STS 590/2014, 30 de Octubre de 2014

Por escrito registrado el quince de abril de dos mil nueve por el Juzgado Decano de Madrid, la procurador de los tribunales doña Cristina Deza García, obrando en representación de Unión de Fuerzas de Ventas, SL, interpuso demanda de juicio ordinario contra Unión Fenosa Comercial, SL.

En el referido escrito la representación procesal de Unión de Fuerzas de Venta, SA indicó que reclamaba la indemnización a que tenía derecho por la resolución unilateral y sin justa causa del contrato de agencia, que había celebrado, con Unión Fenosa Comercial, SL, el tres de marzo de dos mil ocho. Y precisó que al contrato le era aplicable la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de régimen jurídico del contrato de agencia.

Unión de Fuerzas de Ventas, SL (UFV) alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que tenía por actividad principal la intermediación comercial, por cuenta propia o ajena y que la demandada, Unión Fenosa Comercial, SL, comercializaba diversas formas de energía, tales como el gas natural canalizado o la electricidad, para cuya venta contrataba agentes - una de ellos la demandante -.

Que ambas partes celebraron el tres de marzo de dos mil ocho un contrato denominado de " prestación de servicios", para organizar y coordinar la campaña de promoción y venta directa de los productos de Unión Fenosa Comercial, SL por parte de Unión de Fuerzas de Ventas, SL.

Que, en dicho contrato, se determinó el objeto - cláusula 1ª: [...] organizar y coordinar una campaña de promoción y venta directa de los productos, a través de la red de ventas, en el territorio, a cambio de la contraprestación pactada en la cláusula 8ª [...] -, en relación con el gas natural canalizado y SVA's - anexo I -; la remuneración - cláusula 9ª: " el cliente abonará a UFV, en contraprestación por los servicios prestados [...] las cantidades establecidas en el anexo I" - luego modificado -; la duración de la relación contractual - cláusula 21 ª: " el presente contrato tendrá una duración inicial de un mes, desde la fecha de la firma del mismo. Durante ese mes cualquiera de las partes podrá resolver el contrato mediante el envío de comunicación escrita a la otra. Pasado ese plazo, si ninguna de las partes hubiera enviado la citada comunicación, la duración del contrato se prorrogará tácitamente hasta el 31.12.2008. Llegada esta fecha, el contrato se prorrogará tácitamente por periodos anuales, si ninguna de las partes comunica de forma fehaciente a la otra, con una antelación mínima de dos meses a su vencimiento, su intención de no renovarlo" -; las obligaciones asumidas por Unión Fenosa Comercial, SL - cláusula 8ª: " [...] (a) Proporcionar a UFV, SL las hojas de pedidos y el material promocional [...] en la cantidad requerida por ésta" -; la exclusividad de la prestación de Unión de Fuerzas de Ventas, SL - cláusula 27ª: " UFV, SL se compromete a trabajar en régimen de exclusividad respecto a las actividades de promoción, publicidad y venta directa de los productos de UFC y dentro del territorio asignado y descrito en el anexo II [...]" -; el número de contratos mínimos exigidos a Unión de Fuerzas de Ventas, SL - cláusula 28ª -: " UFV, SL se compromete a conseguir para el cliente un número de contratos energéticos no inferior a 10 000"; la indemnización procedente en el caso de resolución unilateral sin causa - cláusula 24ª: " La resolución unilateral del contrato por cualquiera de las partes antes de que finalice el periodo de duración del contrato o de cualquiera de sus prórrogas, salvo que la causa de la misma sea el incumplimiento por la otra parte de las obligaciones derivadas del presente contrato, dará derecho a la otra parte a exigir en concepto de indemnización de daños y perjuicios y por cualquier otro concepto (por clientela obtenida) una cantidad equivalente al doble de la retribución que UFV, SL recibiría, conforme a lo estipulado en el anexo I, por los objetivos que han quedado pendiente de alcanzarse" -; y los objetivos previstos en el anexo - cincuenta mil contratos de suministro de gas en el año dos mil ocho -.

Que el diecisiete de abril de dos mil ocho las partes suscribieron una modificación del contrato, estableciendo otras comisiones - " por contrato aceptado de gas + SVA: 85 €. Por contrato aceptado de gas: 70 €" -

Que ella cumplió las prestaciones a su cargo - como probaba con los documentos aportados con los números 6 bis a 23 -, con una considerable expansión.

Pero que, pese a ello, el seis de agosto de dos mil ocho, Unión Fenosa Comercial, SL le comunicó su decisión unilateral de reducir el territorio de su actividad - como probaba con los documentos aportados con los números 24 y 25 -.

Que, además, desde finales de julio y pese a sus constantes reclamaciones, empezaron a escasear las solicitudes u hojas de pedido, que debía proporcionarle Unión Fenosa Comercial, SL y que constituían un material necesario para trabajar - como demostraba con los documentos aportados con los números 26 a 36 -.

Que Unión Fenosa Comercial, SL rechazó injustificadamente los contratos conseguidos por ella en este periodo, con lo que redujo las escalas de sus comisiones.

Que igualmente Unión Fenosa Comercial, SL se retrasó injustificadamente en el pago de las facturas adeudadas, ya que debían pagarse a los noventa días y lo fueron a los ciento veinte, con graves gastos financieros para ella - por la suma de cinco mil veinticinco euros, con cuarenta céntimos (5 025,40 €), como demostraba con el documento aportado con el número 37.bis -.

Que, finalmente, en julio de dos mil ocho se hizo pública la intención de Gas Natural de absorber Unión Fenosa en la primavera de ese año y que, como consecuencia de tal previsión Unión Fenosa Comercial, SL decidió comunicarle, por documento de veinticuatro de octubre de dos mil ocho, su voluntad de no renovar el contrato - como probaba con el documento aportado con el número 44 -.

Que de conformidad con lo previsto para el caso de resolución sin justa causa en la cláusula vigesimocuarta del contrato, tenía derecho a una indemnización de siete millones quince mil trescientos ochenta y cuatro euros, con treinta y dos céntimos (7 015 384,32 €) y que, en último caso, tendría derecho a la indemnización del lucro cesante, por comisiones perdidas, por el total de dos millones quinientas noventa y dos mil setecientos sesenta euros, con nueve céntimos (2 592 760,09 €).

Añadió que había formulado a la demandada una reclamación previa, el cuatro de febrero de dos mil nueve - como demostraba con el documento aportado con el número 46 -.

En el suplico de la demanda, la representación procesal de Unión de Fuerzas de Ventas, SL interesó del Juzgado de Primera Instancia competente una sentencia que condenase a Unión Fenosa Comercial, SL "1º.- Al pago siete millones quince mil trescientos ochenta y cuatro euros con treinta y dos céntimos (7 015 384,32 €), conforme a la indemnización pactada en la cláusula vigesimocuarta del contrato, así como al abono de los intereses que legalmente se devengaren, procediendo a efectuar la expresa imposición en costas a la parte demandada. 2º.- Subsidiariamente, en caso de que la anterior no se estime, se condene a la demandada Unión Fenosa Comercial, SL: al pago de cinco mil veinticinco euros con cuarenta céntimos (5 025,40 €), correspondiente a los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del plazo pactado en el anexo I para el pago de las facturas. Al pago de dos millones quinientas noventa y dos mil setecientos sesenta euros, con nueve céntimos (2 592 760,09 €), correspondiente a los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la cláusula octava... en relación con el artículo 10.2.a) de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , de régimen jurídico del contrato de agencia. Al pago de seiscientos setenta y nueve mil novecientos treinta y cinco euros (679 935 €), correspondiente a la indemnización por clientela que la corresponde a Unión de Fuerzas de Ventas, SL en virtud del artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , de régimen jurídico del contrato de agencia".

La demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y ocho de Madrid, que la admitió a trámite con auto de doce de mayo de dos mil nueve, conforme a las reglas del juicio ordinario, con el número 922/2009.

Unión Fenosa Comercial, SL fue emplazada y se personó en las actuaciones, representada por el procurador de los tribunales don Luis Álvarez Wiese, que contestó la demanda, por escrito registrado el diecinueve de junio de dos mil nueve.

En el escrito de contestación, la representación procesal de Unión Fenosa Comercial, SL negó los hechos de la demanda que no reconociera expresamente, reprodujo las cláusulas del contrato, destacando la importancia que para la rentabilidad de la relación tenía para ella el nivel de objetivos alcanzados por la demandante.

Además, alegó, en síntesis y en lo que importa para la decisión del conflicto, que, por su parte, cumplió lo convenido, con la entrega a la demandante las hojas de pedido en número suficiente, el abono de las comisiones establecidas y que incluso manifestó la voluntad de continuar el contrato hasta su término el treinta y uno de diciembre de dos mil ocho.

Que no era cierto que la demandante hubiera cumplido sus obligaciones, dado que infringió las zonas de autorizadas en la cláusula decimonovena del contrato; y llevó a cabo sus prestaciones deficientemente, por mala calidad del servicio, lo que generó un elevado número de devoluciones de contratos indebidamente cumplimentados y le obligó a un seguimiento telefónico.

Que también incumplió la obligación de devolver en buen estado el material que le había sido entregado y lo establecido sobre la red de ventas. Que no alcanzó la cifra mínima de contratos y, sobre todo, que abandonó la campaña en el mes de octubre de dos mil ocho, contra la voluntad de Unión Fenosa Comercial, SL y pese a lo establecido en la cláusula vigesimosegunda del contrato.

Añadió que se oponía a las indemnizaciones reclamadas.

En orden a la calificación, afirmó que no se trataba de un contrato de agencia, sino de una modalidad de arrendamiento de servicios o de obra, conocida por " outsourcing", por el que se externalizan algunas funciones necesarias para el funcionamiento de las empresas.

Señaló que era inaplicable al caso la cláusula penal prevista, al no concurrir los requisitos establecidos en ella, ya que no hubo resolución anticipada.

Con esos antecedentes, la representación procesal de Unión Fenosa Comercial, SL interesó el Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y ocho de Madrid una sentencia que desestimara la demanda, con imposición de las costas a la demandante.

Celebrados los actos de audiencia previa y del juicio, practicada la prueba que, propuesta, había sido admitida, el Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y ocho de Madrid, el diecinueve de abril de dos mil diez, dictó sentencia en el juicio ordinario número 922/2009, con la siguiente parte dispositiva: " Fallo. Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda, sin imposición de las costas causadas".

La representación procesal de Unión de Fuerzas de Ventas, SL interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y ocho de Madrid, en el juicio ordinario número 922/2009, el diecinueve de abril de dos mil diez.

Las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Madrid, en la que fueron turnadas a la Sección Vigesimoprimera de la misma, que tramitó el recurso de apelación con el número 735/2010 y dictó sentencia el dieciséis de octubre de dos mil doce, con la siguiente parte dispositiva: " Fallamos. Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Unión de Fuerzas de Ventas, SLU, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada, el día diecinueve de abril de dos mil diez, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y ocho de Madrid , en el juicio ordinario número 922/2009, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida. Se imponen las costas ocasionadas en esta segunda instancia a la parte apelante".

La representación procesal de Unión de Fuerzas de Ventas, SL interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelación número 735/2010, el dieciséis de octubre de dos mil doce.

Las actuaciones se elevaron a la Sala Primera del Tribunal Supremo que, por auto de diez de septiembre de dos mil trece, decidió: " Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Unión de Fuerza de Ventas, SL, contra la sentencia dictada, con fecha dieciséis de octubre de dos mil doce, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimoprimera), en el rollo de apelación número 735/2010 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 922/2009 del Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y ocho de Madrid".

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Unión de Fuerzas de Ventas, SL, contra la sentencia dictada por la Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelación número 735/2010, el dieciséis de octubre de dos mil doce, se compone de seis motivos, en los que la recurrente, con apoyo en la norma segunda del apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia:

La infracción de las normas de los artículos 1, 2, 3, 10, 16, 21, 22 y 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de régimen jurídico del contrato de agencia.

La infracción de las normas de los artículos 10 y 16 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de régimen jurídico del contrato de agencia.

La resolución tácita del contrato celebrado con Unión Fenosa Comercial, SL.

La infracción de la norma del artículo 10 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de régimen jurídico del contrato de agencia.

La infracción de la norma del artículo 10 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de régimen jurídico del contrato de agencia.

La infracción de la norma del artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de régimen jurídico del contrato de agencia.

Evacuado el traslado conferido al respecto, el procurador de los tribunales don Luis Álvarez Wiese, en nombre y representación de Unión Fenosa Comercial, SL, impugnó el recurso, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el nueve de octubre de dos mil catorce, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

Resumen de los antecedentes.

Unión de Fuerzas de Ventas, SL alegó en la demanda que interpuso contra Unión Fenosa Comercial, SL que el tres de marzo de dos mil ocho había celebrado con ésta un contrato denominado de prestación de servicios, por virtud del cual, a cambio de una contraprestación, quedó obligada a organizar y coordinar una campaña de promoción y venta directa de los productos de la demandada en determinado territorio.

También alegó que Unión Fenosa Comercial, SL, además de incumplir determinadas obligaciones convenidas a su cargo, en octubre del propio año dos mil ocho, declaró extinguida la relación contractual, unilateralmente y sin concurrencia por su parte de incumplimiento alguno ni de otra causa suficiente.

Para identificar la normativa aplicable, afirmó que el contrato de tres de marzo de dos mil ocho, pese al nombre que le dieron las partes, reunía todos los requisitos para ser calificado como de agencia y para estar sujeto a las normas de la Ley 12/1992, de 27 de mayo.

Con esos antecedentes, dedujo pretensión de condena de la demandada a indemnizarle - con siete millones quince mil trescientos ochenta y cuatro euros, con treinta y dos céntimos (7 015 384,32 €) -, en aplicación de lo pactado en la cláusula vigesimocuarta del contrato - según la que " [l]a resolución unilateral del contrato por cualquiera de las partes antes de que finalice el periodo de duración del contrato o de cualquiera de sus prórrogas, salvo que la causa de la misma sea el incumplimiento por la otra parte de las obligaciones derivadas del presente contrato, dará derecho a la otra parte a exigir en concepto de indemnización de daños y perjuicios y por cualquier otro concepto (por clientela obtenida) una cantidad equivalente al doble de la retribución que Unión de Fuerza de Ventas, SL recibiría, conforme a lo estipulado en el anexo I, por los objetivos que han quedado pendiente de alcanzarse" -, esto es, por haber decidido Unión Fenosa Comercial, SL unilateralmente poner fin a la relación contractual, antes de tiempo y sin incumplimiento alguno de obligaciones por su parte.

Y, para el caso de que esa pretensión no fuera estimada, Unión de Fuerza de Ventas, SL formuló otras tres con carácter subsidiario: las consistentes en la condena de la demandada a indemnizarle en los daños y perjuicios causados (a) por el retraso en el pago de la contraprestación a que tenía derecho y (b) por no haber puesto a su disposición determinado material promocional mencionado en una de las cláusulas - la octava - del contrato.

También con carácter subsidiario reclamó Unión de Fuerza de Ventas, SL (c) una indemnización por clientela, en aplicación de la norma del artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo.

La demanda fue desestimada en las dos instancias. En concreto, el Tribunal de apelación negó que la relación contractual hubiera quedado extinguida por la causa establecida en la cláusula vigesimocuarta del contrato y, por tanto, que la demandante tuviera derecho a reclamar la indemnización prevista en ella - pretensión principal -. Y consideró infundada la reclamación de las indemnizaciones subsidiarias, en unos casos por razones procesales y, en otros, por razones sustantivas; particularmente, la indemnización por clientela fue denegada por entender el Tribunal inaplicable al contrato la Ley 12/1992.

Contra la sentencia de apelación interpuso Unión de Fuerzas de Ventas, SL recurso de casación, por seis motivos, a los que damos respuesta seguidamente.

Enunciado y fundamento del primer motivo del recurso de casación.

En el primer motivo de su recurso de casación denuncia Unión de Fuerzas de Ventas, SL la infracción de los artículos 1, 2, 3, 10, 16, 21, 22 y 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de régimen jurídico del contrato de agencia.

Alega la recurrente, en síntesis, que, en contra de lo que había entendido el Tribunal de apelación, el contrato que el tres de marzo de dos mil ocho perfeccionó con Unión Fenosa Comercial, SL debía ser calificado como de agencia, al concurrir todos los requisitos exigidos para ello en el primero de los artículos mencionados en el enunciado del motivo.

Como consecuencia de la calificación que defiende, considera la recurrente que debían haber sido aplicados los demás artículos indicados.

Desestimación del motivo.

La calificación del contrato, que presupone la previa interpretación de la voluntad de los declarantes y posibilita la subsunción del mismo bajo las normas adecuadas, merece un control muy limitado por medio del recurso de casación.

En la sentencia 1173/2006, de 27 de noviembre, declaramos que calificar los contratos es competencia de los tribunales de las instancias y que las conclusiones de los mismos, al respecto, no pueden ser revisadas por medio del recurso de casación, a no ser que resulten contrarias a la ley, arbitrarias o ilógicas, dado que la verificación casacional no alcanza a sustituir el criterio expresado por dichos tribunales por otro que se pretenda preferible o más oportuno, pues de seguir tal orientación el recurso extraordinario abriría al respecto una tercera instancia.

Aplicada esa doctrina al caso, llegamos a la conclusión de que la sentencia recurrida no es resultado de un error de la indicada magnitud, pese al incorrecto tratamiento que en ella se da al dato de que la demandante y ahora recurrente disponga de una propia organización empresarial, puesto que otras características determinantes de la condición de agente, negadas por la demandada, no constan y menos con la evidencia necesaria para llevar a cabo la revisión que en el recurso se pretende.

Enunciado y fundamentos del motivo segundo del recurso de casación.

Afirmó en su demanda Unión de Fuerzas de Ventas, SL que Unión Fenosa Comercial, SL había incurrido en cuatro incumplimientos del contrato, los cuales, por su carácter grave y esencial, justificaban la resolución de la relación de él nacida.

El Tribunal de apelación negó que los alegados incumplimientos hubieran existido o que fueran causa de la indemnización de daños subsidiariamente pretendida - en la demanda no se reclamó la resolución de la relación contractual - o que, por razones procesales, pudiera pronunciarse la condena.

Por ello, en el segundo motivo de su recurso de casación, Unión de Fuerza de Ventas, SL señala como normas infringidas - todas de la Ley 12/1992 -: (1º) la del artículo 10, apartado 1, tanto por haber reducido unilateralmente Unión Fenosa Comercial, SL el ámbito geográfico de su actividad mediadora y limitado la zona de su posible actuación, como por haber rechazado injustificadamente un porcentaje de los contratos conseguidos con la clientela gracias a la labor de sus empleados; (2º) la del propio artículo 10, apartado 2, letra a), por no haber puesto a su disposición, pese a las reclamaciones que le dirigió, las solicitudes y hojas de pedido que debían completar los clientes, a modo de formularios, para poder ser remitidas a la propia a Unión Fenosa Comercial, SL, a fin de obtener la validación; y (3º) la del artículo 16, por haberse retrasado, también injustificadamente, en el pago de las comisiones a que tenía derecho.

Desestimación del motivo.

De la lectura del apartado II del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida resulta que el Tribunal de apelación rechazó por razones procesales examinar si eran causa de la indemnización reclamada dos de los mencionados y supuestos incumplimientos - la reducción unilateral del ámbito territorial del contrato y el rechazo injustificado de contratos conseguidos por la recurrente -.

Negó que otro - la restricción del suministro de hojas de solicitud - fuera un propio incumplimiento del contrato, dado que la ahora recurrente disponía del material de ese tipo en cantidad suficiente para llevar a cabo la prestación de su actividad.

Y consideró que el supuesto retraso en el pago de las comisiones no justificaba específicamente la clase de indemnización pretendida.

Ello evidencia que la recurrente no ha tomado en consideración la razón de la desestimación de su pretensión en la segunda instancia y que ha denunciado la infracción de normas sustantivas sin previamente haber eliminado los obstáculos procesales señalados por el Tribunal de apelación o modificado el supuesto de hecho declarado por el mismo - lo que hubiera sido necesario para no incurrir en una petición de principio -.

Enunciados, fundamentos y razones de la desestimación de los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso de casación.

1. El motivo tercero tiene por epígrafe " la resolución tácita del contrato por Unión Fenosa Comercial".

   Alega la recurrente que a la demandada no le interesó en determinado momento mantener en vigor el contrato, por las causas que detalla, y que, a fin de evitar la aplicación de la regla negocial contenida en la cláusula vigesimocuarta, inició una serie de incumplimientos de tal entidad que significaban lo mismo que una resolución tácita del contrato.

   De nuevo hay que acudir a la sentencia recurrida, en cuyo apartado IV del fundamento de derecho tercero, el Tribunal de apelación declaró que esa resolución no se había producido, al menos, en los términos previstos en la mencionada cláusula del contrato como fuente de la obligación de indemnizar.

   En este motivo la recurrente discrepa de dicha conclusión judicial, por lo que hay que recordar que el recurso de casación no abre una tercera instancia, pues no permite discutir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de apelación - sobre ello, sentencia 797/2011, de 18 de noviembre -. Antes bien - como precisaron, entre otras muchas, las sentencias 532/2008, de 18 de julio, 142/2010, de 22 de marzo, y 153/2.010, de 16 de marzo -, cumple la función de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la reconstruida por la parte recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada en la sentencia recurrida, como resultado de la valoración, por el Tribunal que la dictó, de los medios de prueba practicados.

   Además, no menciona la recurrente en el motivo ninguna norma como infringida, por lo que ni siquiera debía haber sido admitido.

2. En el motivo cuarto - numerado como quinto -, Unión de Fuerzas de Ventas, SL denuncia la infracción del artículo 10 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de régimen jurídico del contrato de agencia, sin identificar a cuál de sus distintos apartados se refiere.

   Alega que el Tribunal de apelación debía haber declarado su derecho a la indemnización prevista en la repetida cláusula vigesimocuarta del contrato, por haberse producido una resolución unilateral, a iniciativa de la demandada, sin incumplimiento alguno a ella atribuible.

   Como se advierte, incurre la recurrente, de nuevo, en una petición de principio, en la medida en que prescinde del supuesto de hecho declarado probado en la sentencia recurrida y parte en su argumentación de otro distinto, al que vincula unas consecuencias jurídicas que, por ello, no cabe aceptar.

3. En el motivo quinto - numerado como sexto - se afirma la infracción, de nuevo, del artículo 10 de la Ley 12/1992, por no haber condenado el Tribunal de apelación a Unión Fenosa Comercial, SL a indemnizar a la recurrente en los daños causados como consecuencia del incumplimiento de la obligación convenida a su cargo en la cláusula octava del contrato - esto es, la de proporcionar a Unión de Fuerza de Ventas, SL hojas de pedido y material promocional, en la medida requerida por ella -.

   Como se expuso, el Tribunal de apelación negó que se hubiera producido tal incumplimiento, por lo que la recurrente incurre otra vez en el sofisma de hacer supuesto de la cuestión, lo que lleva su impugnación al fracaso.

Enunciado, fundamento y razones de la desestimación del motivo sexto del recurso de casación.

Por último, en el motivo sexto - numerado como séptimo - denuncia Unión de Fuerzas de Venta, SL la infracción del artículo 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de régimen jurídico del contrato de agencia.

Parte la recurrente de que el contrato perfeccionado en su día con la demandada está sometido a las disposiciones de la referida Ley, lo que, como se expuso, el Tribunal de apelación negó, en ejercicio de sus funciones calificadoras.

Ello sentado, el motivo debe ser desestimado porque las partes, en ejercicio de su potencialidad normativa creadora, sólo vincularon la indemnización por clientela a la resolución unilateral injustificada - cláusula vigesimocuarta -, expresamente negada en la sentencia recurrida.

A mayor abundamiento, no hay constancia alguna del cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 28 para la procedencia de la indemnización - que, como señalan las sentencias 687/2010, de 29 de mayo y 149/2011, de 3 de marzo, presupone, además de la extinción de la relación contractual, que con su actividad profesional el reclamante hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela del mismo preexistente; que se considere razonablemente posible que la actividad desarrollada por el primero continúe produciendo en el futuro sustanciales ventajas al segundo; y que sea equitativo el abono de la indemnización a la vista de las circunstancias -.

Régimen de las costas.

En aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación desestimado quedan a cargo de la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución.