STS, 5 de Diciembre de 2014

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "Primero.- Estimamos parcialmente el recurso. Segundo.- Declaramos no ser conforme a Derecho y anulamos la resolución recurrida. Tercero.- Declaramos el derecho de la recurrente a que la Administración indemnice a razón de 700,00 euros diarios entre el 3 de diciembre de 2002 y el 24 de julio de 2007, más los intereses legales de la cantidad resultante desde el 26 de noviembre de 2008 hasta su completo pago. Cuarto.- Desestimamos las restantes pretensiones de la demanda. Quinto.- Sin costas".

Notificada la anterior sentencia el Abogado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo con fecha 17 de mayo de 2012, el Abogado de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares interpuso el anunciado recurso de casación, con los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del art. 139 de la Ley 30/92 , y 106.2 CE .

Segundo.- Bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por infracción de los arts. 348 y 376 LEC y de la jurisprudencia aplicable.

Tercero.- Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por infracción de los arts. 139 y 141.1 de la Ley 30/92 .

Solicitando finalmente sentencia resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado el trámite de oposición conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 2 de diciembre de 2014, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernandez, Magistrada de la Sala

Por el Abogado de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 21 de febrero de 2012 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares , en la que se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Colón Ciento Diez, S.L. contra Resolución de la Consellería de Interior, Innovación y Justicia, de 28 de octubre de 2009, por la que se desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 26 de noviembre de 2008, en relación a daños y perjuicios ocasionados por la denegación administrativa de la autorización para la instalación de una sala de juego, en concreto un salón recreativo tipo B en la calle Sindicato, número 55, en Palma de Mallorca.

La Sala de instancia tiene por probados los siguientes hechos:

1. - El 3 de diciembre de 2002 el Director General de Interior de la Administración ahora demandada, Comunidad Autónoma de les Illes Balears, resolvió:

   A.- Desestimar el recurso de reposición presentado contra la resolución de 1 de octubre de 2002 por la que se comunicaba a la aquí recurrente , Colon Ciento Diez, Sociedad Limitada, que no procedía la expedición de certificación acreditativa del silencio positivo producido en relación a la solicitud presentada el 2 de noviembre de 2001 en relación a autorización para la instalación de una Sala de Juego, en concreto un Salón Recreativo tipo B en la calle Sindicato, número 55, en Palma de Mallorca.

   B.- Desestimar el recurso de reposición presentado contra la desestimación presunta de la autorización antes indicada.

2. -Contra esa resolución se presentó ante la Sala el recurso contencioso-administrativo número 151/2003, terminado por la sentencia número 960/2007 en la que, en cuanto ahora puede interesar, se reconocía el derecho de la también aquí recurrente a que la Administración le otorgase la autorización solicitada. Y a ese respecto en esa sentencia se señalaba lo siguiente:

   "TERCER.- El día 2 de novembre de 2001, l'entitat, avui recurrent, va presentar escrit en el Registre de la Delegació del Govern on sol·licitava autorització per a l'explotació d'un saló de joc de tipus B a un local del carrer Sindicat núm. 55 de Palma de Mallorca, per a continuació, un mes més tard, i sense cap requeriment per part de l'Administració, més concretament el dia 4 de desembre següent, aportés un contracte d'arrendament, precisament del dia 2 de novembre, del local en el qual pretenia dur a terme la dita activitat; contracte concertat amb la propietària de l'al·ludit, i en el qual hi havia una doble condició, una, que la sollicitant obtingués l'autorització per a l'explotació del local, i, dos, que la propietària recuperés la disponibilitat del local. Aportació que es produí juntament ambdues resolucions judicials, una sentència i una interlocutòria, dictades per la Cinquena Secció de l'Audiència Provincial de Palma de Mallorca, i on, a la primera, també de la reiterada datació de dia 2 de novembre de 2001, es confirmava una anterior del Jutjat de Primera Instancia núm. 2 de Palma de Mallorca, que havia declarat resolt el contracte entre la propietària i Dosniha SL., i, a la segona, es rebutjava un recurs de cassació presentat contra la sentència per no ser, precisament, susceptible de dit recurs. Com a conseqüència d'aquests, escrit i documents, sembla ser que d'ofici, el dia 12 de desembre, la Direcció General d'Interior, va acordar l'inici d'un procediment de revocació de l'autorització de la qual era titular Dosniha SL. d'acord amb la desaparició de la disponibilitat del local lligat a la dita autorització.

   Malgrat tot, però, no es va concedir a la nova peticionària, amb l'excusa de la manca de disponibilitat del local, l'autorització, ja que, i en la contemplació d'un recurs de queixa contra el rebuig de la cassació per part de la Cinquena Secció de l'Audiència Provincial va paralitzar els dos expedients - el d'autorització i el de revocació - acord, ratificat per la diligència del dia 22 de juliol de 2002, i a pesar que s'aportés a l'expedient la interlocutòria de la Sala Primera del Tribunal Suprem que desestimava l'esmentat recurs de queixa, si més no, però, i aquest podia ser el motiu, per la presentació d'un recurs d'empara davant el Tribunal Constitucional.

   Doncs bé, a partir d'aquest iter administratiu, la part actora estima que tenia la disponibilitat del local en la mesura que la sentència havia guanyat fermesa i, per tant, s'assegurava l'existència d'un títol del qual se desprenia que la sol·licitud no s'efectuava desconnectada de qualsevulla relació jurídica idònia. Per altra banda, també qüestiona la validesa de l'actuació administrativa a partir del precedent, és a dir, en diverses ocasions, dues en concret, sempre afectant a la part codemandada, no es va exigir la disponibilitat del local en el moment de formalitzar la sol·licitud d'autorització.

   Pel que fa, i això és força evident, al precedent cal a dir que aquest manca de valor normatiu, ja que en el nostre Ordenament Jurídic, tan sols s'admet la costum "extra legem" que no la "secundum legem", doncs, en haver-hi una llei que ha d'aplicar-se, els subjectes s'ordenen directament a ella, sense tenir que passar per la versió que, de la mateixa, doni un d'aquests subjectes - l'Administració o els Tribunals -, encara que, no convé oblidar que, aplicat aquell de forma reiterada, pot tenir un cert valor vinculant per a l'Administració, ja que, d'apartar-se d'ell, a un cas concret, pot traslluir un actuar arbitrari, en col·lisió amb els articles 9.3 i 14 de la Constitució Espanyola.

   QUART.- L'article 41.2 del Reial Decret 2110/1998, de 2 d'octubre, disposa que: "A dicho escrito de solicitud se acompañará: a) Documento que acredite la titularidad o disponibilidad del local, que podrá estar sometida a la condición suspensiva de la posible autorización del salón".

   El fet essencial al present litigi era el de la disponibilitat o no del local, ja que el segon, era directa conseqüència del primer; però, és més, amb els termes literals del precepte, la dita disponibilitat podia estar sotmesa a una condició suspensiva, sense subjecció de termini. També ho és més que la disponibilitat existia, independentment, en aquells moments, de la possessió física. Hem explicat els avatars fàctics i l'existència d'una sentencia ferma que així ho determinava, per tant ni hi havia cap obstacle per a la tramitació ni per a la concessió. I, no ho oblidem, la denegació a la peticionària es va produir sense tramitació ni requeriment per esmenes. Aixecada la suspensió, ja estava acreditada documentalment la disponibilitat del local".

3. -El 3 de marzo de 2008 la dirección General de Interior Otorgó a la aquí recurrente la autorización.

4. -El 26 de noviembre de 2008 se presentó reclamación por daños y perjuicios, en concreto de 2.949.438,30 euros, por la denegación en 2002 de la autorización solicitada el año anterior. A esa reclamación se acompañó, entre otra documentación, el informe elaborado por el auditor de cuentas D. Javier .

5. -El 14 de septiembre de 2009 el Consell Consultiu emitió el dictamen número 144/2009, desfavorable al reconocimiento de responsabilidad.

6. -El 28 de octubre de 2009 la Consellera de Interior desestimó la reclamación, en resumen, debido, primero, a que existía un pleito pendiente entre la propietaria del local y la anterior arrendataria, con lo que "... el reclamant no ha demostrat en cap momento la disposició de la possessió del local ....".; y, segundo, por cuanto el posible daño no era antijurídico debido a que la Administración había actuado en todo momento de manera razonada y razonable.

   Agotada de ese modo la vía administrativa e instalada la controversia en esta sede, en la demanda se pretende, en resumen, que se reconozca el derecho a la indemnización solicitada más los intereses legales desde la reclamación presentada el 26 de noviembre de 2008. Y en las conclusiones, si bien se remite a esas pretensiones de la demanda, sin embargo, a la vista del resultado de la prueba testifical-pericial y atendida la fecha en que el local fue vendido, admite que la indemnización habría de reducirse a 2.628.877,25 euros."

   Partiendo de estos hechos tenidos por probados, el Tribunal "a quo" considera que como consecuencia de la denegación de la autorización, se ha ocasionado a la actora un daño antijurídico que no tenía obligación de soportar, por lo que considera que procede la responsabilidad patrimonial de la Administración, y una indemnización por lucro cesante, al no haber podido explotar el negocio, y todo ello con la siguiente argumentación:

   " TERCERO.- Sobre el derecho de la recurrente a la indemnización solicitada a la Administración de la Comunidad Autónoma.

   Se trata aquí de caso de solicitud de autorización para la instalación de un salón de juego, es decir, se trata por tanto del ejercicio de una potestad reglada.

   La norma que regía el otorgamiento de la autorización era la ya mencionada antes, es decir, el artículo 41.2 del Real Decreto 2110/1998, de 2 de octubre , en el que se dispone lo siguiente :

   "A dicho escrito de solicitud se acompañará: a) Documento que acredite la titularidad o disponibilidad del local, que podrá estar sometida a la condición suspensiva de la posible autorización del salón".

   Aportado en el caso contrato de arrendamiento sujeto a la condición suspensiva de la obtención de la autorización que tenía que expedir la Administración, como quiera que existía disputa entre el arrendador y la anterior arrendataria, no cabía, pues, al tiempo de la solicitud, considerarse que realmente se dispusiera del local, lo que determinó la suspensión del curso del procedimiento a la espera de la resolución judicial del conflicto.

   Por consiguiente, la solicitud de la aquí recurrente pendía del resultado de la disputa judicial sobre la resolución del contrato de arrendamiento de la titular del local con la anterior arrendataria.

   Pues bien, una vez que fue desestimado el recurso de queja contra la resolución que no tuvo por preparado recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial que confirmó la del Juzgado en la que declaró resuelto el contrato de arrendamiento entre la propietaria del local en cuestión y la ya indicada Dosnhia, Sociedad Limitada, esto es, a partir de que el 3 de diciembre de 2002 se levantó la suspensión previamente acordada en el curso del procedimiento, la Administración ya no contaba con razón jurídica alguna que permitiera considerar una posible alternativa al otorgamiento que imponía la norma antes aludida en el ejercicio de la potestad reglada.

   Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que, pese a lo que ahora aduce la Administración, ni la norma no era clara ni tras el levantamiento de la suspensión del procedimiento se llevó a cabo actuación razonada y razonable cualquiera.

   En efecto, como se dejó señalado en la sentencia de la Sala nº 960/2007, a partir del 3 de diciembre de 2002 ni siquiera llegó a producirse requerimiento de subsanación cualquiera.

   A consecuencia de la desestimación del recurso de reposición contra la desestimación presunta de la solicitud de autorización presentada por la aquí recurrente, se le ha ocasionado a esa recurrente un daño concretado en el lucro cesante por no haber podido explotar el negocio de salón de juego en el local para el que la autorización se solicitó.

   El lucro cesante se ha producido como consecuencia de la denegación de la solicitud de autorización, con lo que existe nexo causal entre ese lucro cesante y la actividad administrativa.

   Y ese daño concretado en el lucro cesante es un daño antijurídico puesto que, como hemos dicho, se trataba de una norma clara y del ejercicio de una potestad reglada.

   Como es natural, la Administración, en el curso del procedimiento referente a la reclamación o en el presente juicio, podría haber acreditado cuál era realmente el lucro cesante, pero no lo ha intentado siquiera.

   La Administración ha solicitado que el juicio fuera recibido a prueba, pero únicamente para tratar de probar "... la falta de disponibilidad del local ...".

   Ha sido en las conclusiones donde la Administración, según ya hemos señalado, ha introducido la pretensión subsidiaria de que la indemnización se fije en ejecución de sentencia con "..... possibilitat d#aportació de les corresponents valoracions técniques per part dels Serveis del joc de l#Administració de la Comunitat Autónoma ".

   Esa reacción de la Administración puede tener una explicación en el resultado de la prueba testifical pericial practicada en el juicio, donde el Sr. Javier se ha ratificado en el dictamen sobre valoración del lucro cesante presentado por la ahora recurrente con la reclamación y ha contestado con esmero a las preguntas de ambas partes.

   El Sr. Javier , basado fundamentalmente en la contabilidad de la anterior explotadora del mismo negocio y en el mismo local, considera que el beneficio que hubiera generado la actividad económica que podría haber desarrollado la recurrente desde el 3 de diciembre de 2002 sería, en cómputo diario, de 1.338,81 euros.

   La Sala considera que el dictamen del auditor de cuentas Sr. Javier , siendo un buen elemento de partida para la determinación de la cuantía del daño de lucro cesante, sin embargo, no puede entenderse que una cuantía tan elevada como la alcanzada en ese dictamen se encuentre suficientemente acreditada, máxime a la vista de un periodo tan prologado de tiempo como en el caso se daba.

   Por consiguiente, la Sala considera que el lucro cesante, es decir, el beneficio económico que la recurrente hubiera obtenido cada día, debe moderarse y, prudencialmente, ha de quedar fijado en 700, 00 euros diarios.

   Además, ese beneficio se extiende -y limita- al periodo comprendido entre el 3 de diciembre de 2002 y el 24 de julio de 2007, precisamente en atención a lo antes ya indicado sobre la venta del local, extremo que la actora ha reconocido en sus conclusiones."

Por la recurrente se formulan tres motivos de recurso. El primero, al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , argumenta vulneración del art. 139 de la Ley 30/92 , en relación con el art. 106 de la Constitución , al entender que no concurren requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial, en concreto el relativo a la producción de un daño efectivo, real y evaluable económicamente, en concreto entiende que no se ha acreditado la disponiblidad físca del local de juego, ni su mantenimiento a lo largo de los años, ni que estuviera en condiciones para la explotación del negocio, no disponiendo siquiera de las licencias municipales pertinentes,, no habiendo, por tanto, correlación entre los efectos del acto anulado y la realidad de los perjuicios reclamados.

En el segundo motivo, al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se alega vulneración de los arts. 348 y 376 de la Ley Enjuiciamiento Civil , en relación a la prueba del daño y la determinación de la indemnización, cuestionando el "quantum indemnizatorio fijado" por cuanto la valoración de la prueba hecha para la fijación del mismo fue contraria a dichos preceptos de la Ley Enjuiciamiento Civil y contrario a la sana crítica, extrapolando las ganancias de otra empresa, a las de la actora en la instancia, sin tener en cuenta que esta no se hallaba en condiciones reales de explotar el local y que la indemnización hubiera debido referirse en todo caso al periodo máximo, en que se puede disfrutar la autorización que es solo de tres años.

En el tercero de los motivos, al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se alega vulneración de los arts. 138 y 141.1 de la Ley 30/92 , al entender que no concurre el daño antijurídico apreciado por la sentencia y que la sociedad recurrente en la instancia tenía el deber jurídico de soportar la denegación de la autorización administrativa solicitada, por tratarse de una decisión administrativa razonada y razonable, habiendo incluso reconocido la entidad Colón Ciento Diez, S.L., que no estaba en posesión de la documentación preceptiva exigible, de acuerdo con el art. 41 del Real Decreto 2110/1998 , existiendo por tanto, serias dudas sobre la capacidad del demandante para abrir al público, el salón de juego objeto de controversia.

Por razones metodológicas procede abordar conjuntamente el estudio de los motivos primero y tercero, ya que en ambos se está planteando la ausencia de uno de los requisitos, cuya concurrencia es necesaria para configurar la responsabilidad patrimonial de la Administración, estimando la recurrente que no habría daño antijurídico y que además y en todo caso, no se habría originado un daño real, efectivo y evaluable económicamente.

Procede pues, tener en cuenta la doctrina reiteradísima de esta Sala (por todas Sentencia de 31 de enero de 2014. Rec.3798/2011 ) que " la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

En esa misma línea reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Se insiste STC 19 de junio de 2007 , rec. casación 10231/2003 con cita de otras muchas que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesa del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

Y también repite la jurisprudencia (por todas SSTS 7 de febrero 2006 recurso de casación 6445/2001 , 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 ) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria."

Así las cosas se impone examinar si a Colón Ciento Diez, S.L. se le originó un daño antijurídico, o lo que es igual, que no tuviera el deber jurídico de soportar, al habérsele denegado en su día por la Administración, una autorización para la instalación de una sala de juego, que luego hubo de concederse como consecuencia de un procedimiento judicial anulando aquella denegación.

Hemos de tener en ese sentido también presente la reiterada jurisprudencia de esta Sala, de la que se hace también mención, en nuestra Sentencia antes citada, en relación a la anulación de títulos habilitantes como autorizaciones, licencias, etc, aplicable a aquellos supuestos en que siendo procedente su concesión no se otorgara, y así decimos:

" La indemnización de daños y perjuicios por causas de anulación de licencias municipales (de obra, edificación, etc.) es correlativo lógico de toda revocación de licencias por tal causa, tal como prevenía el art. 16 del Rglto. de Servicios y en el art. 172 de la anterior Ley, y hoy recoge el art. 232, párrafo 1 del texto legal vigente y el art. 38 del Rglto. de Disciplina Urbanística al proclamar el principio de responsabilidad de la Administración conforme al régimen jurídico general, por ser indudable que la anulación de una licencia ocasiona a su titular unos daños y perjuicios ciertos y determinables, porque, en todo caso, supone la imposibilidad de continuar realizando la actividad autorizada e incluso puede llegarse a la demolición de lo realizado. Por ello es claro que el administrado en estos supuestos sufre una lesión patrimonial que es consecuencia directa del obrar no correcto de la Administración, y así la procedencia de la indemnización que como regla nadie discute con base en la declaración de responsabilidad que los preceptos citados consagran en relación con el principio constitucional consagrado en el art. 106 de la Constitución , 26 febrero y 14 marzo 80, 26-9-81 y 14-12-83, etc.-.

De idéntico modo se pronuncian otras reiteradas Sentencias como la dictada por esta Sala y Sección el 26 de Septiembre de 2000 (Rec.Cas.3456/96 ) que expone: "La responsabilidad por licencias urbanísticas se determina, según el artículo 232 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 9 de abril de 1976 , conforme a las normas que regulan con carácter general la responsabilidad patrimonial de la Administración; de ahí que para que sea viable una pretensión indemnizatoria de esta naturaleza se ha de haber producido un daño efectivo, evaluable económicamente, antijurídico e individualizable en relación a una persona o grupo de personas.

Cuando concurren estas circunstancias procede el derecho a indemnizar, siempre que no exista dolo, culpa o negligencia grave imputables al perjudicado - artículo 232 in fine del Texto Refundido de 1976.

Existe en este particular una reiterada doctrina jurisprudencial -entre otras, en sentencias de 21 de marzo , 2 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 , 29 y 12 de julio de 1999 y 20 de julio de 2000 - que sostiene la exoneración de la responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido.".

La Comunidad Autónoma recurrente excluye la antijuricidad del daño, argumentando, ahora en casación, que la actuación administrativa, al denegar la autorización de apertura, fue razonable y razonada, por cuanto la solicitante no estaba en posesión de la documentación preceptiva exigible de acuerdo con el art. 41 del Real Decreto 2110/1998 , ni tenía disposición física del local de juego, ni estaba en condiciones técnicas ni jurídicas para la explotación del negocio, sin que ni siquiera se hubiera acreditado que una vez obtenida la autorización en 2008, hubiera llevado a cabo la actividad económica para la que solicitó la autorización.

La disponibilidad o no del local, fue la única razón por la que en su día se denegó la concesión de la autorización y sobre ella se pronunció la Sentencia 960/2007, de 20 de noviembre de 2007 que ordenó otorgarla y a la que se remite la sentencia ahora recurrida, teniendo plenamente acreditada la disponibilidad del local por parte de la sociedad solicitante, tal y como tiene por probado la Sentencia de instancia, lo que excluye la razón de la denegación tenida en cuenta en vía administrativa.

El art. 41 del Real Decreto 2110/98 por el que se aprueba el Reglamento de máquinas recreativas y de azar, dice:

"Artículo 41. Autorización de los salones de tipo «A».

1. La autorización para el funcionamiento de salones de tipo «A» se solicitará al organismo competente por empresa inscrita en el Registro correspondiente.

   La solicitud deberá reunir los requisitos exigidos en el artículo 70 de la Ley 30/1992 , y en ella se indicará además:

   1. Número de inscripción en el Registro de empresas.

   2. La localización del salón.

   3. Su superficie y accesos. Dicha superficie no podrá ser inferior a 50 metros cuadrados, destinados exclusivamente a la instalación de máquinas recreativas, sin incluir, por tanto, la superficie destinada a oficinas, servicios, almacén o aseos.

2. A dicho escrito de solicitud se acompañará:

   1. Documento que acredite la titularidad o disponibilidad del local, que podrá estar sometida a la condición suspensiva de la posible autorización del salón.

   2. Licencia municipal de apertura y solicitud de licencia de obras, si se precisare.

   3. Un plano del local no superior a 1/100, visado por el Colegio correspondiente.

3. Cuando no se hubiere planteado consulta previa de viabilidad, deberán presentarse los documentos reseñados en el artículo anterior. Cuando se hubieren formulado reparos, deberá aportarse copia de la memoria descriptiva del local suscrita por técnico competente, confirmando expresamente el cumplimiento de todos y cada unos de los requisitos.

4. Si la documentación presentada fuera defectuosa o incompleta, se requerirá al solicitante para que en un plazo no superior a diez días subsane la falta.

5. El organismo correspondiente, una vez realizadas las obras necesarias, ordenará la inspección del local, pudiendo, en su caso, requerir las modificaciones que estime oportunas.

6. Constatado el cumplimiento de los requisitos exigidos, se resolverá sobre la autorización solicitada, que será favorable, siempre que lo hubiera sido la respuesta a la consulta previa a que se refiere el artículo anterior, caso de haber mediado ésta.

7. La autorización pertinente de funcionamiento de salones de tipo «A» tendrá una validez de tres años, renovable por períodos sucesivos de igual duración, en las condiciones previstas en el artículo 24.2.

   La autorización podrá transmitirse por cualquiera de las formas admitidas en derecho, siempre que el adquirente figurase inscrito en el Registro de Empresas. Dicha transmisión se comunicará en el plazo máximo de quince días al organismo que hubiera concedido la autorización."

   Cuando la actora en la instancia solicitó su autorización el 2 de noviembre de 2001, aportó un contrato de arrendamiento suscrito con la propietaria del local, sujeto a doble condición, una, que la solicitante consiguiera la autorización, y otra, que la propietaria obtuviese la disponibilidad del local, arrendado a otra empresa, disponibilidad que se derivó de la resolución de la Audiencia Provincial de Palma, que declaró resuelto ese anterior contrato de arrendamiento, declarándose, el 3 de diciembre de 2002, levantada la suspensión del procedimiento instado para la concesión de la autorización, una vez que según resulta probado, y a la vista de la decisión judicial firme dictada por la Audiencia Provincial de Palma, se resolvió el contrato de arrendamiento entre la propietaria del local, y aquella otra empresa, quedando expedita la posibilidad de arrendamiento del local, donde se iba a realizar el negocio, entre la propietaria y Colón Ciento Diez, S.L.

   En definitiva, la Sala de instancia, asumiendo lo dicho por ese mismo Tribunal en Sentencia de 20 de noviembre de 2007 , tiene por probado que desde el 3 de diciembre de 2002 existía esa disponibilidad de la actora sobre el local.

   Y a tal hecho probado debemos ahora circunscribirnos en sede casacional, y por tanto debe rechazarse la argumentación de la Comunidad Autónoma, por cuanto la denegación de la autorización, tal y como se recoge en la sentencia dictada, no resultaba en modo alguno procedente, pues existiendo disponibilidad sobre el local, la autorización, con todas las consecuencias a ello inherentes, hubiera debido ser otorgado, al no existir razón de ningún tipo, física ni jurídica, que lo impidiera, así lo estableció la referida sentencia de 20 de noviembre del 2007 , en aplicación del art. 41 del Real Decreto 2110/98 .

   Consiguientemente, en una causalidad directa y eficaz, la imposibilidad de abrir el negocio, por la denegación de la autorización generó a la actora en la instancia, un daño antijurídico que no tenía obligación de soportar y además real y efectivo, evidenciado en el lucro cesante que se le generó, sin perjuicio de cuanto luego precisaremos sobre su cuantificación al estudiar el segundo motivo, y por tanto concurriendo los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial, y en concreto el referente al daño ocasionado, los motivos primero y tercero han de ser desestimados.

En el segundo de los motivos de recurso, hay que entender que de forma subsidiaria para el supuesto de que por desestimación de los otros dos se entendiera que procede la responsabilidad patrimonial de la Administración, se cuestiona el "quantum indemnizatorio", por cuanto pese a conocer la doctrina de esta Sala sobre la exclusión de esta cuestión de hecho del ámbito de la casación, entiende la recurrente que se ha producido una valoración irracional y arbitraria de la prueba practicada, que es la que lleva a la Sala de instancia a fijar una indemnización en concepto de lucro cesante de 700 euros diarios, por el periodo comprendido entre el 3 de diciembre de 2002 y el 24 de junio de 2007, apoyándose para ello únicamente, según dice en el motivo de recurso, "en la ponderación de un informe de parte basado en los ingresos obtenidos por otra empresa de juego explotadora del mismo tipo de negocio en el mismo local, si bien antes de 2003" y aunque aprecia la ponderación realizada por la Sala entiende que esta no sería suficiente y más cuando al obtener la autorización en 2008 la demandante no llegó a poner en marcha la explotación de la sala de juego.

Entiende que, en todo caso, los posibles perjuicios solo podrían referirse al periodo máximo en que se puede disfrutar de la autorización, que es de tres años según el Real Decreto 2110/1998, por tanto sería indemnizable, en su caso, el periodo comprendido entre el 3 de diciembre de 2002 y el 3 de diciembre de 2005.

Esta Sala se ha pronunciado hasta la saciedad, señalando que la determinación del "quantum indemnizatorio" es un juicio de valor que está reservado a los tribunales de instancia y ha de ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulan la valoración de los medios probatorios, y que su fijación atienda a criterios de racionabilidad y ponderación.

La Sentencia recurrida parte de las siguientes premisas: a) La venta del local se efectuó el 24 de julio de 2007 , fecha a partir de la cual no hubiera podido continuarse la actividad. b) El perito auditor de cuentas Sr. Javier realizó un informe en que tenía en cuenta las ganancias efectuadas por la empresa que explotó el local con anterioridad a razón de 1.338,81 euros al día, cantidad que fue objeto de ponderación por la Sala de instancia, fijando la cantidad de 700 euros diarios. c) El Real Decreto 2110/1998 al que genéricamente alude la actora en su motivo de recurso, permite la posibilidad de prórrogas a las autorizaciones concedidas, tal y como establece su art. 41 en su apartado 7 , que antes hemos transcrito.

Con estos presupuestos resulta obvio que la indemnización concedida parte de una interpretación razonable y lógica de la prueba pericial practicada y responde a criterios de razonabilidad y ponderación.

La Comunidad recurrente en casación, en su argumentación del segundo motivo de recurso, únicamente está cuestionando el "quantum" fijado por el Tribunal "a quo", pretendiendo sustituirlo por el suyo propio. Por lo que siguiendo la reiteradísima doctrina de esta Sala a que con anterioridad se ha hecho mención, es obvio que el segundo de los motivos debe ser también desestimado.

En atención a todo lo expuesto, procede declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente en aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta las especiales circunstancias que caracterizan este recurso y la dificultad del mismo, señala en 4.000 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la parte recurrida que se personó y ejercitó efectiva oposición.