STS 785/2014, 25 de Noviembre de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Terrassa, incoó Diligencias Previas nº 659/2007, seguido por delito de estafa, contra Benjamín , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección III, que con fecha 13 de Enero de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que durante el segundo semestre del año 2005 Benjamín se puso de acuerdo con diversas personas para que adquirieran diversos vehículos, en distintos concesionarios, suscribiendo para ello los correspondientes créditos personales con otras tantas instituciones financiera, y se los entregaran a cambio de mil euros, comprometiéndose a hacerse cargo personalmente del pago de las cuotas que fueran venciendo de los referidos contratos de financiación.- Benjamín , antes de que se procediera a la inscripción en el correspondiente registro, de las clausulas de reserva de dominio anudadas a los contratos de financiación, vendía los vehículos a terceras personas y hacia suyas las cantidades obtenidas: Concretamente, constan realizadas las siguientes operaciones: 1.- En fecha 11 de julio del año 2005 Modesta compró un vehículo Renault Megane con matrícula ....-SSX y en fecha 18 de julio del mismo año lo vendió a Amalia por la suma de 18.000 euros (ver folios 447 y 1174 de las actuaciones).- 2.- En fecha 19 de julio del año 2005 Modesta adquirió el vehículo Opel Zafra con matrícula ....-WZY , por un precio de 23.650 euros, contratando la suscripción de un contrato de financiación con Hispamer por la cantidad de 22.450 euros (ver folios 403, 405 y 406 de las actuaciones).- 3.- En fecha 22 de julio del año 2005 Marina compró el vehículo Renault Megane con matrícula ....-GDK y en fecha 29 de julio del mismo año el mismo fue transmitido a una tercera persona (ver folio 1189 de las actuaciones).- 4.- En fecha 8 de agosto del año 2005 Modesta adquirió el vehículo Citroen Jumpy con matrícula ....-PWK suscribiendo un contrato de financiación con BBVA Finanzia por la cantidad de 24.867,87 euros (ver folios 814 y siguientes de las actuaciones).- 5.- En fecha 26 de agosto del año 2005 Marina suscribió un contrato de financiación con la entidad Banco Cetelem por un importe de 3.973,56 euros para la adquisición de diversos muebles que fueron entregados en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 - NUM000 - NUM000 de Terrassa.- Para la concesión de dicho préstamo personal se aportó una nómina de Marina como empleada de la Asociación para el Desarrollo y Viabilidad del Comercio, sin que haya quedado acreditado que dicho documento fuera confeccionado por Benjamín .- 6.- En fecha 14 de octubre del año 2005 Nieves adquirió un vehículo Renault Trafic con matrícula ....-TLR suscribiendo para ello un contrato de financiación con la entidad Renault Financiación por un importe de 26.549,28 euros (ver folios 866 y siguientes de las actuaciones).- 7.- En fecha 20 de octubre del año 2005 Nieves adquirió un Opel Vivaro con matrícula ....-GTC por un precio de 21.450 euros suscribiendo un contrato de financiación con GE Money Bank por la cantidad de 21.350 euros, apareciendo como fiadora Marina (ver folios 168 y siguientes de las actuaciones).- 8.- En fecha 27 de octubre del año 2005 Nieves adquirió un Peugeot Expert con matrícula ....-GNM suscribiendo un contrato de financiación con Banque PSA Finance por la cantidad de 26.128,08 euros (ver folios 166 y siguientes de las actuaciones).- 9.- En fecha 15 de noviembre del año 2005 Abelardo adquirió un vehículo Renault Megane con matrícula ....-CQK suscribiendo para ello un contrato de financiación con la entidad Renault Financiación (ver folios 872 y siguientes).- 10.- En fecha 17 de noviembre del año 2005 Nieves adquirió una furgoneta Ford Transit con matrícula ....-NCK suscribiendo un contrato de financiación con FCE Bank PLC por la cantidad de 24.793,80 euros, apareciendo como fiadora Marina (ver folios 15 y siguientes de las actuaciones).- 11.- En fecha 20 de diciembre del año 2005 Anton compró un vehículo Renault Master con matrícula ....-NJY suscribiendo para ello un contrato de financiación con la entidad Renault Financiación por importe de 30.785,04 euros.- 12.- En fecha 20 de diciembre del año 2005 Anton compró un vehículo Citroen C4 suscribiendo para ello un contrato de financiación con la entidad Santander Consumer por importe de 25.639,68 euros" (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Benjamín , declarando de oficio las costas procesales". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Abelardo , Marina , Modesta , Nieves y Anton , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó el recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Con amparo del art. 849.1 LECriminal por infracción, por indebida aplicación del art. 248 Cpenal .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 18 de Noviembre de 2014.

La sentencia de 13 de Enero de 2014 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Barcelona absolvió a Benjamín de los delitos de estafa y de falsificación documental de que fue absuelto en la instancia.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el absuelto, Benjamín se puso de acuerdo con diversas personas para que formalmente aparecieran ellos como compradores de otros tantos coches en los concesionarios correspondientes, recibiendo a cambio, dichas personas 1000 euros por vehículo y comprometiéndose Benjamín en hacerse cargo del pago de las cuotas del préstamo según fueran venciendo los contratos de financiación.

En esta situación, las cinco personas recurrentes adquirieron los coches indicados en el factum .

El absuelto Benjamín , antes de que se procediera a la inscripción en el registro de las cláusulas de reserva de dominio anudadas a los contratos de financiación, vendió los vehículos a terceras personas e hizo suyas las cantidades obtenidas.

Contra la sentencia absolutoria han formalizado recurso de casación cinco personas que en un único y común recurso, por un único motivo encauzado por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal postulan la condena del absuelto por los dos delitos de estafa y falsedad documental respecto de los que se dirigió acusación tanto por la Acusación Particular como por el Ministerio Fiscal.

Segundo.- Recurso de la Acusación Particular ejercida por Abelardo y cuatro personas más .

Como ya se ha dicho, a través de un único motivo por la vía del error iuris se solicita la condena del absuelto.

Antes de dar respuesta a las argumentaciones que vertebran el recurso, y toda vez que se trata --la recurrida-- de una sentencia absolutoria, debemos recordar el ámbito y extensión de la revisión de una sentencia absolutoria en el marco de un recurso de casación .

Con la STS 462/2013 de 30 de Mayo , debemos recordar que la doctrina sobre la revisión de las sentencias absolutorias en la instancia del Tribunal Constitucional, ha ido consolidándose, desde la primera sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH. Actualmente se mantiene que se han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias con la finalidad de consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos , y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de estas pruebas ante el Tribunal que resuelve el recurso ; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por Tribunal que conoce del recurso, en tanto que es el primero que en vía penal puede dictar una sentencia condenatoria contra aquél.

Sobre esta cuestión hay que reconocer la dificultad de separar lo "jurídico" de lo "fáctico" lo que es relevante en la medida que si la cuestión es jurídica, el Tribunal de apelación sin modificar el factum podría revisar la absolución y condenar, lo que no sería posible de tratarse de una cuestión fáctica en la que sería imprescindible la audiencia del absuelto. Relacionado con ello hay que reconocer que los elementos subjetivos del tipo como el dolo tienen fuertes componentes fácticos por lo que sería imprescindible la audiencia del absuelto .

Así se ha pronunciado el TEDH en tres recientes sentencias que contemplan supuestos en los que han sido condenados en casación personas que habían resultado absueltos por la Audiencia debido a que no se consideraba en la instancia que concurriera prueba de cargo para fundamentar la condena. En los tres casos el TEDH estimó el recurso de los condenados en casación y consideró que las condenas dictadas ex novo por el Tribunal Supremo no cumplimentaron las garantías que impone el art. 6.1 del CEDH para estimar que se ha celebrado un juicio justo, garantías que afectaban a los principios de inmediación y de contradicción y al derecho de defensa.

En efecto, la STEDH de 22 de Noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , examinó el supuesto de un notario que fue condenado ex novo en casación como cómplice por un delito de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de Septiembre, después de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional. La sentencia condenatoria dictada en casación fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, que desestimó el amparo en la sentencia 328/2006, de 20 de Noviembre .

Según el Tribunal de instancia (la Audiencia Nacional) , el notario imputado no podía ser declarado partícipe en el delito de estafa cometido por los administradores de la sociedad que emitió las obligaciones, al no haberse probado que, al autorizar las escrituras, hubiese previsto y contemplado como probable un futuro perjuicio para los suscriptores de los títulos derivado de la actuación de los administradores encausados. Por el contrario, esta Sala del Tribunal Supremo consideró que, al no acreditarse ante el notario la inscripción registral de las fincas sobre las que se otorgaba escritura de hipoteca como garantía de la emisión de las obligaciones, tuvo que percibir el acusado que con su intervención contribuía a un engaño generalizado, de lo que se deduce el conocimiento de la antijuridicidad de su acción, conclusión que resultó reforzada por los datos relativos a las infracciones de la normativa notarial y por la sobrevaloración en las escrituras de las fincas hipotecadas. Se entendió, además, que se estaba ante un "juicio de valor" revisable por la vía del art. 849.1º de la LECriminal y subsumible en la fundamentación jurídica de la sentencia y no en la premisa fáctica.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 328/2006 , avaló el criterio de esta Sala argumentando que la actuación del órgano de casación no ha supuesto una revisión de los hechos probados, sino que se ha limitado a rectificar la inferencia realizada por el Tribunal de instancia, a partir de unos hechos base objetivados documentalmente -el contenido de las escrituras y la intervención notarial en ellas-, que ambos órganos judiciales dan por acreditados. Se trata, afirmó, de una cuestión de estricta valoración jurídica, que fue sometida a contradicción en el recurso de casación y que podía resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que para garantizar un juicio justo fuera necesario, como se propone en la demanda, la reproducción del debate público y la inmediación.

El TEDH discrepó, en cambio , de los criterios probatorios seguidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional y estimó la demanda de la parte recurrente . Argumentó al respecto que "el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último: en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas" . Ahora bien, sigue diciendo, "el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del Tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos" .

Subraya el TEDH en la referida sentencia de 22 de Noviembre de 2011 que "el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado" . Y matiza a continuación que "cuando la inferencia de un Tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan" .

Y aunque reseña que " el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente)", objeta que "para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por la s que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta".

A continuación hace el TEDH una consideración muy relevante: "las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de Febrero 1996, caso Ekbatani vsSuecia, precitada" . Y se estima relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. Con lo cual, deja entrever que no solo se trata de una manifestación del acusado a efecto de alegaciones defensivas, sino de auténticas pruebas en las que incluye también las declaraciones de los testigos.

Por último, el TEDH acaba estimando la demanda porque, en definitiva, "el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad".

La segunda sentencia del TEDH , también contra España es la sentencia de 20 de Marzo de 2012, caso Serrano Contreras vs España , se sometió al juicio del TEDH una condena dictada ex novo en casación por esta Sala del Tribunal Supremo en relación con los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil y oficial. El acusado había sido absuelto de esos delitos por la Audiencia Provincial, pero fue condenado en casación por la sentencia de esta Sala 1435/2005, de 14 de Octubre, sin que después el Tribunal Constitucional admitiera a trámite el recurso de amparo.

Los hechos consistieron en un fraude cometido con relación al comercio de semillas de trigo duro que fueron vendidas a unos cooperativistas como semillas certificadas sin tener esa condición, valiéndose de etiquetas falsas italianas. Le dieron los acusados salida de ese modo a gran cantidad de semillas que tenían almacenadas, consiguiendo el pago de un sobreprecio por parte de los agricultores a la Cooperativa, que se ha beneficiado de ello, y además los agricultores percibieron después subvenciones con cargo a fondos comunitarios.

En la sentencia de casación --nº 1435/2005 -- se incidió en que la circunstancia de que los agricultores no hubieran efectuado reclamación alguna por la distinta calidad de la semilla utilizada, no altera el hecho de que ellos creían sembrar con semilla certificada y no era así, habiendo sido engañados --engaño bastante-- por la utilización de etiquetas falsas semejantes a las auténticas utilizadas por el ENSE italiano. En todo caso, se dijo, una explicación plausible de la ausencia de reclamación por parte de los agricultores pudiera encontrarse en que ellos percibieron el pago compensatorio procedente de los fondos comunitarios, y por eso fueron engañados pero no perjudicados. El perjuicio lo fue para un tercero.

Pues bien, el TEDH en la sentencia citada de 20 de Marzo de 2012 estima la demanda por considerar infringido el art. 6.1 del Convenio que reconoce el derecho a un juicio equitativo.

El TEDH argumenta en su sentencia que "a juicio del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un Tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan (caso Lacadena Calero vs España).

Ciertamente, el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado en virtud de una inferencia extraída de los hechos probados por la instancia inferior (entre ellos los documentos obrantes en autos). Sin embargo, el Tribunal Supremo extrajo esta deducción sin haber oído al acusado, que de este modo no tuvo la oportunidad de exponer ante el Tribunal las razones por las cuales negaba tanto haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento como tener una intención fraudulenta. El Tribunal tiene en cuenta a este respecto que esta oportunidad no está prevista para el recurso de casación.

A la luz de lo que precede, el Tribunal considera que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado o de otros testigos --casos Botten vs Noruega de 19 Febrero 1996 y Ekbatani vs Suecia de 26 Mayo 1988--. Sin embargo, ninguna vista oral se celebró ante el Tribunal Supremo. Por lo tanto, el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que era sin embargo determinante para la valoración de su culpabilidad".

Por último, en la Sentencia de 27 de Noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García vs España , el TEDH examinó la STS 1091/2006, de 19 de Octubre , en la que este condenó ex novo a dos personas: a un alcalde, como autor de un delito continuado de prevaricación medioambiental, por acción y omisión, debido a la emisión de ruidos de un cogenerador de una empresa de cerámicas; y al representante de la empresa cuyo cogenerador emitía ruidos de forma que infringía la normativa vigente y causaba perjuicios y molestias a los vecinos de la zona, condenándole como autor de un delito contra el medio ambiente.

La Audiencia Provincial de Castellón había absuelto el 9 de Septiembre de 2005 a ambos acusados, al concluir en los hechos probados que no se habían practicado mediciones sonométricas que resultaran fiables y permitieran establecer con seguridad que los niveles sonoros alcanzados en la ciudad de Villarreal, y en concreto los emitidos por la entidad mercantil "R.S.A." , hubieran afectado gravemente a la salud de las personas. Y también excluyó como probado que los querellantes sufrieran perturbaciones de carácter físico o psíquico como consecuencia del ruido percibido en su vivienda sita en la Partida Madrigal.

La sentencia 1091/2006 del Tribunal Supremo consideró acreditado, a través de prueba indiciaria, que en el primero de los acusados concurría el elemento subjetivo de actuar a sabiendas con desprecio de la normativa y sin tener en cuenta sus obligaciones como Alcalde de Villarreal (Castellón). Y en cuanto al delito contra el medio ambiente atribuible al representante de la fábrica de cerámica, estimó la Sala Penal que, dada su condición de representante legal de la industria, adquirió la condición de garante y tuvo un pleno dominio funcional y la capacidad decisoria suficiente como para haber atendido la orden de cierre, ante las fundadas quejas de los numerosos denunciantes. La sentencia de casación recuerda que cuando se clausuró definitivamente el cogenerador cesaron los ruidos y las protestas.

El TEDH comienza su argumentación remitiéndose al contenido de las sentencias de los casos "Lacadena Calero vs España" y "Serrano Contreras vs España", señalando que su doctrina ha de ser aplicada a este supuesto toda vez que todas ellas tratan los mismos problemas. Y advierte después que, si bien en su sentencia condenatoria el Tribunal Supremo dijo de forma reiterada que era preciso atenerse a los hechos declarados probados por la Audiencia, después se aparta de ellos en diferentes puntos. En concreto, en lo que se refiere al nivel insoportable de ruido que generaba perjuicios con un riesgo suficientemente grave para la salud de los querellantes. Para llegar a esta conclusión hace referencia el Tribunal de casación a la excusa de la falta de homologación de los sonómetros; a una valoración distinta de las declaraciones testificales y de las pruebas periciales practicadas ante la Audiencia, invocando para ello el conocimiento científico y las máximas de la experiencia y llegando así a una conclusión contraria a la del Tribunal sentenciador. Y también se refiere a la omisión y al olvido injusto del dato relativo a la desaparición de las molestias a partir de la clausura del cogenerador.

Las circunstancias referidas permiten al TEDH apreciar que el Tribunal Supremo ha fundamentado su conclusión sobre una nueva valoración de los elementos de prueba aportados en el curso de la vista pública de la Audiencia Provincial . El Tribunal de casación --matiza la sentencia del Tribunal Europeo-- ha procedido a esta nueva valoración de las pruebas sin haber tenido un contacto directo con ellas y sobre todo sin haber permitido a las partes exponer sus argumentos contrarios a las conclusiones de la Sala. Y añade que la jurisdicción de casación ha reinterpretado los hechos declarados probados (en concreto, la existencia de un nivel insoportable de ruido y un riesgo suficientemente grave para la salud de los querellantes) y ha efectuado una nueva calificación jurídica sin respetar las exigencias del principio de inmediación .

Igualmente, pone de relieve el TEDH que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el conocimiento del alcalde sobre las irregularidades y las quejas existentes contra la sociedad, cuestiones que requerían la valoración directa de su testimonio, o incluso del de otros testigos.

Acaba concluyendo que, a la vista del conjunto de circunstancias del proceso, los demandantes han sido privados de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio. Por lo cual, se ha vulnerado el derecho a un proceso justo reconocido en el art. 6.1 CEDH .

Precisamente en relación a la sentencia de esta Sala 1091/2006 de 19 de Octubre que el TEDH estimó vulneraba el Convenio Europeo, esta Sala Casacional, de conformidad con el Pleno no Jurisdiccional de 21 de Octubre de 2014 ha aceptado la vía del recurso de revisión para consignar la efectividad de las sentencias del TEDH de acuerdo con el art. 46 del Convenio en la nueva redacción del Protocolo 14 de dicho Convenio .

Resulta patente los criterios restrictivos impuestos por el TEDH y del que son exponente las tres sentencias dictadas, precisamente, contra otras tantas de los Tribunales españoles, restricción que también es patente en la jurisprudencia más reciente tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional.

Del Tribunal Constitucional retenemos de la STC 22/2013 de 31 de Enero el siguiente párrafo:

"....Recuerda al respecto la STC 135/2011 de 12 de Septiembre que nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia, previa revocación de un pronunciamiento absolutorio....señala que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24-2 C.E .), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de la contradicción....".

Y en relación a la naturaleza personal o documental, estima el Tribunal Constitucional que de la prueba tenida en cuenta para la condena, relativiza la disyuntiva al afirmar que:

"....Además del examen riguroso de las sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida....", añadiendo que "....la culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación de modo que sin motivación se produce una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.... y uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas del relato de hechos probados de signo incriminatorio....".

En el mismo sentido y de esta Sala, la STS 157/2013 de 22 de Febrero , en relación a la valoración de la prueba documental vía art. 849-2º LECriminal pone el acento en el inciso final de dicho párrafo, que en orden a dicha valoración exige que esos documentos no sean contradichos "por otros elementos de prueba" lo que quiere decir que para que el Tribunal de casación efectúe una nueva valoración en clave condenatoria, respecto de la efectuada en la instancia en clave absolutoria, es preciso que la misma se efectúe de forma coordinada con el resto de pruebas practicadas , y por tanto también las personales de donde surge la obligación de la audiencia al absuelto sin la cual no será posible la condena.

En definitiva, hoy es un lugar pacífico en la doctrina del Tribunal Constitucional como de esta Sala que en lo referente a la concurrencia de los elementos subjetivos del delito --el dolo en su doble acepción de conocimiento y consentimiento--, forman parte de los hechos , la naturaleza de hechos subjetivos no le priva de su naturaleza fáctica --por eso hemos dicho que deben constar en el factum --, por ello cuando en apelación o en casación se quiere revisar la razonabilidad de los juicios de inferencia en clave absolutoria alcanzados por el Tribunal de instancia, con la finalidad de arribar a una conclusión condenatoria será preciso oír nuevamente a la persona absuelta en la instancia porque la apreciación del elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al absuelto antes de dictarse sentencia condenatoria en apelación contra él -- STC 126/2012 de 18 de Junio , f.jdco. cuarto, y de esta Sala se pueden citar las SSTS 460/2013 de 28 de Mayo ; 309/2012 de 12 de Abril ; 265/2013 de 15 de Marzo ; 906/2012 de 2 de Noviembre; 840 y 841 ambas de 2012; 789/2012 de 11 de Octubre y fundamentalmente la 1020/2012 de 20 de Diciembre que efectúa una larga referencia a las tres sentencias del TEDH ya referidas.

Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio . Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución (que también rige en las sentencias absolutorias), la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere como específicos requisitos que se trate de una cuestión estrictamente jurídica y que la nueva valoración condenatoria efectuada por el Tribunal ad quem no sea determinante de la culpabilidad o inocencia, pues caso contrario debería ser oído cuando se trate de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo -- SSTC 184/2009 y 142/2011 --.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales -- art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -- solo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias , por lo que será acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido, SSTS 587/2012 de 10 de Julio y 656/2012 de 19 de Julio .

Para completar la argumentación expuesta, hay que recordar que el Pleno no Jurisdiccional de 19 de Diciembre de 2012 tomó el acuerdo de considerar que:

"La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la Ley".

Tercero.- Desde la doctrina expuesta, pasamos a dar respuesta al recurso formalizado que por la vía del error iuris del art. 849- 1º LECriminal , y por tanto desde el respeto a los hechos probados propugna una sentencia condenatoria dejando inmodificados los hechos, y por tanto sin efectuar modificación alguna de los mismos, porque se viene a decir que desde la rigidez que tienen las sentencias absolutorias, en el presente caso se estaría ante una exclusiva cuestión jurídica que no exigiría la audiencia del absuelto .

La sentencia absuelve por estimar que no concurrió el engaño bastante exigible necesariamente en el delito de estafa.

En el factum se recoge expresamente que el absuelto, al ponerse de acuerdo con los cinco recurrente para que éstos apareciesen como compradores de los vehículos recibiendo ellos a cambio de lo que se podía calificar como "favor" la cantidad de mil euros por vehículo, cantidad que no puede calificarse insignificante, se comprometían "....a hacerse cargo personalmente del pago de las cuotas que fueran venciendo de los referidos contratos de financiación...." , estimándose que en esa creencia que consta en el factum sí habría existido el engaño antecedente, causante y bastante definidor de la estafa.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo alegando que obviamente no existe engaño en el sentido de que los adquirentes formales de los vehículos, sabían que los vehículos no eran para ellos, ellos solo se prestaron a aparentar frente a los concesionarios ser los adquirentes pero así en la creencia de que las cuotas del préstamo de la financiación de los vehículos serían abonadas por el absuelto, y es en este dato, que consta en el factum , que el Ministerio Fiscal estima que existe el engaño y que por tanto desde el respeto al factum es posible la revisión de la absolución y su conversión en pronunciamiento condenatorio sin riesgo de colisión con la doctrina que hemos expuesto en el f.jdco. anterior.

En definitiva , lo que se interesa es que desde los hechos probados se modifique por esta Sala Casacional el juicio de inferencia en clave absolutoria del Tribunal sentenciador, y en una única valoración de los mismos elementos, se arribe a un pronunciamiento condenatorio.

La sentencia en el f.jdco. segundo aborda el dato de que el absuelto les había dicho a los aparentes compradores que se harían cargo de las cuotas de los contratos de financiación, pero afirma que éstos eran conscientes de que en realidad "....le hacían un favor al acusado...." siendo patente que la causa por la que aceptaron intervenir en la celebración de dichos contratos era la obtención de mil euros por cada uno de los vehículos que compraban.

También añade la sentencia que "....los perjudicados manifestaron que el acusado hacía ostentación de su escasa solvencia cuando les decía que las entidades financieras no estaban dispuestas a concederle un crédito....", y en este escenario concluye la Sala de instancia que no puede reputarse engaño bastante --engaño idóneo-- el mero hecho de que les dijera que afrontaría el pago de las cuotas cuando esas mismas personas eran conocedoras de la escasa solvencia del absuelto.

Todavía se pueden añadir dos datos de indudable contenido fáctico deslizados en la motivación pero que pueden ser relevantes para justificar la conclusión absolutoria a la que arribó el Tribunal sentenciador.

Los recurrentes tienen reconocida una disminución psíquica del 50% según los datos que obran en las actuaciones, lo que permitió --se dice en la sentencia-- apuntalar la tesis de que el absuelto se aprovechó del retraso mental o de la inestabilidad psíquica de los recurrentes.

El Tribunal, reconoce esta situación de disminución psíquica, pero rechaza que existiera ese aprovechamiento por parte del absuelto y que desde la perspectiva subjetiva pudiera ser considerado el engaño como bastante porque, y con ello entramos en el segundo dato :

De los cinco recurrentes, Abelardo y Marina son matrimonio y adquirieron "formalmente" en algo más de dos meses --desde el 26 de Agosto al 17 de Noviembre-- dos vehículos, apareciendo como fiadores de otros dos vehículos.

Modesta "adquirió" tres vehículos en un mes.

Nieves "adquirió" cuatro vehículos en un mes, y

Anton , cuñado de la anterior "adquirió" según sus propias manifestaciones muchos más vehículos que los que se consignan en el factum , donde aparecen adquiridos el mismo día --20 de Diciembre de 2005-- dos vehículos.

Todos los vehículos adquiridos pueden ser considerados de gama media o alta a la vista de los precios de adquisición consignados en el factum .

En esta situación la conclusión de la sentencia de instancia es clara :

"....Resulta patente que los adquirentes de los vehículos, pese a su disminución psíquica o sui estado psiquiátrico, fueron plenamente conscientes de lo que estaban haciendo como no podía ser de otro modo a la vista de cómo se sucedieron los hechos....".

Hay que convenir, y así lo verificamos en este control casacional que el Tribunal sentenciador ha actuado con gran honestidad intelectual , haciendo constar todos los datos que la actividad probatoria ha acreditado, y a la vista de ello, teniendo en cuenta de un lado la disminución psíquica de los recurrentes y la creencia de que el recurrente abonaría las cuotas, pero de otro , teniendo en cuenta que ellos eran conocedores perfectamente de la insolvencia del absuelto, y de que éste les entregaba mil euros por vehículo, habiendo consentido en la adquisición de coches de gama media o alta en un número claramente insólito, por tanto incompatible con la creencia que dicen tenía de que el absuelto abonaría las cuotas , pero beneficiándose de los mil euros que recibieron por vehículo, lo que fue el verdadero motor de la operación . En esta situación insistimos, la inferencia que extrajo el Tribunal fue la de no estimar concurrente engaño por parte del absuelto en relación a los recurrentes .

Es decir, el Tribunal explicó el porqué del descarte de la credibilidad de la declaración de los recurrentes tras una valoración de todo el material probatorio, tanto de cargo como de descargo , por lo que las razones del Tribunal sentenciador para la absolución acordada están explicitadas en la sentencia, y por tanto ,sin sombra de concepciones iluministas o intuitivas.

En esta situación, lo que se pretende con este recurso y con el apoyo del Ministerio Fiscal, es que esta Sala, efectúe una nueva revaloración de todo el material probatorio con el fin de arribar a una conclusión condenatoria , pero para ello resulta imprescindible objetivar el elemento del engaño vertebrador de la estafa que excluyó el Tribunal, y esta cuestión tiene una naturaleza claramente fáctica y por tanto seria, de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH, del Tribunal Constitucional y de esta propia Sala, que se haya oído, por este Tribunal llamado a dictar la posible condena, tanto el absuelto como los cinco recurrentes con el fin de proceder tras la audiencia indicada, a una nueva valoración .

Este camino está vedado en esta sede casacional donde dada su naturaleza de recurso extraordinario no puede abonarse el trámite de audiencia y así se acordó en el Pleno no Jurisdiccional antes citado.

Procede el rechazo del motivo y con él, el del recurso .

Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a la Acusación Particular de las costas de su recurso dada la desestimación del mismo.