STS 795/2014, 20 de Noviembre de 2014

PonenteANDRES PALOMO DEL ARCO
Número de Recurso10106/2014
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución795/2014
Fecha de Resolución20 de Noviembre de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil catorce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones procesales de Plácido Y Ruperto contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésima Novena que les condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes Plácido y Ruperto representados por el Procurador Sr. Martínez de Lejarda Ureña y Sr. Lorente Zurdo, respectivamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

Por el Juzgado de Instrucción número 31 de Madrid se tramitó Procedimiento Abreviado número 2546/2012 contra Plácido y Ruperto por un delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección nº 29 (Rollo 35/13 P.A.) que con fecha 15 de noviembre de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que con fecha 27 de febrero de 2012 Grupo I de la Udyco recibió vía e-mail comunicación del agregado de la aduana francesa en España, poniendo en conocimiento que un individuo llamado Carlos Miguel estaba preparando una operación de transacción de drogas en Madrid. Aportados los datos de identidad de dicho individuo, se inició grupo de la Udyco labores de investigación arrojando resultado positivo en cuanto a su localización en APARTAMENTO000 sitos en la CALLE000 de Madrid y APARTAMENTO001 en CALLE001 de Madrid. Se realizaron varias vigilancias, en concreto los días 14 y 21 de marzo de 2012, en las que se observaron sucesivos contactos con varios individuos de origen sudamericano y del este de Europa.

El día 8 de mayo de 2012 y en el curso de la vigilancia de dicha persona, se advirtió que acudió al domicilio ubicado en PASEO000 nº NUM000 donde contactó con el acusado Ruperto , con DNI NUM001 , mayor de edad, sin antecedentes penales, propietario del Bar Bremen ubicado en el número 139 de dicho Paseo. A partir de dicho momento se inicia la vigilancia simultánea de Ruperto a quien los agentes pertenecientes a dicha unidad I de Udyco conocían por haber sido investigado en el mes de abril de 2011 por una operación de tráfico de cocaína.

El día 24 de mayo de 2012 se inicia vigilancia de Ruperto , detectando entre las 11:00 y las 12:30 horas una actitud sospechosa, que motiva al instructor de la unidad policial a incrementar los efectivos en la vigilancia.

A dicho local había acudido el acusado Plácido , con DNI NUM002 , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por S.AP Madrid, sección 5 de 7/12/2005 por entre otros un delito de tráfico de drogas, con objeto de concertar la instalación de una alarma de la empresa Securitas para la que trabajaba desde abril de 2011, en el domicilio de Ruperto o en el bar o en las dos ubicaciones. Plácido conocía a Ruperto , porque se lo había presentado un amigo común.

Sobre las 18:25 horas Ruperto sale en compañía de dos individuos desconocidos para los agentes policiales del bar Bremen (uno de ellos era Plácido ) utilizando el vehículo Hyundai Matrix matrícula 2494CYR, propiedad de la empresa familiar y se dirigen al Centro Comercial Carrefour Los Ángeles, parándose en la gasolinera de dicho Centro Comercial.

A dicho lugar habían acudido previo acuerdo y con la intención de recoger una importante cantidad de sustancia estupefaciente y destinarla a su distribución.

Siendo las 18:35 horas se apean del vehículo los dos ocupantes, quedando en el vehículo Ruperto . Ambos individuos se dirigen andando al parking exterior siendo seguidos por cuatro agentes policiales, que advierten que ambos individuos se separan y uno de ellos se dirige a una furgoneta de color blanco, Fiat Scudo matrícula .... QKC centrándose el dispositivo sobre este individuo, que entra en la furgoneta, se sienta y permanece breves minutos, durante los cuales los agentes realizan averiguación de la matrícula de la furgoneta constando que tiene un control específico por la Guardia Civil UCO, en el que se solicita la identificación de los ocupantes. Motivo por lo que se procede a identificar al ocupante, resultando ser Plácido . En el registro de la furgoneta se ocuparon nueve bolsas tipo deporte color negro, que contenían un total de 287 paquetes rectangulares plastificados con una sustancia blanca pulverulenta, pareciendo cocaína, procediendo en ese momento, 18:50 horas a la detención de Plácido . A las 18:55 horas se detiene a Ruperto , en la Avenida Orovilla, quien tras entrar en la gasolinera a las 18:41:36 horas, sale de la misma a las 18:44:09 horas permaneciendo en los alrededores del centro comercial.

El contenido de la furgoneta, la misma y los detenidos fueron trasladados al complejo policial de Canillas. Siendo analizada, por Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas, se dividieron los 287 paquetes (con un peso total bruto de 306.360,0 g y un peso neto de 283.010,0 g) en tres alijos:

- 114 paquetes con un peso bruto de 121360,0 gramos, peso neto de 112480,0 gramos, resultando se cocaína con una riqueza media de 23,8 % (26.770,24 g de cocaína pura);

- 134 paquetes con un peso bruto de 142480,0 gramos, peso neto de 132050,0 gramos y una riqueza media de 5,4 % (7.130,70 g de cocaína pura)

- 39 paquetes con un peso bruto de 42520,0 gramos, peso neto de 38480 gramos riqueza media de 15,4 % (5.925,92 g de cocaína pura).

Dicha sustancia hubiera alcanzado un valor total en el mercado, en su venta al por mayor de 2.068.202,90 euros.

Plácido y Ruperto permanecen privados de libertad por esta causa desde el día 24 de mayo de 2012".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Plácido como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP a la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.000.000 euros y abono de la mitad de las costas.

Y debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ruperto , como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369. 1. 5º CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.000.000 euros y abono de la mitad de las costas.

Procede acordar el decomiso de la droga aprehendida, a la que se dará el destino legal".

TERCERO

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de Plácido y de Ruperto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado por este Tribunal el correspondiente Rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Plácido :

Primero

Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la LOPJ en relación con el artículo 24 de la C.E ., por indefensión.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º al haberse denegado la práctica de diligencias de prueba propuestas en su día en escrito de defensa en tiempo y forma.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , al haberse vulnerado el art. 24.2 de la CE , por violación del principio de presunción de inocencia.

Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim , infracción de los arts. 368 y 369.1 , 5º CP en relación con los arts. 16 y 62 CP , por entender que, en el caso, la interpretación de tales normas deben conducir a apreciar una tentativa inidónea de delito contra la salud pública.

Quinto.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim , infracción de los art. 368 y 369.1 , 5º CP , los hechos no son constitutivos de delito o, en todo caso, su participación debería ser calificada de complicidad y no de autoría, por lo que también se consideran infringidos los arts. 28 y 29 del CP .

Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim . Concretamente se considera vulnerado el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, ínsito en el derecho de defensa del art. 24 CE . En cuanto a la extensión de la pena.

La representación de Ruperto :

Primero

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim , por la denegación indebida de prueba.

Segundo.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.4º de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental de defensa, al proceso revestido de todas las garantías, así como del derecho a la tutela judicial efectiva, sin perjuicio de la afectación del derecho a la presunción de inocencia, todos ellos protegidos y amparados por el art. 24 de la Constitución .

Tercero.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de precepto sustantivo o norma que haya de tenerse en cuenta en aplicación de la Ley, y más concretamente por infracción del art. 24 de la Constitución .

Cuarto.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba, de acuerdo con documentos incorporados al procedimiento.

Quinto.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , por infracción de derecho fundamental protegido por la constitución, y muy concretamente por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al proceso revestido de todas las garantías, así como el derecho de defensa.

Sexto.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , por infracción de derechos fundamentales, concretamente por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia.

Séptimo.- Al amparo del art. 852 LECrim , por infracción de derechos fundamentales, y muy concretamente los reconocidos en el art. 24 de la Constitución , en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la presunción de inocencia, derecho de defensa y el derecho al proceso revestido de todas las garantías.

Octavo.- Infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECrim en relación con el artículo 18 y 24 de la Constitución , así como artículo 368 y 369 del Código Penal .

QUINTO

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal impugnó los motivos aducidos por ambos recurrentes, en el sentido que obra en su escrito de fecha 1 de julio de 2014, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de noviembre de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Plácido

PRIMERO

El primer motivo que formula el recurrente contra la sentencia que le condena por un delito contra la salud pública del artículo 368, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la agravante del artículo 369.1.5ª, de notoria importancia, es por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 24 CE , por habérsele causado indefensión.

Argumenta, que se le ha denegado el acceso al expediente en su plenitud; concretamente, que solicitado en varias ocasiones el acceso al expediente en las bases policiales, le fue denegado; así como el acceso gubernativo al libro de la guardia del Juzgado de Instrucción núm. 31, donde el asunto fue repartido, siendo la única justificación que hubiera practicado con anterioridad alguna diligencia.

Precisa la viabilidad del acceso, pues la investigación se inicia por comunicación de la aduana francesa, intercambio de información que se encuentra regulado en el Reglamento ( CE) nº 515/97 del Consejo de 13 de marzo de 1997, sobre asistencia aduanera, donde se regula que los datos comunicados se introducen en el sistema informático (SIA), para el que la propia norma establece un cauce de habeas data en el artículo 36 ; e igualmente regula las consultas al fichero de identificación del expediente de investigación aduanero (FIDE).

Además el recurrente sustenta jurídicamente la necesidad del acceso íntegro, pues tras la Ley 31/2010, que obedece, narra, al modelo originado desde la llamada "iniciativa sueca", la instrucción penal pasa a ser una fase menor de un todo al que llama procedimiento que comprende una fase denominada inteligencia criminal y otra investigación criminal, donde la primera se lleva en secreto, secreto que afirma, no ampara ley alguna y viola los más elementales principios del procedimiento penal.

Mantener oculta un parte de la investigación, que califica de esencial, afirma que conculca el derecho ciudadano al acceso a la información pública regulado en el Convenio del Consejo de Europa nº 205; el derecho constitucional al habeas data del art. 18 CE ; el derecho a un proceso público y de todas las garantías del artículo 24 CE , en relación con la jurisprudencia del TEDH sobre el acceso al expediente, los arts. 6.3 y 8 CEDH , así como el derecho de información en los procesos penales, regulado en la Directiva 2102/13/UE del Parlamento Europeo y del consejo de 22 de mayo de 2012.

  1. Acceso a las bases de datos de inteligencia e investigación criminal, en general.

    La cita de tal amalgama de fuentes normativas precisa de alguna clarificación:

    1. El Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos , STCE nº 205, hecho en Tromsø el 18 de junio de 2009, precisa la ratificación de diez Estados miembros para su entrada en vigor, cifra en esta data aún no conseguida; y España en todo caso no lo ha ratificado; además, su artículo 3 permite limitar el acceso, a fin de proteger la prevención, la investigación y la persecución de actividades criminales; expresamente indica en su informe explicativo que dar libre acceso a dichos documentos podría, por ejemplo, interferir con las investigaciones, sustraerse a la justicia o dar lugar a la destrucción de pruebas.

    2. Se admite que el artículo 18.4 CE reconoce el habeas data, cuando establece que "la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos"; interposición legislativa que se cumplimenta en la actualidad con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que en su artículo 2.2.c ) excluye expresamente del régimen de protección de los datos personales que tutela, a los ficheros establecidos para la investigación del terrorismo y las formas graves de delincuencia organizada.

    3. La Ley 31/2010, de 27 de julio, sobre simplificación del intercambio de información e inteligencia entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la Unión Europea, incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Decisión Marco del Consejo 2006/960/JAI, de 18 de diciembre, también conocida como "iniciativa sueca", meramente incluye la tarea de inteligencia a la vez que desarrolla y hace más fluidas las previsiones de intercambio de información para prevenir e investigar infracciones criminales y el suministro espontáneo de información en el ámbito de cooperación policial, previstas en los arts. 39 y 46 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990 , a los que en este estricto ámbito deroga en su mayor parte.

      Pues bien, el Convenio Schengen y la Decisión Marco 2006/960/JAI (al igual que el Convenio Europol y la Decisión 2009/371/JAI, de 6 de abril de 2009, por la que se crea la Oficina Europea de Policía, que sustituye al Convenio) remite en protección de datos al Convenio del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal , hecho en Estrasburgo el 28 de enero de 1981, STCE nº 108, cuyo artículo 9.2 establece la posibilidad de excepcionar la aplicación de los derechos allí reconocidos cuando sea necesario en una sociedad democrática, entre otros supuestos para la represión de las "infracciones penales"; noción que su informe explicativo precisa que abarca tanto las investigaciones criminales como las persecuciones penales. Tal como el legislador español optó en el citado art. 2 LOPD , en los términos expresados.

    4. Normativa interna a la que igualmente remite el artículo 36 del Reglamento (CE ) nº 515/97 del Consejo de 13 de marzo de 1997, relativo a la asistencia mutua entre las autoridades administrativas de los Estados miembros y a la colaboración entre éstas y la Comisión con objeto de asegurar la correcta aplicación de las reglamentaciones aduanera y agraria , modificado por el Reglamento (CE) nº 807/2003 del Consejo y el Reglamento (CE) nº 766/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo.

    5. Posteriormente, la Unión Europea aprobó la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo de 27 de noviembre de 2008, relativa a la protección de datos personales tratados en el marco de la cooperación policial y judicial, en materia penal , que no ha sido objeto de implementación en nuestro ordenamiento interno; y si bien ya ha transcurrido con creces el tiempo fijado de transposición, su contenido no puede ser objeto de aplicación, por cuanto la doctrina sobre la "interpretación conforme" del TJUE, plasmada en el asunto Maria Pupino , no permite un resultado contra legem del ordenamiento interno (& 47 STJUE 16 de junio 2005 ) y dado el contenido del reiterado artículo 2 de la Ley de Protección de Datos , la investigación de un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, con relaciones en el extranjero que determinan el aviso de las autoridades francesas, excluye su eficacia en esta concreta cuestión hasta que medie su incorporación a nuestro ordenamiento interno.

    6. De otra parte, el acceso a los datos que el recurrente solicitaba, al margen de que fuera o no interesado, en su mayoría eran atinentes a terceros; no eran "sus datos", que es una de las circunstancias exigidas para habilitar el acceso, en los supuestos no excepcionados del ámbito de la LOPD.

    7. Y en los supuestos, donde se trate de datos personales del recurrente, donde la posibilidad de acceso, resulta regulada y permitida de forma específica, como podría ser el caso del art. 40 Convenio relativo a la profundización de la cooperación transfronteriza, en particular en materia de lucha contra el terrorismo, la delincuencia transfronteriza y la migración ilegal , hecho en Prüm el 27 de mayo de 2005, no precisaba el recurrente de intermediación judicial para su obtención, de modo que no cabría alegar como sustento de motivo casacional alguno, las consecuencias de su propia inactividad.

  2. Delimitación de la extensión del "expediente"

    Consecuentemente, el derecho de acceso invocado no resulta predicable en las circunstancias expuestas por el recurrente; pero al margen de la existencia de esa facultad, resulta obvio que el derecho de acceso a los materiales del expediente , que no a las bases de datos utilizadas por los investigadores y analistas policiales, en los términos que desarrolla la Directiva 2012/13/UE, relativa al derecho a la información en los procesos penales debe ser observado y así lo ha sido en este proceso.

    En la referida Directiva, el derecho al acceso a los materiales del expediente, diferencia dos finalidades, la impugnación de la privación de libertad (art. 7.1), que no es objeto del presente recurso; y la salvaguardia de la equidad del proceso y preparación de la defensa, que concreta en el derecho a acceder a la totalidad de las pruebas materiales, como, por ejemplo, fotografías, grabaciones de sonido o de vídeo, en posesión de las autoridades competentes a favor o en contra de dichas personas (art. 7.2) con la debida antelación para un ejercicio efectivo de los derechos de la defensa (art. 7.3)

    Por tanto, se proyecta sobre la totalidad de las pruebas materiales, pero no incluye las fuentes u origen de la investigación estrictamente policial.

    Ya la Real Orden de 4 de octubre de 1861, extendiendo lo dispuesto en las de 6 de julio de 1850 y 31 del propio mes de 1851, dispensaba a los comisarios e inspectores de policía de revelar en juicio el nombre de sus confidentes, y lo mismo se vino previniendo en disposiciones posteriores que reglamentaron los servicios de policía y vigilancia; también la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 7 de octubre de 1889 , 13 de noviembre de 1890 , 9 de abril de 1968 , 22 de marzo de 1986 ó 635/2008 de 3 de octubre) afirmó la impertinencia de las preguntas dirigidas a estos fines "salvo determinadas circunstancias"; y el acuerdo sobre principios básicos de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, publicado por Orden de 30 de septiembre de 1981 con carácter provisional hasta que se dictare la norma legal de rango adecuado, adoptó la Resolución 690 del Consejo de Europa relativa a la Declaración sobre la Policía, estableciendo - principio número quince- que los miembros de dichos Cuerpos no están obligados a revelar la identidad o circunstancias de aquellas personas que colaboran con ellos "salvo cuando su actuación hubiera dado lugar a la comisión de hechos punibles". Congruentemente, la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad dedica un capítulo, a modo de código deontológico, a los que titula "Principios básicos de actuación", que sigue las pautas marcadas en la citada resolución del Consejo de Europa, y en el "Código de conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley" de la Asamblea de las Naciones Unidas, imponiendo a los miembros de los cuerpos policiales un "absoluto" respeto a la Constitución -que por mor del principio de igualdad no consiente parcelas de inmunidad-, donde asimismo les sigue eximiendo de revelar las fuentes de información "salvo que el ejercicio de sus funciones o las disposiciones de la ley les imponga actuar de otra manera" (artículo 5.1 y 5 ).

    Así, en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (Asuntos Kostovski , de 20 de Noviembre de 1989 -& 44-, ó Windisch , de 27 de Septiembre de 1990 -& 30-).

    Dicho de otro modo, la fase previa a la investigación que no se vierte sobre el proceso y que por ende, carece de virtualidad como fuente de prueba, no integra el "expediente" preciso para el efectivo ejercicio de defensa. Tampoco desde la perspectiva del artículo 6.3 CEDH ; y así en la propia jurisprudencia que cita el recurrente, no ya en Zaivecs contra Letonia de 31 de julio de 2007, donde el TEDH niega en proceso por falta (contravención) de desacato, que exista indefensión en entregar un dosier de siete folios dos días antes de la vista, que entiende suficiente para preparar la defensa (& 45); sino ya en Öcalam contra Turquía de 12 de marzo de 2003, donde se identifica el expediente (vd. & 160) con los elementos de prueba y la documentación referida a los mismos, más concretamente, a los presentados por la acusación. De igual modo en Kamasinski contra Austria de 19 de diciembre de 1989, en el & 87, se indica como finalidad del acceso al dosier el poder controlar las pruebas de cargo. Lo que efectivamente incluye la oportunidad de familiarizarse con el expediente a los efectos de la preparación de su defensa con el resultado de las investigaciones realizadas durante el proceso (caso Foucher contra Francia de 18 de marzo de 1997 o Leas contra Estonia de 6 de marzo de 2012).

    El principio de disponibilidad al que obedece la iniciativa sueca implementada en nuestro ordenamiento por la Ley 31/2010, atiende al intercambio de información e inteligencia sobre la delincuencia y actividades delictivas como base de la cooperación policial en la UE para alcanzar el objetivo general de aumentar la seguridad de sus ciudadanos; dotar de eficacia a la lucha contra la delincuencia trasnacional al contar cada vez con mayor información y acceder a ella en menor tiempo; para lo que es necesario que el intercambio e inteligencia sobre los delitos graves o los actos de terrorismo se plantee de forma trasversal, y no compartimentada en función de las distintas formas de delincuencia o del reparto de competencias entre las autoridades policiales, aduaneras o judiciales de cada Estado miembro. De modo que el ámbito nacional, reste superado por un ámbito de libertad y seguridad europeo. Y de igual modo que la consulta, solicitud o intercambio de información, entre diversas Comisarías o entre diversas Comandancias o entre diversos Cuerpos de Seguridad, en una concreta investigación delictiva, no precisa de su traslación al procedimiento judicial, en principio tampoco resulta necesario, cuando esa información proviene de una autoridad policial de otro Estado Miembro de la Unión Europea, al contar con la previsión convencional ( art. 46 Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen o el art. 7 Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 29 de mayo de 2000) y también con previsión legal interna que adopta en nuestro ordenamiento la Decisión marco 2006/960/JAI , a través de la Ley 30/2011, sobre simplificación del intercambio de información e inteligencia entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la Unión Europea.

    Ello conlleva en relación a la lucha contra las formas más graves de delincuencia transnacional, entre las que se encuentra sin duda alguna los delitos de tráfico de drogas, a que "la actividad descrita en su conjunto se apoya en el principio de reciprocidad y cooperación internacional entre instituciones, también las policiales, que necesariamente lleva a que el funcionamiento de esta colaboración se desenvuelva inspirada por el principio de confianza, tanto en los medios y en las formas utilizadas en la investigación como en los resultados obtenidos y en la fiabilidad de las informaciones facilitadas..." ( SSTS 575/2013, de 28 de junio y 445/2014, de 29 de mayo ).

  3. Ausencia de necesidad de práctica probatoria sea o no, el examen de las bases de datos policiales, cuando meramente se pretende indagar hipótesis o probabilidades de potenciales irregularidades o ilegalidades.

    En autos, el recurrente, tuvo acceso a todo el expediente tal como fue conocido por el Tribunal, sin que por tanto fuera conculcado desde el ámbito que invoca, quebranto del derecho de acceso; tanto desde la perspectiva del artículo 7 de la Directiva 2102/13/UE , como desde el artículo 6.3.b) CEDH ; tanto más cuando la justificación de la solicitud del acceso a las bases de datos policiales que interesa se sustentan en la mera hipótesis o probabilidad de la existencia de alguna irregularidad meramente abstracta; de forma que ni el derecho de la defensa ni el principio de igualdad de armas, resultan quebrantados.

    Así en la Decisión nº 29835/96, de 15 de Enero de 1997, en el asunto C.G.P. contra Holanda, donde la investigación policial se inicia tras haber recibido el Servicio de Inteligencia Criminal ( Criminele Inlichtingen Dienst -CID-) información incriminatoria sobre el recurrente, el cual no pudo determinar de dónde venía esta información ni como se había obtenido; y además un diario fue llevado durante la investigación policial llevada en el seguimiento de un camión a través de Bélgica y los Países Bajos, había aparentemente desaparecido y el recurrente por tanto no había tenido acceso al mismo. Acceso que el recurrente entendía necesario porque la fuente de información CID y el diario de seguimiento podía haber revelado irregularidades en la investigación que conllevara que la acusación o las pruebas fueran inadmisibles. La Comisión considera que en la medida que se pudo interrogar a los agentes policiales, sin que se revelara irregularidad alguna, ante la ausencia de cualquier indicación concreta de cuales fueren o en qué consistían tales irregularidades , dada la información que estaba a disposición de los tribunales nacionales, no parece que la ausencia de información sobre el "soplo" y sobre el diario de investigación, hubiera infringido el derecho de la defensa ni el principio de igualdad de armas.

    No conlleva indefensión, no atender a la mera sospecha de la existencia de otra investigación previa de la que derivaría la que ahora analizamos, sobre la que nada se concreta y por ende se carece de cualquier indicio mínimamente justificativo de alguna sombra de ilicitud. Efectivamente, la interdicción de la indefensión es la garantía negativa del derecho a la tutela judicial efectiva, para cuya prevención se garantizan los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE , que en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción; además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial; sin que baste para su generación una mera irregularidad procesal como sería el desglose que presume el recurrente meramente por razón del Juzgado al que se turna este procedimiento.

    Como ha reiterado esta Sala, entre otras en la STS 202/2012, de 12 de marzo , con cita abundante de otras varias: "no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho". Pues no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos, en tal sentido ( STS 85/2011, de 7 de febrero ).

    Y en todo caso, el perjuicio producido ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada; y en autos, el recurrente, en modo alguno justifica cómo afecta el desconocimiento de las bases de datos que deseaba examinar a su derecho de defensa.

  4. La procedencia de la "notitia criminis" de una autoridad policial extranjera no precisa la inclusión de las fuentes de conocimiento de la misma.

    La cuestión fue abordada por la sentencia de esta Sala núm. 884/2012, de 12 de noviembre , que expresamente explicita que "cuando servicios de información extranjeros proporcionan datos a las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles, la exigencia de que la fuente de conocimiento precise también sus propias fuentes de conocimiento, no se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Lo decisivo, además de la constancia oficial, no necesariamente documentada, de que esa comunicación se produjo, es que el intercambio de datos sirva para lo que puede servir, esto es, para desencadenar una investigación llamada a proporcionar a los Tribunales españoles los medios de prueba precisos para el enjuiciamiento de los hechos".

    Lo determinante, como indica dicha resolución, es que la condena del recurrente no tiene su apoyo en una información opaca, en un material probatorio no conocido por la defensa, ofrecido por una autoridad policial o servicio de aduanas extranjero, sino que su autoría ha sido declarada después de ponderar todo un conjunto de pruebas generadas a partir de esa información inicial que ha agotado su significado jurídico en la justificación de la incoación de un proceso penal para la averiguación y enjuiciamiento de hechos de especial gravedad relacionados con el tráfico de estupefacientes. En la vista prestó testimonio el instructor del atestado policial, donde expuso las circunstancias del informe que motivó el inicio del procedimiento, sin que resultara de su contenido la existencia de irregularidad alguna.

    El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo, con el mismo sustento que el anterior, se formula ahora por quebrantamiento de forma del art. 850.1, al haberse denegado la práctica de diligencias de prueba, el acceso a determinados extremos de la investigación ínsitos en bases de datos, propuestas en su día, en tiempo y forma.

Argumenta que el objetivo era acreditar que la investigación practicada no aparecía reflejada en su integridad en los autos; justificada en la necesidad de averiguar si la comunicación de la autoridad francesa, proviene de información de inteligencia o procede de una investigación criminal, pues en el primer caso podría tratarse de una investigación prospectiva y podría existir interceptación de comunicaciones.

Esta Sala de Casación ha señalado una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar ( SSTS 784/2008, de 14 de noviembre ; ó 5/2009, de 8 de enero , entre otras muchas), destacando entre los últimos aquel en que se exige que la prueba sea relevante, de modo que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

En autos, la traslación de los criterios jurisprudenciales que se acaban de exponer al caso concreto constata la inviabilidad del motivo, de conformidad con la fundamentación desarrollada en el fundamento anterior, pues en modo alguno acredita el recurrente su necesidad, solo alude a una hipótesis especulativa sobre la existencia de otras diligencias a las que añade otra conjetura subordinada, que las mismas adolecieran de alguna irregularidad que no precisa; en definitiva, en modo alguno resultan necesarios los datos solicitados potencialmente obrantes en las diversas bases de datos para operar como prueba de descargo, pues expresamente atienden a fines meramente hipotéticos y conjeturales; lo que justifica plenamente la negativa del Tribunal de instancia reiterando el criterio del inicial del Juez de Instrucción.

Hemos dicho que este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige "... demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia" ( SSTS 1023/2012, 12 de diciembre ; 104/2002, 29 de enero ; 181/2007, 13 de abril y 421/2007, 24 de mayo ). Mientras que el recurrente se limita a concatenar hipótesis subordinadas, de las que incluso, tampoco concluye cómo incidirían en autos, ante la detención del recurrente con el alijo, tras los seguimientos documentados y derivados de las personas relacionadas con el inicialmente denunciado.

No se trata de sostener una presunción de regularidad a favor de la actuación policial, sino de valorar el cumplimiento de las exigencias que garantizan aquélla y las razones que existan en cada caso para dudar de la misma ( STS 293/2011, 14 de abril ). Las ofrecidas, derivadas de un partícipe no identificado ni detenido, un vehículo cuya matrícula obraba como sospechosa para un cuerpo policial diverso y el reparto al Juzgado de Instrucción, que afirma era el que estaba de guardia el día siguiente de recibirse la denuncia vía correo electrónico del Agregado de la Aduana de Francia en España, por más proclive que se fuere a levantar suspicacias de esas circunstancias, no se logra suscitar visos de irregularidad o ilegalidad alguna.

El motivo se desestima.

TERCERO

El tercer motivo, también por infracción de precepto constitucional, lo refiere ahora el recurrente al quebranto del derecho a la presunción de inocencia.

Argumenta, que se le condena por la ocupación de la sustancia a su disposición en el interior de una furgoneta en la que se encontraba en clara actitud de recogida y transporte de la misma; de donde concluye que la resolución se limita a negar o cuestionar la versión de los hechos del recurrente sin ofrecer dato alguno alternativo ni interpretación ni juicio de inferencia que permiten sostener la afirmación de recogida y transporte.

Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

  1. una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

  2. una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

  3. una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y

  4. una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Si bien, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

En autos, el recurrente es detenido cuando tras acceder y permanecer unos breves minutos en una furgoneta que se hallaba en el aparcamiento de un centro comercial, en cuyo interior nadie más había, furgoneta donde se encontraba el alijo de droga repartido en nueve bolsas de deporte, cuyo peso bruto superaba en bastante los cuatrocientos kilogramos. Circunstancias que no cuestiona el recurrente, de donde la propia formulación del motivo, meramente resulta atinente a una diversa valoración probatoria, no a la inexistencia de prueba de cargo.

Es cierto que la jurisprudencia constitucional ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (entre tantas otras, SSTC 104/2011, 20 de junio ; 242/2005, de 10 de octubre, FJ 5 ; 187/2006, de 19 de junio, FJ 2 , y 148/2009, de 15 de junio , FJ 4); pero sucede en autos, que ninguna prueba existe sobre el arreglo de mando o del fusible, más allá de las meras manifestaciones de los imputados; y en modo alguno resulta racional, ni lógico, ni se compadece con máximas de experiencia, que quien colocó allí furgoneta y droga, facilite el acceso a la misma, sin control de ningún tipo al mero conocido de un conocido, para ver si le puede arreglar el mando de apertura del vehículo o unos fusibles, según la versión de las que sucesivamente vierte debamos atender, ni que permaneciendo sentado se arreglen fusibles, en vehículo que además, instantes después, circulaba correctamente, pues los agentes policiales no tuvieron problema alguno para arrancarlo y conducirlo hasta las dependencias del complejo policial de Canillas.

Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado, pues como hemos indicado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de junio de 2001 ó 28 de enero de 1002 , o de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-; y en autos, donde la condena deriva de la ocupación del relevante alijo de droga a su disposición en el interior de la furgoneta, la prueba de cargo es patente.

CUARTO

El cuarto y quinto motivo los formula por error iuris, por infracción de los arts. 368 y 369.5, tanto en relación con el artículo 16, pues entiende que se producen en grado de tentativa inidónea (parece que quiere decir incompleta) y también, en relación con el artículo 29, la participación del imputado debería será estimada como complicidad.

En el enunciado del quinto motivo, también afirma que los hechos no son constitutivos de delito, pero luego no lo desarrolla, de manera que parece cláusula de estilo, para reiterar el motivo precedente que darían lugar a no estimar probada su participación, cuestión ya desestimada.

Argumenta que estaríamos: a) ante un supuesto de tentativa incompleta, pues a pesar de la dificultad de apreciación de formas imperfectas en los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, la jurisprudencia la admite excepcionalmente en supuestos como el de autos, cuando el acusado no ha llegado en momento alguno a tener la disponibilidad de, ni aun potencial sobre la droga, que no ha estado en su posesión ni mediata ni inmediata; lo que deduce que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga ya se encontrara en la furgoneta, y todo ello vigilado por la policía, sometido al control derivado de la aplicación del sistema de entrega vigilada, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase de un modo accesorio y secundario en la recogida de la furgoneta, como paso previo a la posterior recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el origen hasta el Centro Comercial, ni ser tampoco el destinatario de la mercancía

Y b): argumenta que se trata de complicidad, en cuanto su actividad es cuasi irrelevante, meramente vicaria de la del otro coimputado, siendo su aportación al delito de mínima importancia, de modo que los hechos podían haber transcurrido de la misma manera de no haber intervenido el recurrente.

  1. En la sentencia de esta Sala núm. 579/2014, de 16 de julio y las que allí se citan, se expresa que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr "es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ".

    A su vez, la STS 261/2011, de 14 de abril , recordaba que "los hechos probados, como bien se sabe, están formados por el relato de los que la sala responsable del juicio de instancia considere efectivamente acreditados, a tenor del resultado de la prueba, que habrá presenciado con el encargo constitucional y legal de evaluarlos. Estos y no otros, porque tienen que ser objeto de una declaración expresa y suficientemente fundada. Y porque, para el correcto desarrollo del trámite de la casación, en el que ahora se está, los hechos probados deberán entrar en él, inequívoca y definitivamente fijados como tales. Es cierto que el tribunal de casación podría, en determinados supuestos, introducir alguna variación en los mismos, e incluso privarlos de esa condición. Pero, en un caso, merced a una impugnación deducida por el cauce del art. 849.2º LECr ; y, en el otro, por entender producida una vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. En otras circunstancias, la sala que ahora conoce no está legalmente habilitada para subrogarse en el papel del tribunal de instancia en lo relativo a la fijación de los hechos imputados que pudieran merecer la condición de probados".

    Y la STS 121/2008 de 26 de febrero , luego reiterada, como en el caso de la STS 732/2009, de 7 de julio , en forma más tajante y descriptiva, glosaba:

    "El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

    Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

    En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida".

    Razón, por la que deben ser desestimados ambos motivos, pues en la narración de hechos probados, se recoge de manera expresa que el recurrente había acudido al lugar al aparcamiento del centro comercial donde se encontraba la furgoneta con la droga, con los otros dos usuarios del vehículo donde se trasladan, "previo acuerdo y con la intención de recoger la importante cantidad de sustancia estupefaciente y destinarla a su distribución"; además de que entra él solo en la furgoneta , donde "se sienta y permanece breves minutos".

    En modo alguno pues, resulta de la narración, que el acusado careciera de disponibilidad sobre la droga, ni que careciera de la posesión de la misma; ni que sobre el alijo se tuviera concreto conocimiento por parte de los agentes policiales, menos aún que estuviera sometido a vigilancia en el Centro Comercial, lo que sustenta la apreciación de la tentativa; otra cuestión es que quien estaba siendo vigilado era el recurrente y la matrícula furgoneta marcada como sospechosa por la Guardia Civil. La tentativa en los delitos de tráfico de drogas ha de ser apreciada con carácter excepcional ( SSTS núm. 861/2007, 24 de enero ; ó 989/2004, de 9 de septiembre ; entre otras) por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado; en los supuestos de tenencia para el tráfico; es decir, únicamente es apreciable la tentativa cuando el acusado no ha llegado ni a tener la disponibilidad potencial de la droga; cuando no ha estado ni en su posesión mediata, ni inmediata ( SSTS 1094/97, 30 de julio ; 1472/98, de 30 de noviembre ; 1647/2003 , de 1 de de octubre; etc.). Falta de disponibilidad y carencia de posesión, que no se responde con el relato probado.

  2. Tampoco que la participación fuere accesoria, menos aún que meramente consistiera en el favorecimiento del favorecedor, lo que supone que no ayudan directamente al tráfico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría; supuesto donde excepcionalmente cabe la complicidad en el tipo delictivo del art. 368 CP que por expresa voluntad del legislador, conlleva que toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley ( STS núm. 260/2009, de 16 de octubre ).

    El supuesto de autos, resulta en todo caso muy alejado, de los propios ejemplos jurisprudenciales que cita, como concreciones de complicidad:

    1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

    2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

    3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS 15 de octubre de 1998 y en igual sentido 28 de enero de 2000 ).

    4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS 10 de julio de 2001 ).

    5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS 25 de febrero de 2003 ).

    6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS 23 de enero de 2003 ).

    7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS 7 de marzo de 2003 ).

    8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS 30 de marzo de 2004 ).

    Mientras que en autos, reiteramos una vez más, la condena del recurrente deriva de la ocupación de un considerable alijo de droga a su disposición en el interior de la furgoneta, donde únicamente él había accedido.

QUINTO

El sexto y último motivo de este recurrente, lo formula por infracción de precepto constitucional, en este caso considera vulnerado el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, que entiende ínsito en el derecho de defensa.

Argumenta que la pena que se le impone es de ocho años y medio, es decir un año más del umbral mínimo del tramo donde se proyecta la individualización judicial de la pena derivada de la estimación de la comisión delictiva de un delito del artículo 368, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la agravante específica de notoria importancia de artículo 369.5 y la genérica de reincidencia, meramente por la importante cantidad de sustancia intervenida. Entiende insuficiente esta motivación, pues la cantidad intervenida, cuantitativamente es lejana a la exigida para la agravación de extrema gravedad, 750 kilogramos de cocaína, de modo que si graduara el tramo temporal contemplado de siete años y seis meses hasta los nueve años, la diferencia de la cantidad exigida por notoria importancia, 750 gramos hasta los 750 kilogramos que determinan la gravedad extrema y por tanto la posibilidad de superar ese umbral máximo, la cantidad intervenida, inferior a 40 kilogramos, aún correspondería al primer mes de ese período.

Pero no se trata de meras correlaciones matemáticas, que por otra parte señalan que si la cantidad hubiere sido de extrema gravedad, la pena podría haber llegado hasta los trece años y seis meses; sino de atender al criterio determinado normativamente de la gravedad del delito; y obviamente cuarenta kilogramos de cocaína, en modo alguno resulta equiparable a supuestos donde el alijo no supera el kilogramo; de modo la motivación del Tribunal sentenciador no puede ser tildada en absoluto de arbitraria o injustificada. Sin que, por otra parte, las circunstancias personales del recurrente, abstracción hecha de su condición de reincidente, ya ponderado al aplicar la mitad superior, tampoco resalten en orden a la a minoración pretendida.

Recurso de Ruperto

SEXTO

En los tres primeros motivos afronta desde diversas perspectivas la misma cuestión: el quebranto de forma por denegación de prueba ( artículo 850.1 LECr) que le ha originado indefensión ( 852 LECr y 5.4 LOPJ ), lo que también ha supuesto infracción de ley (849.1 LECr), concretamente el artículo 24 CE .

El sustrato fáctico viene dado, narra el recurente, cuando conferido el traslado para formular conclusiones provisionales, ante los errores detectados, presentó escrito requiriendo la corrección y complemento de la causa entregada para calificar, que no fue atendido pero sin embargo recayó resolución donde se le tuvo por precluido en el referido trámite, privándole la posibilidad de defenderse, pues además de no poder calificar, no pudo proponer prueba.

Motivos que deben ser desestimados, pues dado que la tramitación procedente que era observada, era la correspondiente al Procedimiento Abreviado, la respuesta del Juez instructor, amparada por la Audiencia Provincial, se ajustó estrictamente a la previsión normativa, contenida en el artículo 784.1 LECr que indica que si la defensa no presentare su escrito de defensa frente a las acusaciones formuladas en el plazo de diez días desde el traslado de las actuaciones, se entenderá que se opone a las acusaciones y seguirá su curso el procedimiento y concreta que una vez precluído el trámite para presentar su escrito, la defensa sólo podrá proponer la prueba que aporte en el acto del juicio oral para su práctica en el mismo.

Y es reiterada la jurisprudencia constitucional que establece que "es necesario que la indefensión alegada sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan" (entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5 ; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5 ; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2 ; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5 ; 5/2004, de 16 de enero, FJ 6 ; 141/2005, de 6 de junio, FJ 2 ; 160/2009, de 29 de junio, FJ 4 ; 12/2011, de 28 de febrero, FJ 5 ; y 57/2012, de 29 de marzo , FJ 2).

Más concretamente la primera de las resoluciones citadas, la STC 101/1989 , también en relación con la preclusión del trámite para calificar, precisa:

El derecho a la defensa y asistencia letrada, reconocido por el art. 24.2 de la Constitución , garantiza que las partes que intervienen en los procesos judiciales sean representadas y defendidas por profesionales libremente elegidos o, en su caso, nombrados de oficio, y bien se comprende que ese derecho no puede ser desconocido o afectado cuando se interviene en una causa penal con Procurador y Abogado y el órgano no ha realizado u omitido acto alguno dirigido a impedir o limitar su actuación, ni puede derivarse lesión alguna al mismo de la decisión judicial de precluir un trámite procesal, que no ha sido cumplimentado en el término señalado.

Indefensión que de existir deriva de la propia inactividad de parte, con alegación de impedimentos en absoluto relevantes, que encuentran adecuada y motivada respuesta en derecho, por parte de la Audiencia Provincial que desdice la alegada vulneración de tutela judicial efectiva: no atender al improrrogable plazo conferido de diez días para formular escrito de defensa, limitándose a presentar escrito sin virtualidad para interrumpir su cómputo.

SÉPTIMO

El cuarto motivo, lo formula por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 LECr , donde concretamente designa los siguientes documentos:

- Los informes periciales toxicológicos (dos) obrantes al procedimiento, elaborados tanto por la autoridad sanitaria como por policía científica.

- El reportaje fotográfico relacionado con la aprehensión de sustancia.

- El reportaje videográfico relacionado con la operación Mastín, aportado por una de las defensas.

- Las grabaciones de las cámaras de seguridad del centro comercial Carrefour Los Ángeles.

- La nota de prensa relacionada con la operación Mastín, aportada por una de las defensas.

- Los documentos relativos al alquiler de la furgoneta, aportados por la autoridad policial al procedimiento.

- Informe pericial lofoscópico realizado sobre los paquetes incautados. Este documento pone en evidencia el concreto embalaje de los paquetes supuestamente incautados, que se contradice notablemente con la pericial toxicológica que se elabora por funcionarios adscritos a la Comisaría de Policía Científica, como se expondrá convenientemente en el motivo casacional dedicado a la ruptura de la cadena de custodia.

- Reportaje fotográfico aportado por esta defensa en el trámite de cuestiones previas, relativo al centro comercial Carrefour Los Ángeles.

La invocación del motivo expresado, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, queda supeditada a la concurrencia de ciertos requisitos:

  1. Se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. La acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras ( STS 220/2000 de 17 de febrero , 1553/2000 de 10 de octubre , y las en ella citadas).

    La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

    De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial ( SSTS núm. 1643/98 de 23 de diciembre , núm. 372/99 de 23 de febrero , sentencia de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre , así como, núm. 1200/2005, de 27 de octubre ) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

  3. El documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. El supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECrim . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. ( SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre ).

  5. Los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo ( SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de junio ).

    El motivo ha de ser desestimado, pues los documentos designados, no cumplimentan tales requisitos:

  7. En relación a los informes periciales toxicológicos, reprocha que se de preferencia precisamente al que el recurrente cree erróneo; pero precisamente por esa razón, por mediar informe de signo contrario, el invocado, no integra documento que demuestre la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  8. y c) El reportaje fotográfico relacionado con la aprehensión de la sustancia y el videográfico relacionado con la operación Mastín, aportado por una de las defensas, por una parte en modo alguno tienen virtualidad para acreditar la inocencia del recurrente sin complementarse con otros medios probatorios, pero además resulta contradicha su valoración por el testimonio de los agentes.

  9. Las grabaciones de las cámaras de seguridad del centro comercial Carrefour de Los Ángeles, que acreditarían según el recurrente, que los tramos horarios narrados en la sentencia no son los correctos; pero no por ello se acredita que el recurrente no participara en el tráfico de drogas imputado; además de que la constancia de las horas allí plasmadas, en modo alguno prueba que el reloj al que obedecen se halle puesto en hora; y en todo caso la valoración que el recurrente extrae resultan contradicha por el testimonio de los agentes policiales.

  10. La nota de prensa sobre la operación Mastín, aportada por una de las defensas, en modo alguno resulta literosuficiente para acreditar su contenido.

  11. Los documentos relativos al alquiler de la furgoneta, meramente indican que la documentación del recurrente no fue utilizada en dicha contratación; no que el recurrente no participara en el tráfico de la droga hallada en su interior, cuando el recurrente fue detenido sentado en la misma.

  12. El informe lofoscópico sobre los paquetes incautados, meramente indican que no se hallaron huellas del recurrente, pero en modo alguno acreditan que el recurrente careciera de la disponibilidad de la misma o cualquier clase de posesión que no implique manipular sin protección en las manos directamente dichos envoltorios.

  13. El reportaje fotográfico del centro comercial Carrefour de Los Ángeles, meramente indica que en ese recinto había múltiples cámaras, pero ello no conlleva que la grabación aportada sea mendaz, cuando su contenido es corroborado testificalmente; y obviamente por sí solo no justifica que el recurrente no participara en el tráfico de sustancias imputado; y en todo caso carece de eficacia alguna para la estimación de este motivo.

    En cualquier caso, debemos precisar que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado; no basta una invocación in genere de una pluralidad de documentos, como realiza el recurrente a fin precisamente de concluir una pretendida valoración en su conjunto diversa a la del Tribunal sentenciador. Como resulta de la glosa que hemos realizado a cada uno de ellos, deviene esencial, la exigida literosuficiencia del documento, que no significa sino autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas ( STS núm. 451/2004, de 1 de abril ).

    Y en autos, el contenido de los pretendidos documentos, carece por completo de literosuficiencia para mostrar la consignación de datos fácticos equivocados en la sentencia de instancia. El recurrente cita los documentos para defender su tesis exculpatoria con valoraciones y manifestaciones ajenas al cauce casacional pretendido.

    No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos ( STS 1443/2004, de 13 de diciembre ), lo que no resulta del motivo formulado, que necesariamente debe ser desestimado.

OCTAVO

El quinto motivo lo formula al amparo del artículo 852 LECr por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso revestido con todas las garantías, así como al derecho de defensa.

Sustenta el alegado quebranto de los citados derechos fundamentales en la ruptura de la cadena de custodia de la sustancia intervenida, que infiere y extrae de los diversos informes periciales toxicológicos que obran en el procedimiento. Argumenta que en la pericial del Instituto Nacional de Toxicología, consta la entrega por parte de la autoridad policial de tres bolsas y no las nueve que supuestamente se incautaron; que existe diferencia de pesos y que resulta anómalo que la prueba otorgue tres porcentajes distintos de pureza: 23%, 25% y 5% y no se mencione troquel en alguno de los envoltorios; mientras que en la pericial de la Comisaría de Policía Científica, se describe además dos tipos de troquel en algunos de los envoltorios y aparecen muestras con porcentaje de pureza muy superior, cercanos al 40%, por lo que concluye que no puede tratarse de la misma sustancia.

La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de Marzo ; 1190/2009 de 3 de Diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm 1/2014, de 21 de enero ).

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio ).

Conforme establece la STS 1349/2009, de 29 de diciembre , la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

Presupuestos desde los que debe desestimarse el motivo, pues el recurrente no acredita la inobservancia de las "formas" o protocolo establecido para estas tareas, mientras que por contra, la observancia de las mismas y la diferencia en los parámetros indicados por el recurrente, es explicada de forma detallada y convincente en el segundo fundamento de la resolución recurrida:

"Por último se alega quiebra de la cadena de custodia de la droga incautada. Al respecto consta en el atestado, folio 24 de la causa, diligencia en la que se especifica lo que se encontró en la parte trasera de la furgoneta Fiat Scudo matrícula .... QKC , 9 bolsas de deporte. Se traslada dicho vehículo junto con su contenido a las Dependencias Policiales de Canillas, donde se practica la prueba de cocatest arrojando un resultado positivo, folio 25, llevando a cabo el recuento de todos los paquetes (contenidos en las nueve bolsas) resultando un total de 287, con un peso bruto aproximado de un kilo cada paquete. Constando en diligencia que quedan depositados y custodiados en dichas dependencias donde el Grupo I de crimen organizado de la UDYCO Central tiene su sede a la espera de llevar a cabo los correspondientes informes periciales. Se adjunta a dicha diligencia CD que contiene video emitido por el Ministerio del Interior, donde se observan los 287 paquetes, se pesa uno de ellos en una báscula Tefal arrojando un peso de 1080 gramos.

Se alega por la defensa de Plácido que se ha producido la ruptura de la cadena de custodia porque dichas imágenes no se corresponden con el informe emitido por el Laboratorio de la división de estupefacientes de la agencia española de medicamentos y productos similares.

A los folios 230 y 232 obra informe emitido el 20 de julio de 2012 por el Área Funcional de Sanidad de la Inspección de Farmacia, en el se identifica el comiso nº NUM003 , el nº atestado policial: NUM004 , nº de procedimiento: 2546/2012 que se corresponde con las diligencias previas del Juzgado de Instrucción 31 de Madrid, la fecha de la incautación, 24 de mayo de 2012, la identificación de la Unidad aprehensora así como el nombre de los acusados. Todos los datos son correctos y permiten la perfecta identificación de la sustancia. A lo que hay que añadir que figura como agente policial que entrega en Farmacia la referida sustancia, el identificado con el número NUM005 , agente citado para el acto del juicio oral, y al que todas las partes renunciaron tras su incomparecencia. Por lo que debemos dar por válida la cadena de custodia, en cuanto a la entrega llevada a cabo por uno de los agentes intervinientes en la operación policial. Pues bien en dicho informe se divide toda la sustancia incautada en tres alijos con el siguiente resultado:

- 114 unidades con un peso bruto de 121360,0 g, peso neto 112480,0 g, se toma una muestra de 25,0 g, resultando ser cocaína con una riqueza media de 23,8%.

- 134 unidades con un peso bruto de 142480,0 g, peso neto 132050,0 g, se toma una muestra de 28,0 g, siendo cocaína con una riqueza media de 5,4%.

- 39 unidades con un peso bruto de 42520,0 g peso neto 38480,0 g, cocaína con una riqueza media de 15,4%.

Si sumamos el número de muestras: 114 más 134 más 39 nos arroja los 287 paquetes incautados en las nueve bolsas de deporte. Se trata de tres alijos, lo que no puede identificarse con tres bolsas. En cuanto al peso no hay una diferencia de veinte kilos como alegan las defensas sino que hay una diferencia entre el peso bruto y el neto lo cual es lógico. Por otro lado en las imágenes grabadas se constata que se procedió al peso de uno de los paquetes, pero ello no implicaba que todos los paquetes pesaran exactamente lo mismo.

Se solicitó como prueba para practicar en el acto del juicio oral la citación de los peritos de la inspección de farmacia firmantes del informe obrante a los folios 231 a 232, se admitió dicha prueba. Al no encontrarse a disposición de la sala en el acto de juicio oral, se renunció por las partes. Y en concreto la defensa de Plácido manifestó que renunciaba a la impugnación. Valorando dicha prueba pericial, esta Sala considera que no se ha producido ruptura de la cadena de custodia, apareciendo perfectamente identificada la sustancia, por el agente que la entregó, sin que exista diferencia de peso.

Por último hacer referencia al informe obrante a los folios 324 a 326 de la causa, se trata de informe técnico abreviado, respecto al que ninguna de las partes, pidió que comparecieran al acto del juicio oral sus autores.

En él aparecen los datos identificadores del procedimiento y sustancia, por lo que no cabe la menor duda que nos encontramos ante la misma sustancia. Con la diferencia que en dicho informe se analizan 27 muestras del total incautado y se analizan por separado cada una de las muestras, que contienen una mínima cantidad de sustancia, entre 0,30 y 0,69 gramos. Arrojando la suma de las 27 muestras un total de 11,05 gramos. Es por ello que el peso no puede coincidir pues no se ha analizado el total de la sustancia incautada. El grado de pureza tampoco puede coincidir pues no nos encontramos ante las mismas muestras analizadas ".

Al respecto, conviene precisar con la sentencia de esta Sala núm. 132/2014 de 20 de febrero y en la 798/2013, de 5 de noviembre , que la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es un método apto para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ocupada ( SSTS. 261/2006, de 14-3 ; 846/2007, de 19-10 ; 960/2009, de 16-10 ; 111/2010, de 24-2 ; y 104/2011, de 1-3 ), aunque lógicamente ello suponga que la práctica de diversas periciales sobre la misma sustancia, salvo absoluta homogeneidad de la misma, que suele darse cuando ha sido escasamente manipulada y tiene un mismo origen, no suela coincidir, especialmente con sustancia muy adulterada y bajo porcentaje de pureza..

NOVENO

En el sexto motivo también por infracción de precepto constitucional alega quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Lo sustenta en discrepancias horarias obrantes en el atestado sobre el desarrollo de las actuaciones policiales en el día de autos; y en una alegada manipulación de las grabaciones de las cámaras de seguridad aportadas; de donde concluye que se faltó a la verdad por parte de los funcionarios policiales; y añade sin aditamento argumentativo alguno: "sin perjuicio de que la resolución dada al respecto en sentencia es absolutamente arbitraria y carente de razonabilidad, lo que hace que se infrinja el derecho a la tutela judicial efectiva".

El motivo necesariamente debe ser desestimado. Por una parte no existe prueba alguna de manipulación en la referida grabación. Y en cualquier caso, al recurrente no se le condena en virtud del número o de la hora que obra en el atestado, sino en virtud de los testimonios de los agentes policiales y la intervención del alijo que el acusado acudió a recoger. Y que fueran erróneos, hora o número del atestado, en modo alguno resulta inferencia lógica que derivada de esa inexactitud, todos los agentes que intervinieron mintieron en su declaración sobre la participación del inculpado en relación al alijo intervenido.

Mientras que existen varias explicaciones sobre este extremo, bien un error, pues no se pudo iniciar el atestado a las 11 horas del día 24 de mayo de 2102, cuando la detención de los acusados obra a las 18:50 y 18:55 horas, como indica la resolución recurrida, o bien simplemente se trataba de las 11 PM. En todo caso, la disfunción que tal cifra pudiera conllevar sobre el conocimiento de como aconteció la actuación policial, queda salvada, como refieren los jueces a quibus , con el contenido detallado del informe policial, donde se especifica con horas y minutos, la actuación policial de ese día.

DÉCIMO

El séptimo motivo también por infracción de precepto constitucional alega quebranto de los derechos reconocidos en el artículo 24 CE , el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la presunción de inocencia, derecho de defensa y derecho al proceso revestido de todas las garantías.

Argumenta que la valoración probatoria es arbitraria, carente de toda racionalidad, especialmente si se atiende al tratamiento que se da a la ruptura de la cadena de custodia, a los datos que ponen de manifiesto la falta de verdad de las manifestaciones de la autoridad policial; así como el tratamiento otorgado al inicio de la instrucción policial (noticia de la autoridad francesa) y al tratamiento del desarrollo propio de la investigación policial; y tras exponer diversos ejemplos jurisprudenciales sobre el contenido de la presunción de inocencia y el control sobre la racional valoración de la prueba, precisa que la estructura racional del discurso valorativo se quiebra en la resolución recurrida:

  1. cuando niega que nos encontremos ante una investigación prospectiva;

  2. cuando niega relevancia a la discrepancia horaria en el atestado;

  3. cuando niega la ruptura de la cadena de custodia;

  4. cuando afirma que el recurrente es detenido tras la aprehensión de la sustancia;

  5. cuando admite del seguimiento del vehículo conducido por el recurrente pese a su inveracidad; siendo lo más probable que los agentes fueran auxiliados por el agente provocador al que se dejó escapar libremente;

  6. cuando rechaza su versión de lo acontecido, especialmente en referencia al motivo de acudir al lugar de los hechos, cual era arreglar el mando del vehículo.

    Como y advertíamos en el fundamento tercero, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida; siempre efectivamente que haya sido racionalmente valorada, pero no cabe identificar arbitrariedad o irracionalidad con la mera discrepancia valorativa.

    Igualmente, dado el discurso argumentativo utilizado, conviene precisar que la reivindicación casacional del derecho constitucional a la presunción de inocencia no se identifica con el derecho a ofrecer a la consideración de esta Sala una valoración disyuntiva a la que ha suscrito el Tribunal de instancia. Sólo nos incumbe ponderar si el cuerpo probatorio sobre el que se ha fundamentado la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el plenario ( art. 741 de la LECr ) es lícito, de signo inequívocamente incriminatorio y, además, ha sido valorado de forma lógica, racional, conforme a las máximas de experiencia y a los dictados de nuestro sistema constitucional (cfr. SSTS 276/2014, 2 de abril ; 209/2008, 28 de abril ; 1199/2006, 11 de diciembre y 49/2008, 25 de febrero ).

    En cuanto a los concretos apartados donde cuestiona la regularidad del procedimiento:

  7. y b) investigación prospectiva, existencia de agente encubierto o las suspicacias sobre la vía de conocimiento de la notitia criminis , la jurisprudencia de esta Sala ha descartado una ampliación artificial del contenido material del derecho a la presunción de inocencia, obligando a la acusación pública a demostrar que el ejercicio ordinario y legalmente adecuado por parte de la Policía de sus actividades de prevención, investigación e intercambio de información transfronteriza, no está afectado de ninguna vulneración de derechos que pueda invalidar su contenido. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario ( SSTS 350/2014, 29 de abril ; 163/2013, 23 de enero y AATS 1183/2014, 26 de junio y 860/2013, 25 de abril ). También hemos dicho en algún precedente que cuando se dispone de razones serias para afirmar que un elemento de investigación o probatorio ha sido obtenido mediante la restricción de un derecho fundamental por parte del poder público, la reclamación o impugnación de la defensa constituye a aquel en la obligación de acreditar que tal restricción se ha llevado a cabo de acuerdo con la Constitución. Pero la mera negativa a aceptar la validez de la prueba, exteriorizada mediante una impugnación absolutamente indeterminada, no puede obligar al Ministerio Fiscal a acreditar que no se ha producido ninguna de las posibles e imaginables irregularidades que permitirían cuestionar el valor de la prueba, sobre todo, cuando no se aportan por el recurrente las razones que pudieran justificar una sospecha sobre la regularidad de la prueba con suficiente consistencia como para establecer la obligación de la acusación de acreditar su inexistencia. No se trata de sostener una presunción de regularidad a favor de la actuación policial, sino de valorar el cumplimiento de las exigencias que garantizan aquélla y las razones que existan en cada caso para dudar de la misma ( SSTS núm. 293/2011, 14 de abril y núm. 623/2014, de 30 de septiembre ).

  8. El mero dato de que mediara un partícipe que no se logra identificar ni detener, no integra virtualidad precisa para arrojar la sospecha de la actuación irregular de un agente provocador; que la dación de cuenta policial de la investigación en seguimiento del inicial denunciado, en aras de la transparencia en su actuación, precisara todos los contactos que esta persona llevó a cabo en España y que al cabo de tres meses fuera a contactar con el recurrente, conocido por haber sido investigado otra operación de tráfico de drogas, en absoluto puede tacharse de genérica porque fueran múltiples los contactos que tuvo, sino precisa y direccionalmente llevada; y la diferencia de horario (11'00 versus 12'00) de inicio de actividad policial, en modo alguno permite la inferencia que indica el recurrente de que se debe a la ocultación intencionada de diversas actuaciones entre ellas la de la tercera persona no detenida.

  9. La observancia de la cadena de custodia ya fue glosada en el octavo fundamento.

  10. En cuanto al momento de la detención precisa del recurrente, al margen de la escasa relevancia del dato y de que las precisiones horarias fueran exactas, la Audiencia Provincial de manera motivada desdice tal conclusión; debemos precisar que lo determinante, es que fue detenido cinco minutos después que el imputado que se hallaba en la furgoneta y por tanto, después de la aprehensión del alijo, pues dada la disposición de las bolsas en el furgón y el espacio que ocupaban, detectar al sustancia, prácticamente no conllevaba tiempo alguno.

  11. La inexistencia de seguimiento policial derivada de una grabación de la entrada del centro, es mera aventuración del recurrente, ante tan parcial y fragmentaria fuente.

  12. Y en cuanto a la versión de descargo, resulta contraria a toda máxima de experiencia, que se abandone el bar o cervecería que se regenta en tarde de final futbolística, para acompañar a un cliente del que desconoce identidad, nacionalidad y domicilio, con un operario de sistemas de seguridad, al centro comercial Carrefour de Los Ángeles, para que intente arreglar un mando de apertura a distancia de una furgoneta allí aparcada que era de alquiler y que no había problemas para aperturar con la llave.

    Mientras, la sentencia de instancia de manera motivada valora la participación comisiva del recurrente en el tráfico implicado, de forma racionalmente fundada:

    "En relación a Ruperto , se trata de la persona sobre la que se inician las pesquisas. El día de autos es el que conduce al otro acusado al lugar donde se encuentra la furgoneta con la cocaína, quedando en las inmediaciones en actitud de vigilancia y espera. Siendo detenido tras producirse la aprehensión de la sustancia.

    La actuación del Grupo I de la Udyco consigue la identificación y plena filiación del mismo, en un momento determinado de la inicial investigación, en concreto el 8 de mayo de 2012 cuando el investigado ( Carlos Miguel ) contacta con él. Tratándose de persona ya conocida por dichos agentes por haber sido investigado con anterioridad por una operación de tráfico de cocaína. Es por ello que se inicia una investigación paralelamente con la de los otros identificados. En el curso de las mismas, llegamos al día 24 de mayo, fecha en que se monta un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del Bar Bremen (propiedad de Ruperto ). El agente de PN NUM006 explica que dicho día puede observar cómo Ruperto , hace cosas inusuales, anda sólo por la calle, cruza el paso de cebra, vuelve sobre sus pasos, hace llamadas de teléfono desde diferentes teléfonos móviles. El agente PN NUM007 especifica que: "esta persona salía y bajaba del piso, subía y bajaba la calle, cruzaba al otro lado. Salía del bar, entraba, bajaba la calle en actitud un poco de vigilancia a ver qué movimiento detectaba o si había policía o no". Todos los que hacen vigilancia relatan que observan una actitud que les hace sospechar, pues sale del bar, de su casa, anda, vuelve sobre sus pasos, en actitud de comprobar la existencia de agentes policiales, adoptando medidas de seguridad y al mismo tiempo usando varios teléfonos móviles. En el curso de dichas vigilancias y ordenado por el instructor, se aumentan los dispositivos policiales. Comprobando como a las 18:35 horas Ruperto sale del garaje con el vehículo que usa habitualmente Hyundai Matrix matrícula 2494 CYR acompañado por una persona desconocida, que ocupa el asiento del copiloto y detrás iba sentado el otro acusado Plácido . Se trasladan en el vehículo hasta el Centro Comercial Carrefour de Los Ángeles. Donde los dos ocupantes se apean del vehículo. En ese momento el dispositivo policial se divide y cuatro de sus agentes quedan vigilando a Ruperto y otros cuatro siguen a estos dos individuos que se dirigen al parking, observando como en un momento dado el tercer acompañante se dirige al interior del centro comercial mientras que Plácido se dirige hacia una furgoneta, decidiendo seguir a éste. Pasan los datos identificativos de la misma advirtiendo que tiene un "control específico" por la Guardia Civil, por lo que proceden a identificar al ocupante de la furgoneta, resultando ser el acusado Plácido .

    Tras su identificación y registro de la furgoneta se advierte que en su interior se hallan nueve bolsas de deporte color negro que contienen paquetes rectangulares envueltos en cinta color marrón. Ante la sospecha que pudiera tratarse de sustancia estupefaciente se procede a su detención. A partir de ese momento se procede a detener a Ruperto que se encontraba en las inmediaciones de la gasolinera y en concreto en la Avenida de Orovilla".

    Como expresaba la sentencia de esta Sala núm. 586/2014 de 23 de julio , "al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva. Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes"; la que efectivamente trasmite la lectura de la resolución recurrida en general y el párrafo trascrito sobre la participación del recurrente, en particular".

DECIMOPRIMERO

El octavo y último motivo lo formula al amparo del artículo 848.1 LECr por infracción de ley en relación con los artículos 18 y 24 CE, así como 368 y 369 CP , expresamente argumentado como consecuencia lógica de los anteriormente expuestos, sin aditamento argumentativo alguno; lo que conlleva que debamos igualmente desestimarlo por lo razonado en los fundamentos precedentes.

DECIMOSEGUNDO

La desestimación de los recursos, conlleva, ex art. 901 LECr , la condena en costas.

FALLO

Debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por las representaciones procesales de los acusados Plácido y Ruperto , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección núm. 29, con fecha 15 de noviembre de 2013 . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Palomo Del Arco , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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