentencia en la misma proporción en que se aminoró la cantidad reclamada por la demandante, en el informe pericial de CRAWFORD.

Sin embargo, la sentencia no aceptó la reducción por cimentación del informe pericial (43.515.962 ptas), por lo que conforme a lo interesado se debe aumentar la petición a favor de MAPFRE en 4.437.088 ptas, dado que la minoración solo lo debe ser en la proporción de 26,17%, suma que incrementa la ya fijada en la sentencia de la Audiencia, manteniendo los demás extremos.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DE ABENGOA S.A..

Motivo segundo. Al amparo del art. 469.1.2º LEC se denuncia la infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, que se concretan en el deber de motivación de las mismas, en particular el art. 209 de la LEC , en relación con los arts. 216 y 218.2 del mismo cuerpo legal y 24 y 120.3 de la Constitución Española .

Se desestima el motivo .

Se alega en el mismo motivo, falta de motivación y de congruencia interna de la sentencia al no haber razonado porqué no se aplica un coeficiente de depreciación a las instalaciones, cuando sí se aplicó a la construcción.

En el folio 41 de la sentencia recurrida se declara:

...por lo que debe considerarse una cantidad total por reconstrucción de 346.272.421.- ptas. que, deducido, además, el 38,25% (132.449.201.- ptas.), arroja la suma de 213.823.180.- ptas., esto es, 1.285.103,19 €, a la que habrá que sumar la cantidad de 142.800.269.- ptas. (858.246,90 €) por las instalaciones, una vez tenidas en cuenta las deducciones que se señalan en el informe de KRAWFORD, pero sin descontar, por lo ya razonado, el importe correspondiente a la ampliación de la fábrica que en dicho informe se contempla, esto es, la cantidad total pro reconstrucción e instalaciones de 2.143.350,09 € (dos millones ciento cuarenta y tres mil trescientos cincuenta euros con nueve céntimos).

Esta Sala debe declarar que si hay algo que no se le puede imputar a la sentencia recurrida es de falta de motivación, dado el pormenorizado análisis que efectúa de las cuestiones planteadas.

La sentencia se remite a la hora de valorar las instalaciones al informe pericial de CRAWFORD (con las deducciones que contiene, folio 20 del informe), precisamente aportado por ABENGOA, ahora recurrente.

Si ABENGOA entendía que se había omitido un pronunciamiento sobre la depreciación de las instalaciones debió instar el complemento de la sentencia recurrida ( art 215 LEC ), sin lo cual no es admisible, ni tampoco estimable el recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con constante doctrina jurisprudencial ( STS 16 de noviembre de 2010, rec. 137/2007 , entre otras).

RECURSO DE CASACIÓN DE D. Iván .

Se admitieron a trámite los motivos 1, 3, 4, 5 y 7.

Motivo primero.- Por infracción de Ley y con cauce en el art. 477.1 de la LEC , por inaplicación de los arts. 6.6 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, de 2 de agosto (Ley 33/1984), en relación con los arts. 6.3 , 1306 y 1271.3 infine del Código Civil , por infringir Mapfre y su reaseguradora Factory Mutual (titular del 95%, del cuadro de reaseguro de Mapfre con Cartisa), mediante el sistema de fronting que ingeniaron, normas imperativas legales del derecho español de seguros, debiendo el contrato de reaseguro ser sancionado con la declaración de nulidad de pleno derecho.

Se desestima el motivo .

Alega el recurrente que Mapfre era un mero fronting prohibido por la normativa española; que Factory Mutual no podía actuar como aseguradora en España. Que los pagos los efectuó en un 95% Factory, como reaseguradora y el resto por las demás reaseguradoras. Invoca el art. 6 y el art. 4.2 de la Ley 33/1984 de 2 de agosto (LOSSP) para sostener la nulidad del contrato pues Factory no podía ser aseguradora en España. Que MAPFRE actuaba como fronting , para permitir que Factory actuase de hecho como aseguradora, sin poder hacerlo.

MAPFRE se opuso al recurso negando la existencia de un fronting, o estructura mediante la cual el reasegurador, de hecho es un asegurador, que actúa a través de otra aseguradora. Añadió que la pretendida nulidad del contrato era una cuestión nueva no aducida en la instancia. Alegó que hubo diferenciados un contrato de seguro y un contrato de reaseguro.

Esta Sala debe declarar que ni el Sr. Iván ni ABENGOA, al contestar la demanda opusieron la nulidad del contrato de seguro, por lo que al ser una cuestión nueva no es posible abordarla más que a mayor abundamiento y sin eficacia casacional alguna.

Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( SSTS 28 de mayo de 2004, RC n.º 2171/1998 ; 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001 y 3 de diciembre de 2009, RC n.º 2236/2005 ). Por esta razón, no es admisible la introducción en el recurso de casación de un elemento de controversia que ha sido ajeno al debate en las instancias ( SSTS de 27 de marzo de 2003, RC n.º 1273/1995 ; 1 de febrero de 2000, RC n.º 1400/1995 ; 10 de julio de 1996, RC nº 3108/1992 ; 27 de septiembre de 2000, RC n.º 2908/1995 ; 27 de febrero de 2007, RC n.º 287/2000 ; 24 de enero de 2008, RC n.º 5149/2000 y 14 de marzo de 2011, RC n.º 2114/2007 y 7 de noviembre de 2011, RC 1430/2008 ).

Se llama fronting a la contratación de un seguro cuando el verdadero asegurador es el reasegurador. En tal caso, quien aparece como asegurador retiene un porcentaje ínfimo del riesgo (o ninguno) cediendo el resto al reasegurador.

En autos solo consta que MAPFRE era aseguradora de la perjudicada con el incendio, y ante ella la única responsable de afrontar el riesgo asegurado. Nada obsta a que MAPFRE reasegurase su riesgo con una empresa reaseguradora americana, con establecimiento en Francia, pero ningún elemento de juicio tenemos que permita entender que MAPFRE era una mera pantalla o representante de la empresa americana Factory.

En suma, no consta que Mapfre prestase su nombre, para simular un contrato de seguro que en realidad concertaba Factory.

Tampoco resulta que a través de un pretendido fronting la empresa americana pretendiese dejar inermes los derechos del tomador del seguro y/o asegurado, pues MAPFRE como aseguradora de relevante implantación suponía garantía suficiente, como de hecho así ha ocurrido, indemnizando a su asegurado.

Por lo expuesto, no concurriría nulidad del contrato de seguro por infracción de los arts. 6 y 4 de la LOSSP en la redacción vigente en la fecha de los hechos, pues en ningún momento consta que la verdadera aseguradora fuese FACTORY, con lo que no puede mantenerse que estuviésemos, de facto, ante un contrato de seguro formalizado con una empresa no autorizada a operar en España, sino que estamos ante un contrato de seguro concertado con una sociedad española (MAPFRE).

Motivo tercero. Por infracción de los arts. 77 y 43 de la LCS , que impiden la subrogación de una acción que tiene su origen en un contrato nulo, tal y como dispone el art. 1208 del Código Civil .

Se desestima el motivo .

Incide el recurrente que MAPFRE no puede subrogarse en un contrato nulo. Que la verdadera aseguradora es la empresa FACTORY, que utilizó la técnica del fronting .

Esta Sala debe remitirse a lo declarado en el anterior fundamento de derecho, al tratarse de una cuestión nueva, la relativa a la nulidad.

Motivo cuarto. Infracción de Ley por inaplicación de los arts. 1203.3º, en relación con el art. 1209 párrafo segundo y 1212 del Código Civil , de la novación subjetiva y ausencia de fundamento legal en la subrogación de la actora en los derechos de las reaseguradoras, así como la doctrina jurisprudencial emitida por éste Alto Tribunal.

Se desestima el motivo .

Se alega que MAPFRE no puede accionar y reclamar en nombre de las reaseguradoras lo que de ellas percibió, pues son estas las que por subrogación pasarían a ostentar el crédito contra los demandados, dada la técnica de fronting utilizada.

Nuevamente debemos desestimar el motivo, dado que rechazada la nulidad del contrato de seguro, debemos mantener que fue MAPFRE la aseguradora y la que, por tanto, estaba legitimada para ejercer la acción de subrogación, en nombre del asegurado ( art. 43 LCS ). No consta que MAPFRE ejercitara acción subrogatoria alguna en nombre de FACTORY (reaseguradora).

Motivo quinto. Por infracción de ley respecto a los arts. 43 de la LCS , y por aplicación indebida del art. 1108 del Código Civil , al establecer la sentencia impugnada la actualización del importe de la condena contraviniendo la doctrina jurisprudencial emitida por ésta Sala respecto a la aplicación de los artículos citados, así como a su doctrina en relación al principio "in illiquidis non fit mora" y al canon de razonabilidad en la oposición a la reclamación.

Se desestima el motivo .

Se alega que el aseguradora solo podrá recibir en virtud de la acción del art. 43 de la LCS , la misma cantidad que hubiese abonado a su asegurado. Que no se trata de una deuda de valor sino dineraria. Que en 1995 se efectuaron los últimos pagos por la aseguradora MAPFRE y que la dilación se debe a la tramitación del proceso penal, que terminó con sentencia de 24-11-2005 y que los primeros requerimientos de pago se efectuaron sin éxito en 2006 y con recepción el 27-10-2007. El retraso que la reserva de las acciones civiles en el proceso penal supuso, se debe a una opción procesal que no puede perjudicar a los ahora recurrentes. En cualquier caso no puede apreciarse como injustificada la oposición de los demandados.

Por MAPFRE se alega que se trata de una cuestión nueva no planteada al contestar la demanda, lo que debe rechazarse dada la amplia fundamentación que sobre el particular se contiene en la sentencia del Juzgado.

Esta Sala debe declarar que la acción subrogatoria ejercitada ( art. 43 LCS ), tiene su base en una acción resarcitoria de daños, lo que confiere a la cantidad resultante la condición de deuda de valor y que como tal es susceptible de actualización desde la fecha del pago, que es lo declarado en ambas instancias, por lo que debemos rechazar que estemos ante una mera deuda dineraria.

Precisamente por ello, los demandados discuten sistemáticamente todas las partidas indemnizatorias reclamadas por MAPFRE, hasta el punto de que la cantidad inicial reclamada en la demanda de 24.827.557,60 euros queda reducida a 13.211.550,97 euros.

Es decir, no se ha discutido exclusivamente si la cantidad reclamada por MAPFRE se abonó o no a su asegurada (deuda de dinero) sino principalmente si debió abonarse en su totalidad y en cada una de sus partidas (deuda de valor).

Como se declaró en la sentencia recurrida, asumiendo la de instancia, la reserva de las acciones civiles en el proceso penal no fue un capricho de la parte, sino una verdadera necesidad, como se evidencia de la complejidad de la cuestión debatida, como se deduce del presente procedimiento y de las instancias utilizadas.

La actualización de las cantidades a indemnizar no tiene nada que ver con la razonabilidad de la oposición, pues no se imponen intereses moratorios ( arts 1100 , 1101 y 1108 del C. Civil ).

En este sentido ha declarado la Sala:

No obstante, cuando el artículo 1902 del Código Civil obliga a "reparar el daño causado" se está refiriendo a una reparación efectiva y no meramente formal o nominal, como la que resultaría de la estricta aplicación de las normas a que se refiere la Audiencia, que han dado lugar al reconocimiento de una indemnización total de 9.521,42 euros que, si habría sido adecuada en el año 1984 -fecha de ocurrencia del accidente- resulta hoy absolutamente insuficiente. Para ello la jurisprudencia ha entendido que la obligación de indemnizar en estos casos integra una verdadera deuda de valor (por todas, la sentencia núm. 275/2010, de 5 mayo ) y que resulta necesario adecuar las cuantías al momento de la efectiva percepción por el perjudicado de la indemnización correspondiente...

Sentencia de 5 de julio de 2013, recurso: 194/2011 .

Motivo séptimo. Por infracción de Ley de los arts. 43, de la Ley de Contrato de Seguros , al haber sido aplicado indebidamente, y por quebrantamiento e inaplicación del principio de indemnidad provocando un enriquecimiento injusto a la actora, así como a la doctrina jurisprudencial expuesta en las sentencias de esta Sala Primera.

Se desestima el motivo .

Se alega que, en todo caso, el índice de precios al consumo (IPC) aplicable sería el de EEUU y no el español, pues entiende que las cantidades que resulten de la condena se retornarían, al final a la sociedad americana FACTORY. De los cálculos que aporta la recurrente el IPC americano sería inferior al español, por lo que la actualización sería en una cantidad inferior a la que es objeto de condena.

No procede entrar en el análisis del motivo al tratarse de una cuestión nueva, cuyo planteamiento produce indefensión al resto de las partes, al no haber podido practicar prueba sobre el particular y al no haber sido objeto de resolución en las anteriores instancias de acuerdo con la doctrina antes expresada al contestar al motivo primero del recurso.

RECURSO DE CASACIÓN DE ENDESA, SR. Ángel Y SR. Damaso .

Motivo cuarto. Al amparo del art. 477.1 de la LEC , se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 1108 del Código Civil por aplicación indebida del mismo al establecer la sentencia recurrida la actualización del importe de la condena.

Se desestima el motivo por los mismos argumentos expresados al contestar al motivo quinto del recurso del Sr. Iván .

RECURSO DE CASACIÓN DE ABENGOA S.A..

Motivo primero. La infracción del art. 6 de la Ley 33/1984, de 2 de agosto, de Ordenación de los Seguros Privados , vigente en el momento en que se efectuó el pago de las cantidades aseguradas (es decir, antes de su modificación por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, (LOSSP)), en relación con los arts. 6.3 y 1271.3 del Código Civil , que comportan la nulidad del contrato de reaseguro por vulneración de normas imperativas de ordenación del mercado de seguros.

Se desestima el motivo , por los mismos razonamientos expresados al contestar al motivo primero del recurso del Sr. Iván .

Motivo segundo. La infracción del art. 77 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro (LCS ), en relación con el art. 43 de la misma Ley , pues no permite la subrogación de una acción que tiene su origen en un contrato nulo, como dispone el art. 1208 CC .

Se desestima el motivo .

Se alega que MAPFRE no está legitimada al no haber pagado las indemnizaciones, pues entiende que a través de la estructura del fronting , las pagó FACTORY y que, por tanto, "MAPFRE no puede ejercer acciones que corresponden a la reaseguradora, pues no es posible novar al acreedor si la obligación primitiva es nula".

Procede rechazar que estemos ante una estructura fronting como ya dijimos, y asimismo debemos asumir los hechos probados de la sentencia recurrida, en cuanto entiende que los pagos los efectuó MAPFRE, si bien esta ha sido resarcida por sus reaseguradoras. Igualmente se descarta la nulidad del contrato esgrimida, por lo razonado al contestar al primer motivo del recurso del Sr. Iván .

Por la misma razón, no podemos aceptar que MAPFRE esté subrogándose en acciones de la reaseguradora, pues al ser MAPFRE la real aseguradora actúa en interés propio conforme al art. 43 de la LCS .

Es necesario recordar que de acuerdo con los arts. 77 y 78 de la LCS el contrato de seguro y el de reaseguro son autónomos, de forma que el asegurado no podrá reclamar contra el reasegurador "strictu sensu", dado que solo ostenta acciones contra el asegurador.

Se pretende por el recurrente unificar las disciplinas de ambos contratos cuando su régimen jurídico y naturaleza son diversas, lo cual es rechazable.

Que el reasegurador deba resarcir, en virtud del acuerdo convenido al asegurador de la deuda que éste tenga para con el asegurado, no deslegitima al asegurador para ejercitar la acción subrogatoria del art. 43 de la LCS , contra los causantes del siniestro. Todo ello sin perjuicio de las acciones que reasegurador y aseguradora hayan convenido entre sí. En este sentido la STS de 25 de junio de 1977 , RJA 3014.

Motivo tercero. La vulneración del art. 43 LCS y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo ha interpretado, en relación con la actualización del importe reclamado, pues la misma no puede exigirse con ocasión del ejercicio de la acción de reclamación que prevé el citado precepto.

Se desestima el motivo .

Se alegó que no se trata de una deuda de valor y que no procede la actualización. Que MAPFRE dilató la reclamación en su propio interés. Que no puede reclamarse más de lo abonado a su asegurado.

La Sala debe declarar que estas cuestiones ya han tenido una respuesta desestimatoria al contestar al motivo quinto del recurso del Sr. Iván .

En la misma línea debemos declarar que la cantidad que se reclama en virtud de la acción subrogatoria ( art. 43 LCS ) se fundamenta en una deuda de valor, pues solo tiene como límite el máximo, es decir, no puede superar lo abonado al asegurado, pero sin embargo puede ser discutida en toda su extensión cual si fuesen excepciones planteadas contra el asegurado ( art. 1212 del C. Civil ) y de hecho la cantidad concedida fue muy inferior a la solicitada y abonada al asegurado.

Por otro lado, no se está reclamado más de lo abonado, por el hecho de reclamar la actualización, sino que tan solo se pretende la no depreciación, la cual por su propia naturaleza pretende el mantenimiento del poder adquisitivo. La acción subrogatoria no está constreñida a la reclamación del mismo nominal abonado, sino a que no se produzca un enriquecimiento injusto y este no se da por reclamar la cantidad abonada al asegurado debidamente actualizada, pues de contrario se produciría un perjuicio patrimonial a la aseguradora y un enriquecimiento injusto del demandado.

No se efectúa expresa imposición de costas con respecto al recurso interpuesto por MAPFRE.

Al resto de los recurrentes se les imponen las costas derivadas de sus propios recursos interpuestos respectivamente, por cada uno ( arts. 394 y 398 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.