STS 637/2014, 23 de Septiembre de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat instruyó Sumario Ordinario núm. 13/2008 contra las personas anteriormente reseñadas por delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava, Rollo nº 7/2011) que con fecha veintisiete de abril de dos mil doce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Declaramos probado que durante los meses previos al de mayo de 2008 los responsables policiales del aeropuerto del Prat de Llobregat, en Barcelona, detectaron la frecuencia con que se introducía droga en España en vuelos procedentes de países Sudamericanos y empleando para ello a personas que se conocen como "muleros", que no son sino individuos contratados para realizar el viaje de ida y vuelta a uno de aquéllos países, en este caso concretamente Argentina, con el encargo de ingerir una serie de pequeños envoltorios de formas cilíndricas que debían mantener en el interior de sus organismos hasta hallarse ya alojados en el domicilio en España que les indicaban los organizadores de los viajes.

Que respondiendo a esa forma de proceder, fue detectada la entrada próxima en el aeropuerto del Prat de Llobregat del acusado Torcuato Donato , mayor de edad y sin que le consten en España antecedentes penales, quien efectivamente llegó a la terminal de dicho aeropuerto sobre las 18.00 horas del día 19 de mayo de 2008, en vuelo procedente de Buenos Aires (Argentina), de dónde era natural, siguiendo un itinerario que le obligó a efectuar una escala en el aeropuerto de Madrid-Barajas, siendo interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en control de pasajeros, descubriendo entonces que portaba dentro de su organismo un total de setenta y dos (72) cilindros en cuyo interior se contenía cocaína en peso neto de 992 gramos y una pureza del 83,25%, que supone un peso en cocaína pura de 736,7 gramos, una vez descontado ya el margen de error estimado en el ± 3,31%. La sustancia así intervenida hubiere alcanzado en el mercado ilícito, tomado el peso neto y el valor asignado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, un total de 55.320 euros.

Que el acusado Torcuato Donato decidió colaborar con los agentes policiales encargados de la investigación de estos hechos, facilitando a ese fin datos relevantes como el domicilio al que había acudido en una ocasión anterior en que había transportado similar partida de droga, y el número de terminal telefónica NUM121 , que coincidía con el utilizado por el acusado Geronimo Eloy , alias Marcos Santiago , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien era la persona a la que debía hacer entrega de la droga una vez evacuada, como había hecho ya en una ocasión anterior, en el mes de abril del mismo año, en que había efectuado una importación análoga y había evacuado y entregado la droga al también acusado Belarmino Prudencio , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, quien le había gestionado seguidamente el viaje de vuelta a la Argentina y hecho abono de 5.000 dólares que percibió por aquella primera entrega de la droga.

Los datos y elementos facilitados por el acusado Torcuato Donato a la postre se revelaron decisivos para el progreso de la investigación y el descubrimiento de los hechos que se relatarán a continuación.

Que en el curso de la investigación que inició a partir de la información ofrecida por el referido acusado Torcuato Donato , se llegó a conocer, y así se ha probado, que el acusado Geronimo Eloy , alias Marcos Santiago , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 26 de agosto de 2008 se desplazó hasta la ciudad de Alicante, donde había llegado un correo humano o "mulero" con sustancias estupefacientes, a fin de recoger la droga y traerla hasta la ciudad de Barcelona. Ya en Alicante se reunió con el también acusado Paloma Leocadia , mayor de edad y sin que le consten antecedentes penales en España, y con otro individuo que no ha sido puesto a disposición del Tribunal, realizando todos ellos el viaje de regreso en el Euromed de Alicante, para llegar a Barcelona sobre las 11.42 horas de la mañana del día 29 de agosto de 2008, a la estación ferroviaria de Sans, donde fueron detenidos portando consigo, Geronimo Eloy , un total de veinte (20) envoltorios conteniendo cocaína en peso neto de 259,6 gramos y pureza del 69,53%, es decir un peso en cocaína pura de 174,087 gramos, una vez descontado el posible error de pesaje, que se estimó en ± 2,47%; y, Paloma Leocadia , era portador de un total de diecisiete (17) envoltorios conteniendo también en su interior cocaína en peso neto de 221,3 gramos y pureza del 70,80%, que suponía un peso en cocaína pura de 151,205 gramos, descontando el eventual margen de error estimado en el ±2,48%; y el tercero que ahora no es juzgado otros 182,28 gramos de cocaína con pureza del 72,33 %, siendo la totalidad de la droga de idénticas características. La sustancia intervenida a los tres detenidos en esta ocasión -663,18 gramos netos de cocaína, lo que supone 507,57 gramos de cocaína pura-, hubiere alcanzado en el mercado ilícito, tomado el peso neto y el valor asignado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el gramo de cocaína al cincuenta por ciento de pureza, un total de 39.790 euros.

Parte de esta cocaína, al menos doscientos gramos, estaba destinada al también acusado Justiniano Constancio , alias Bucanero , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien iba a destinarla a la ulterior venta entre las personas a las que abastecía de drogas.

Que el acusado Tarsila Zaida , mayor de edad y sin que le consten en España antecedentes penales, sobre las 9.00 horas de la mañana del día 7 de septiembre de 2008 llegó al aeropuerto del Prat de Llobregat (Barcelona) en vuelo de la Compañía Swiss-Air procedente de Estambul (Turquía), vía Zurich (Suiza), siendo interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en control de pasajeros, descubriendo entonces que portaba dentro de su organismo un total de cincuenta y ocho (58) cilindros en cuyo interior se contenía heroína en peso neto de 672,8 gramos y una pureza del 46,39%, que supone un peso en heroína base de 301,229 gramos, una vez descontado ya el margen de error estimado en el ±1,61%. La sustancia intervenida al acusado dicho hubiere alcanzado en el mercado ilícito, tomado el peso neto y el valor asignado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes un total de 41.881,8 euros.

El viaje aéreo que efectuó el acusado Tarsila Zaida a Estambul y su vuelta al aeropuerto del Prat de Llobregat en las circunstancias descritas, así como las de su alojamiento en la capital turca y el proceso de ingesta que debía operar el referido Tarsila Zaida de los cilindros con droga que fueron recuperados de interior de su organismo, fue planeado y controlado en todo momento por el también acusado Eloisa Delfina , también conocido como Teofilo Dionisio , quien utiliza además otros alias como Gamba , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, como parte del plan que había diseñado y para acompañarle hasta su domicilio donde debía expulsar la droga, se había dirigido hasta la Plaza de Cataluña de Barcelona, donde estaba esperando su llegada en el momento en que fue detenido, sobre las 9,26 horas del mismo día 7 de septiembre de 2008, por agentes de policía que habían tenido conocimiento del plan a raíz de las comunicaciones telefónicas mediantes entre los dos acusados.

Que sobre las 19.00 horas del mismo día 7 de septiembre de 2008 se efectuó un registro judicialmente autorizado en el domicilio del acusado Eloisa Delfina , o Teofilo Dionisio , sito en la CALLE009 NUM097 - NUM098 escalera NUM099 NUM100 NUM100 de Barcelona, hallando en su interior un total de 800 gramos de ciclofalina, una báscula de precisión pequeña, tres libretas con anotaciones y 180 euros procedentes del tráfico de drogas al que se dedicaba. Igualmente, fueron ocupados diversos documentos, entre los que se hallaban un carnet de conducir canadiense a nombre de Balbino Enrique con una fotografía incorporada al documento que se correspondía con la aquí acusada Benedicto Virgilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien acudía a ese domicilio para hacerse cargo de al menos parte de la droga que Tarsila Zaida debiera haber evacuado en el mismo.

Que la acusada Manuela Salome , mayor de edad y sin que le consten en España antecedentes penales, que mantenía una relación sentimental con una persona identificada como Saydi, pero cuyos restantes datos no constan al proceso en la medida en que éste nunca se ha podido dirigir en su contra, residiendo ambos en la ciudad de Buenos Aires (Argentina), por encargo del referido Benedicto Serafin , introdujo en su organismo un total de cincuenta (50) cilindros con los que Manuela Salome emprendió vuelo al aeropuerto del Prat de Llobregat (Barcelona), en billete aéreo que su compañero sentimental le había proporcionado y pagado. Que sobre las 11.30 horas de la mañana del día 8 de septiembre de 2008, la referida Manuela Salome fue interceptada por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en control de pasajeros del vuelo NUM101 de la compañía Aerolíneas Argentinas, en trayecto Buenos Aires-Barcelona, descubriendo entonces que portaba dentro de su organismo los cincuenta cilindros ya referidos, en cuyo interior fue descubierta cocaína en peso neto de 584 gramos y una pureza del 85,68%, que supone un peso en cocaína pura de 484 gramos, una vez descontado ya el margen de error estimado en el ±2,75%. La sustancia intervenida a la acusada dicha hubiere alcanzado en el mercado ilícito, tomado el peso neto y el valor asignado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el gramo de cocaína al cincuenta por ciento de pureza, un total de 35.040 euros.

A su llegada al aeropuerto del Prat de Llobregat, la acusada Manuela Salome , tal y como le había sido ordenado, contactó telefónicamente con el acusado Justiniano Constancio , ya reseñado, quien había de ser el encargado de recogerla y trasladarla a su propio domicilio para recepcionar la droga que había de expulsar del interior de su organismo, y para ello, el referido acusado, junto con el también acusado Arsenio Dimas , mayor de edad y sin que le consten antecedentes penales, se desplazaron hasta la Plaza de Cataluña de la ciudad de Barcelona, donde recogieron a la referida Manuela Salome , siendo entonces detenidos en el momento en que se disponían a tomar los servicios de un taxi para desplazarse hasta el domicilio del acusado Justiniano Constancio .

No nos consta suficientemente acreditado que el acusado Arsenio Dimas fuese conocedor de que la acusada Manuela Salome era portadora de la sustancia estupefaciente que albergaba dentro de su organismo.

Que la acusada Celsa Candida , mayor de edad y sin que le consten en España antecedentes penales, utilizando la identidad de Flaca , el día 10 de noviembre de 2008, procedente de Grecia, viajó desde Barcelona a Buenos Aires (Argentina) con el propósito de ingerir allí una partida de drogas con la que regresar a España. En ejecución de ese plan, el día 17 del mismo mes y año efectuó el viaje de regreso, portando ya dentro de su organismo un total de ochenta (80) cilindros de cocaína, con los que realizó el vuelo Buenos Aires-Sao Paulo-Oporto, en Portugal, donde la esperaba el también acusado Ernesto Arsenio , mayor de edad y sin que le consten antecedentes penales en España, quien adquirió los billetes para regresar ambos a Barcelona, en autobús y vía Madrid, siendo detenidos ambos acusados al arribar a la estación de autobuses de Sans, ya en Barcelona, interviniendo entonces en poder del acusado Ernesto Arsenio un total de treinta y dos (32) cilindros que ya había expulsado la acusada Celsa Candida y guardaba aquél en el interior de sus ropas, en cuyo interior se detectó cocaína en cantidad neta de 476,5 gramos y una pureza del 78,86%, es decir un peso total en cocaína pura de 362,6 gramos, una vez descontado ya el margen de error estimado en el ±2,78%. Y en poder de la acusada Celsa Candida fueron hallados, entre su ropa interior, veintiocho (28) cilindros, y dentro todavía de su organismo, porque no había logrado expulsarlos, otros veinte (20) cilindros. En todos ellos se ocultaba cocaína en peso neto conjunto de 714,7 gramos con una pureza del 79,03%, lo que suponía una cantidad de cocaína pura de 544,7 gramos, una vez descontado ya el margen de error estimado en el ±2,82%. La sustancia intervenida a los dos acusados dichos hubiere alcanzado en el mercado ilícito, tomado el peso neto y el valor asignado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el gramo de cocaína al cincuenta por ciento de pureza, un total de 71.472 euros.

El viaje aéreo que efectuó la acusada Celsa Candida a Buenos Aires y su vuelta a Barcelona en las circunstancias descritas, así como el viaje que hasta Oporto efectuó el acusado Ernesto Arsenio con el fin de introducir juntos la droga en España, fue planeado y controlado en todo momento por el también acusado Candido Basilio , alias de Chiquito , ya referido, quien a través del teléfono iba cursando las instrucciones que tanto Celsa Candida como Ernesto Arsenio se limitaban a obedecer, siéndole abonados los billetes, tanto los aéreos como los de autobús, por cuenta del referido Candido Basilio , a cuyo domicilio debían reportar la droga para desde allí proceder a su distribución en el mercado ilícito.

En el registro que se llevó a cabo en el domicilio del acusado Candido Basilio , ubicado en la CALLE010 , NUM102 , NUM103 NUM104 de Barcelona, se hallaron en su interior anotaciones a nombre de Constantino Basilio , también acusado como se dirá a continuación, restos de cocaína en un molinillo de café, un pasaporte a nombre de la acusada Celsa Candida y fotografías en las que aparecía junto con el también acusado Ernesto Arsenio , medicamentos laxantes y antidiarreicos, 334,4 de una sustancia pulverulenta de las empleadas frecuentemente en el corte de la droga, un envoltorio con 0,180 gramos de cocaína con pureza del 83,25%, y otro envoltorio con 1,935 gramos de cocaína con una pureza del 56,12%, que habría alcanzado en el mercado ilícito 126,9 euros, tomado el peso neto y el valor asignado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el gramo de cocaína al cincuenta por ciento de pureza.

Que el acusado Constantino Basilio , mayor de edad y sin que le consten en España antecedentes penales, a finales del mes de noviembre de 2008 viajó a Buenos Aires (Argentina) con el propósito de ingerir allí una partida de drogas con la que regresar a España. En ejecución de ese plan, el día 29 del mismo mes y año efectuó el viaje de regreso, portando ya dentro de su organismo un total de setenta y seis (76) cilindros de cocaína, con los que realizó el vuelo Buenos Aires-Sao Paulo-Lisboa, en Portugal, desde donde emprendió viaje de regreso a Barcelona en autobús y vía Madrid, de donde llegó a la estación de Sants, en Barcelona, a las 14.50 horas del día 1 de diciembre de 2008, siendo en ese momento detenido y recuperados los setenta y seis (76) cilindros de droga, de los cuales sesenta y tres (63) había expulsado de su organismo y las escondía entre su equipaje, concretamente dentro de una caja de cereales, y otros trece (13) todavía albergaba en el interior de su organismo, siendo allí detectados en las pruebas radiológicas que se le practicaron a ese fin.

Los setenta y seis (76) cilindros ocupados en poder del acusado Constantino Basilio contenían cocaína en cantidad neta conjunta de 1.339,9 gramos con diversos niveles de pureza que iban del 74 al 80 por ciento, por lo que la cantidad de cocaína pura intervenida, descontadas las impurezas y el porcentaje de error posible en el pesaje, era de 1.023,9 gramos. La sustancia intervenida al acusado dicho hubiere alcanzado en el mercado ilícito, tomado el peso neto y el valor asignado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el gramo de cocaína la cincuenta por ciento de pureza, un total de 80.394 euros.

El viaje aéreo que efectuó el acusado Constantino Basilio a Buenos Aires y su vuelta a Barcelona en las circunstancias descritas, fue planeado y controlado en todo momento por el también acusado Eulalio Eduardo , quien utiliza también el alias de Gallina , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien a través del teléfono iba cursando las instrucciones que Constantino Basilio se limitaba a obedecer, siéndole abonados los billetes, tanto los aéreos como los de autobús, por cuenta del referido Eulalio Eduardo , a cuyo domicilio debía reportar la droga para desde allí procede a su distribución en el mercado ilícito.

Que el ya referido acusado Eulalio Eduardo , alias Gallina , junto con el también acusado Estanislao Ismael , alias Santo , mayor de edad y sin antecedentes penales en España, organizaron y dispusieron todo lo necesario para que los acusados Cipriano Inocencio y Patricio Hilario , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, padre e hijo respectivamente, viajasen juntos a la Argentina para regresar a España con sustancias estupefacientes destinadas al comercio ilícito. En ejecución de dicho plan, los referidos Cipriano Inocencio y Patricio Hilario viajaron hacia Buenos Aires el día 26 de noviembre de 2008, contactando allí con personas cuya identidad se desconoce, para regresar primero Cipriano Inocencio en fechas próximas a la primera semana de diciembre de 2008, en viaje aéreo hasta Ámsterdam (Holanda) y desde allí a Barcelona en autobús, logrando con ello eludir los controles policiales, y la incautación de la sustancia estupefaciente que el referido acusado había transportado en su organismo, en cantidad de cocaína próxima a trescientos gramos, sin que haya podido acreditarse su peso exacto ni su grado de pureza más allá de los 81,1 gramos que fueron recuperados en el domicilio familiar.

Que como esta cantidad de droga importada por el acusado Cipriano Inocencio les pareciese escasa a los organizadores del viaje, como se ha dicho [por] los acusados Eulalio Eduardo y Estanislao Ismael , decidieron que Patricio Hilario , que todavía permanecía en Buenos Aires, debía traer una cantidad de cocaína superior a la inicialmente prevista para compensar la poca droga que había traído su padre. Así, a pesar de que tuvo algunos problemas para ingerir los cilindros con la droga, en ejecución del plan de acción y vuelo de regreso establecido por los organizadores, Patricio Hilario regresó de Buenos Aires el 27 de diciembre de 2008 en vuelo KL1673 de la Compañía KLM Royal Ducht Airlines, en trayecto Buenos Aires-Ámsterdam- Barcelona, siendo detenido en el aeropuerto de El Prat de Llobregat, cuando portaba en una mochila de su equipaje dieciocho (18) cilindros con cocaína, y otros cincuenta y ocho (58) cilindros más que todavía permanecían en el interior de su organismo, que contenían también cocaína , con un peso neto total, de los setenta y seis (76) cilindros, de 890,72 gramos de cocaína de pureza 84,5%, lo que supone una cantidad en cocaína pura del 726,21 gramos, una vez descontado ya el margen de error estimado en el ±2,97%. La sustancia así intervenida hubiere alcanzado en el mercado ilícito, tomado el peso neto y el valor asignado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, un total de 53.443,2 euros.

Que la acusada Matias Domingo , mayor de edad y sin antecedentes penales, esposa del acusado Cipriano Inocencio y con quien compartía domicilio en el piso de la CALLE011 NUM105 , NUM106 NUM107 de Barcelona, siendo plenamente conocedora del objetivo del viaje realizado por su esposo y el hijo de éste hasta la Argentina, mantuvo constantes encuentros y conversaciones telefónicas con los organizadores Gallina y Santo , haciendo de intermediaria entre éstos y su esposo y el hijo de éste, a fin de procurar que aquellos cumplieren las órdenes de éstos, teniendo plena disposición de la sustancia estupefaciente transportada por su marido, Patricio Hilario , parte de la cual fue intervenida en el registro de su domicilio común que utilizaban como centro de distribución de la droga.

Como se ha dicho, en el registro efectuado en el domicilio de la CALLE011 NUM105 , NUM106 NUM107 de Barcelona, en que residían la familia formada por el matrimonio aquí acusado Matias Domingo y Cipriano Inocencio , así como el hijo de éste y también acusado Patricio Hilario , llevado a cabo ya el 14 de enero de 2009 y después de que terceras personas hubieren accedido al mismo y sacado la droga que allí se almacenaba, todavía se hallaron, escondidos en un bolsillo de una bata o mandil en el tendedero del lavadero, dos envoltorios en los que se contenía cocaína en peso neto conjunto de 81,1 gramos y pureza del 60,01% por lo que hace a 49,2 gramos, y del 69,94% los 31.9 restantes, sustancia que formaba parte de la partida mayor introducida en España por Cipriano Inocencio y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito al que iba a ser destinada por los acusados el precio de 4.866 euros, según los criterios de cálculo que se han tomado anteriormente.

Asi mismo, en el registro efectuado el mismo día 14 de enero de 2009 en el domicilio del acusado Estanislao Ismael , sito en la CALLE012 nº NUM108 , NUM109 NUM104 de Barcelona, fueron hallados 3.360 euros en efectivo procedentes de la ilícita actividad a la que se venía dedicando, una librera con anotaciones alfanuméricas y 6 fotos de carnet correspondientes al acusado Geronimo Eloy .

A su vez, en el registro del domicilio del acusado Eulalio Eduardo , ubicado en la CALLE013 NUM106 , NUM100 NUM104 de Barcelona, se intervinieron tres pasaportes de Tanzania, cuatro pasaportes de los Países Bajos y un pasaporte de Francia, documentos preparados para ser usados por correos humanos de droga en futuros transportes de sustancia estupefaciente, y entre ellos un pasaporte holandés a nombre de Higinio Gaspar , que constituye una reproducción reducida de un documento original en cuyo reverso constaba una firma manuscrita original.

Que tras la detención del acusado Eulalio Eduardo , el acusado Belarmino Prudencio , alias Perico , ya reseñado arriba, y el también acusado Eulogio Raul , mayor de edad y condenado anteriormente con la identidad de Domingo Fulgencio en sentencia de 1 de diciembre de 2003 dictada por la Sección tercera de la Audiencia Provincial en su P.A. 77/2003 y en la que le fue impuesta una pena de cuatro años y un día de prisión por un delito contra la salud pública que dejó extinguida en fecha 20 de febrero de 2007, organizaron varias importaciones de sustancia estupefaciente procedente de Sudamérica, constatándose que en los meses de enero y febrero de 2009 organizaron sendos viajes a Sudamérica para el traslado de sustancias estupefacientes hasta Barcelona, con personas que iban a usar documentación a nombre de Ruperto Guillermo y de Suma, pero cuyo resultado no consta al proceso.

Que en el mes de marzo de 2009, los referidos acusados Belarmino Prudencio y Eulogio Raul , organizaron el viaje a la Argentina del también acusado Felipe Bruno , mayor de edad y sin antecedentes penales, realizando para ello labores de contacto con el enlace del grupo en Buenos Aires el también acusado Genaro Martin , mayor de edad y sin antecedentes penales en España, quien encargó el alojamiento y la sustancia estupefaciente que Felipe Bruno debía transportar hasta España. En ejecución del plan diseñado por los acusados dichos, Felipe Bruno se desplazó, a mediados de marzo de 2009, hasta la capital argentina, Buenos Aires, donde, siguiendo las indicaciones de los acusados organizadores, se aprovisionó de la sustancia estupefaciente que ingirió hasta dejar almacenada en el interior de su organismo, regresando de Argentina en vuelo de Air Europa NUM110 con trayecto Buenos Aires-Madrid el día 28 de marzo de 2009, ciudad hasta la que se desplazó Belarmino Prudencio , para recogerle y trasladar la sustancia estupefaciente hasta Barcelona, siendo ambos detenidos en la terminal del aeropuerto de Madrid-Barajas, sobre las 5,20 horas del mencionado día 28 de marzo, en el momento en que ambos ser habían reunido ya.

Al ser detenido el acusado Felipe Bruno , se descubrió que portaba dentro de su organismo un total de cincuenta y ocho (58) cuerpos cilíndricos con cocaína que arrojó un peso neto conjunto de 657,39 gramos y una purezas diversas del 60,8% y del 50,8%, para totalizar una cantidad de cocaína pura de 389,372 gramos, sustancia que hubiera alcanzado en el mercado ilícito al que iba a ser destinada por los acusados el precio de 38.000 euros, según los criterios de cálculo que se han tomado anteriormente.

En el registro efectuado en el domicilio del acusado Eulogio Raul , ubicado en la CALLE014 nº NUM111 escalera NUM112 NUM113 NUM104 de la ciudad de Sabadell, fueron hallados en su interior un documento de Canadá a nombre de Matias Pedro cuya concreta naturaleza documental no consta y un pasaporte también de Canadá y al mismo nombre de Matias Pedro en la que aparecía la fotografía adherida del acusado sobre una hoja íntegramente incorporada al documento auténtico, unas básculas de precisión Tanita, una hoja con el nombre de Ruperto Guillermo y localizador del vuelo efectuado por éste, libretas de La Caixa y de Caixa Catalunya a nombre de Eulalio Eduardo y un certificado de empadronamiento a nombre de Eulalio Eduardo .

Que desde el momento en que el acusado Genaro Martin se enteró de las detenciones de los acusados Belarmino Prudencio y Eulogio Raul , después de permanecer oculto durante varias semanas, decidió abandonar España para trasladarse hasta Argentina, propósito que puso en conocimiento del también acusado Benigno Heraclio , mayor de edad y sin antecedentes penales, preparando la salida de Barcelona en vuelo que debía de partir del aeropuerto del Prat de Llobregat el día 28 de abril de 2009, donde fue detenido sobre las 20,10 horas, en el momento en que se dirigía a sacar la tarjeta de embarque a Buenos Aires, vía Madrid, siendo igualmente intervenido en su poder el terminal telefónico correspondiente al nº NUM114 que venía utilizando en sus comunicaciones telefónicas con los demás acusados.

Conocedor de las detenciones de los acusados referidos arriba, el acusado Benedicto Serafin , mayor de edad y sin antecedentes penales en España, quien desde su Santander de residencia mantenía importantes contactos tanto en Sudamérica como en Turquía, para la importación de droga; dicho acusado entró en contacto en Barcelona con los acusados Roque Leovigildo , alias Millonario , y Roque Gines , alias Mantecas , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, a quienes encomendó labores de enlace con los correos que habían de viajar como porteadores de la droga hasta Barcelona, y también las labores de distribución de la sustancia importada, actividad ésta en las que también intervenía la acusada Benedicto Virgilio y el acusado Benigno Heraclio . Para ello, el acusado Benigno Heraclio , se obtuvo del acusado Benedicto Serafin la financiación precisa para sufragar los viajes en los que se trasladarían dichas sustancias, constatándose que entre los viajes así organizados por los acusados Benedicto Serafin , Roque Leovigildo y Benigno Heraclio , logró detectarse el que había de realizar el acusado Emiliano Sixto , mayor de edad y sin antecedentes penales en España, nacional de Japón, quien se desplazó hasta Estambul el 9 de octubre de 2009, y una vez hubo recibido la heroína, se desplazó a Grecia, desde donde viajó a Barcelona, llegando al aeropuerto del Prat de Llobregat a las 11,45 horas del día 16 de octubre de 2009, en vuelo NUM115 procedente de Atenas, recibiendo entonces instrucciones telefónicas para desplazarse hasta el hotel Amrey ubicado en la Avenida Diagonal nº 161-163 de Barcelona, en cuyas inmediaciones debía hacer entrega de la maleta en que guardaba la droga al acusado Roque Leovigildo , alias Millonario , entrega que no llegó a hacerse efectiva al detectar el acusado Laureano Eduardo , en el momento en que permanecía ya en el punto previsto para el encuentro, la presencia policial. En las proximidades de ese punto de encuentro, y como los agentes de policía se percatasen que Laureano Eduardo se alejó del lugar y que había detectado su presencia, procedieron a la detención de Emiliano Sixto instantes después, a las 17,44 horas del mismo día 16 de octubre, hallando en su poder una maleta en cuyo doble fondo fue descubierto el almacenaje 3.920,5 gramos netos de heroína, con una pureza 42,64% lo que supone una cantidad de heroína base de 1604,4 gramos, una vez descontados ya los márgenes de error estimados en ± 1,71%. Esta heroína hubiera alcanzado en el mercado ilícito al que iba a ser destinada el precio de 270.389,35 euros.

En el curso de la misma operación policial, fue detenido también el acusado Roque Leovigildo , alias Millonario , transcurrido el tiempo necesario para que el mismo llegase a las inmediaciones de su domicilio sito en la CALLE015 NUM107 de Barcelona, y alejado entre dos y tres kilómetros del punto en que debía recibir la droga y pagar la cantidad prometida a su correo, recuperando en poder del referido Laureano Eduardo en el momento de su detención la cantidad de 3.900 euros, que tenía destinada al pago que debía efectuar a cambio de la maleta intervenida en poder del acusado Emiliano Sixto .

Así mismo, ya sobre las 19,30 horas del mismo día, fue también detenida la acusada Benedicto Virgilio , en el instante en se disponía a acceder al domicilio de Roque Leovigildo , de la CALLE015 NUM107 de Barcelona, lugar al que se dirigía para hacerse cargo de parte de la sustancia que esperaban entregase el acusado Emiliano Sixto , para su ulterior distribución en el mercado ilícito al que venía dedicándose.

Que el acusado Roque Gines , el día 24 de agosto de 2009 se disponía a transportar hasta la ciudad de Valencia una partida de heroína para su distribución en aquella ciudad donde había conseguido venderla, siendo detenido sobre las 16,30 horas de aquel día, en el momento en que se disponía a subir a un autobús de la empresa Alsa, con destino Valencia, portando dentro de su mochila un calcetín con con cinco (5) cilindros plastificados conteniendo en su interior heroína, y en el interior de un bote de gel que portaba en su bolsa de mano, otros veinticinco (25) cilindros plastificados con la misma sustancia heroína . En su poder se intervino también el terminal telefónico que se correspondía con el nº NUM116 que el acusado venía utilizando en sus comunicaciones con otros acusados.

La heroína contenida en los treinta (30) cilindros hallados en poder del acusado Mantecas arrojaron un peso neto y conjunto de 388,8 gramos, con una pureza del 32,31%, lo que supone una cantidad de heroína base de 119,218 gramos, una vez descontados los márgenes de error estimados en ±1,65%. Esta sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 27.567,89 euros.

Que sobre las 21,30 del día 16 de octubre de 2009, el acusado Benedicto Serafin fue detenido en las proximidades de su domicilio en la CALLE016 NUM117 , portal NUM100 NUM109 NUM118 ., de Santander, en el momento en que se disponía a introducirse en el vehículo BMW X5 ....-JDB , que había adquirido con las ganancias procedentes de al actividad ilícita a la que se venía dedicando, portando una bolsa con 0,62 gramos de heroína de pureza 1,0% en el interior de sus calcetines y una bolsa con ocho recortes circulares en la mano. Seguidamente, en el registro de este domicilio, fueron halladas una balanza digital, un teléfono Blakberry, una libreta BBVA, 5 bolsas conteniendo en conjunto 102 gramos de heroína , dos bolsas con 51 gramos de marihuana , y un molinillo de marihuana, 112 comprimidos de Zyprex 10 mg, 59 comprimidos de Zyprex 5 mg, 57 cápsulas Deprelio, 77 comprimidos Seroquel 100 mg, 20 comprimidos Seroquel 200 mg, una balanza digital, 8.720 euros en distintos billetes, 9 terminales telefónicas, un cargador, dos agendas con anotaciones, nombres y operaciones, diferentes resguardos de ingresos, facturas, libretas, joyas, tres medallas, una cadena dorada, un colgante, 17 pendientes, una cadena, una pulsera, trozos de cadena, una alianza dorada y plateada, y una pulsera con 3 colgantes, un ordenador portátil y dos pendrive. La totalidad del dinero intervenido y los efectos descritos procedían todos de la actividad ilícita a la que se dedicaba el acusado Benedicto Serafin , a la que tenía destinada la droga también hallada en su interior. La heroína hallada en el registro, debidamente analizada, arrojó un peso neto de 98,88 gramos y una pureza del 45,1%, y la marihuana arrojó un peso neto conjunto de 49,15 gramos con una pureza en THC del 9,6%. La totalidad de la heroína intervenida, hubiera alcanzado en el mercado ilícito al que iban a ser destinadas un valor de 6.191,88 euros y la marihuana un valor de 174,97 euros.

No consta suficientemente acreditado que la acusada tuviere personal Genoveva Juliana , mayor de edad y sin antecedentes penales, tuviere intervención alguna relevante en la comisión de ilícitos contra la salud pública a los que venía dedicándose su compañero sentimental, el también acusado Benedicto Serafin .

Finalmente, el acusado Marcos Santiago , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido a las 18,30 horas del 10 de marzo de 2010, en la ciudad de Santander, portando una bolsa de plástico con diez (10) envoltorios con 0,86 gramos de heroína de pureza 56%, con destino al tráfico ilícito, un móvil y dos billetes de diez euros. La heroína hallada en su poder la tenía dispuesta para la venta a terceros, en mercado en el que hubiere alcanzado un precio total de 110,80 euros, y al que venía dedicándose previos suministros que le proporcionaban los otros acusados, y concretamente la acusada Benedicto Virgilio .

En el registro de su domicilio en la CALLE017 NUM119 NUM109 NUM120 de Santander, fueron hallados, una agenda con anotaciones y una bolsa de plástico blanca con recortes circulares y cuatro billetes de veinte euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS:

1. - Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Arsenio Dimas y Genoveva Juliana del delito contra la salud pública del que vienen siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de 2/32 partes de las costas procesales causadas.

   Déjese sin efecto la prisión provisional en que ambos se hallan, librándose las oportunas órdenes dirigidas al director del centro carcelario en que respectivamente se hallen presos, decidiendo como decidimos ahora su libertad.

2. - Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Eulalio Eduardo del delito de falsedad en documento oficial por el que viene siendo acusado, con declaración de oficio de 1/32 partes de las costas procesales causadas.

3. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Torcuato Donato como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de colaboración como muy cualificada, a las penas de TRES (3) AÑOS MENOS UN DÍA DE PRISIÓN y multa de VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA (27.660) EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada CIEN (100) EUROS o fracción que dejare de abonar, y al pago de 1/32 partes de las costas del proceso.

   Déjese sin efecto la prisión provisional en que se halla, librándose las oportunas órdenes dirigidas al director del centro carcelario en que se halla preso, decidiendo como decidimos ahora su libertad provisional.

4. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Geronimo Eloy , alias Marcos Santiago , como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud y de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de SEIS (6) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN , y multa de NOVENTA Y SEIS MIL (96.000) EUROS, y al pago de 1/32 partes de las costas del proceso.

5. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Paloma Leocadia como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud, ya definido, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN y multa de TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA (39.790) EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada CIEN (100) EUROS o fracción que dejare de abonar, hasta el límite máximo de los cinco años de privación de libertad, y al pago de 1/32 partes de las costas del proceso.

6. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Manuela Salome como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de colaboración como muy cualificada, a las penas de TRES (3) AÑOS MENOS UN DÍA DE PRISIÓN y multa de DIECISIETE MIL QUINIENTOS DIEZ (17.510) EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada CIEN (100) EUROS o fracción que dejare de abonar, y al pago de 1/32 partes de las costas del proceso.

   Déjese sin efecto la prisión provisional en que se halla, librándose las oportunas órdenes dirigidas al director del centro carcelario en que se halla presa, decidiendo como decidimos ahora su libertad provisional.

7. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Justiniano Constancio , alias Bucanero , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud, ya definido, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN y multa de CUARENTA Y SIETE MIL CUARENTA (47.040) EUROS, y al pago de 1/32 partes de las costas del proceso.

8. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Tarsila Zaida , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud y de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de SEIS (6) AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN (41.881) EUROS, y al pago de 1/32 partes de las costas del proceso.

9. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eloisa Delfina , también identificado como Teofilo Dionisio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud y de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de SEIS (6) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN y multa de CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN (41.881) EUROS, y al pago de 1/32 partes de las costas del proceso.

10. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Celsa Candida , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud y de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de SEIS (6) AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS (71.472) EUROS, y al pago de 1/32 partes de las costas del proceso.

11. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ernesto Arsenio , alias Culebras , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud y de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de SEIS (6) AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS (71.472) EUROS, y al pago de 1/32 partes de las costas del proceso.

12. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Candido Basilio , alias Chiquito , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para l salud y de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN y multa de SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS (71.472) EUROS, y al pago de 1/32 partes de las costas del proceso.

13. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Constantino Basilio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud y de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de SEIS (6) AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de OCHENTA MIL CUATROCIENTOS (80.400)EUROS, y al pago de 1/32 partes de las costas del proceso.

14. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Cipriano Inocencio , Patricio Hilario y Matias Domingo , como autores todos ellos responsables criminalmente de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud y de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas, a cada uno de ellos, de SEIS (6) AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS DIEZ (58.310) EUROS, y al pago de 1/32 partes de las costas del proceso cada uno de los acusados aquí condenados.

15. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Estanislao Ismael , alias Santo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud y de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de SEIS (6) AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS DIEZ (58.310) EUROS, y al pago de 1/32 partes de las costas del proceso .

16. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eulalio Eduardo [sic] alias Gallina , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud y de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN y multa de CIENTO TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS DIEZ (133.710) EUROS, y al pago de 1/32 partes de las costas del proceso.

17. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Felipe Bruno , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud, ya definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN y multa de TREINTA Y OCHENTA [sic] MIL (38.000) EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada CIEN (100) EUROS o fracción que dejare de abonar, hasta el límite máximo de los cinco años de privación de libertad, y al pago de 1/32 partes de las costas del proceso.

18. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Belarmino Prudencio , alias Perico , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN y multa de TREINTA Y OCHENTA [sic] MIL (38.000) EUROS, y al pago de 1/32 partes de las costas del proceso.

19. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Genaro Martin , alias Verbenas , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud, ya definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN y multa de TREINTA Y OCHENTA [sic] MIL (38.000) EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada CIEN (100) EUROS o fracción que dejare de abonar, hasta el límite máximo de los cinco años de privación de libertad, y al pago de 1/32 partes de las costas del proceso.

20. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eulogio Raul , alias Matias Pedro , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , a las penas de SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN y multa de TREINTA Y OCHENTA [sic] MIL (38.000) EUROS, y como autor de un delito de falsedad en documento oficial, también definido ya, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal respecto a este delito, a las penas de SEIS (6) MESES DE PRISIÓN y multa de SEIS MESES con una cuota diaria de DIEZ (10) EUROS, y al pago de 2/32 partes de las costas del proceso.

21. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Emiliano Sixto , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud y de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de SIETE (7) AÑOS DE PRISIÓN y multa de CIENTO TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE (133.837) EUROS, y al pago de 1/32 partes de las costas del proceso.

22. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Roque Leovigildo , alias Millonario , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud y de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de SIETE (7) AÑOS DE PRISIÓN y multa de CIENTO TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE (133.837) EUROS, y al pago de 1/32 partes de las costas del proceso.

23. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Benigno Heraclio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud y de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de SIETE (7) AÑOS DE PRISIÓN y multa de CIENTO TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE (133.837) EUROS, y al pago de 1/32 partes de las costas del proceso.

24. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Roque Gines , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN y multa de VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS (27.600) EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada CIEN (100) EUROS o fracción que dejare de abonar, hasta el límite máximo de los cinco años de privación de libertad, y al pago de 1/32 partes de las costas del proceso.

25. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Benedicto Serafin , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud y de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN y multa de CIENTO CUARENTA MIL DOSCIENTOS CUARENTA (140.240) EUROS, y al pago de 1/32 partes de las costas del proceso.

26. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Benedicto Virgilio , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de TRES (3) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, y multa de CIENTO DIEZ (110) EUROS, con UN DÍA de responsabilidad personal subsidiaria por cada cien euros o fracción que dejare de abonar, y al pago de 1/32 partes de las costas del proceso.

27. - Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Marcos Santiago , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de TRES (3) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN y multa de CIENTO DIEZ (110) EUROS, con UN DÍA de responsabilidad personal subsidiaria por cada cien euros o fracción que dejare de abonar, y al pago de 1/32 partes de las costas del proceso.

    Decretamos la pérdida y comiso de la droga intervenida, del dinero intervenido como procedente de la actividad delictiva, de los fármacos incautados, de los documentos incautados como alterados, de las joyas, ordenador y pendrive intervenido en el domicilio del acusado Benedicto Serafin , y también del vehículo marca BMW X5 matrícula ....-JDB , propiedad de este último, disponiendo para estos bienes el destino previsto legalmente.

    Para el cumplimiento de las penas que les imponemos a los acusados declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se les hubiera computado en otra.

    Provéase respecto de la solvencia patrimonial de los acusados."

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y por la representaciones de Geronimo Eloy , Paloma Leocadia , Eloisa Delfina , Justiniano Constancio , Ernesto Arsenio , Candido Basilio , Constantino Basilio , Matias Domingo , Estanislao Ismael , Eulalio Eduardo , Eulogio Raul , Felipe Bruno , Belarmino Prudencio , Emiliano Sixto , Roque Leovigildo , Benedicto Serafin , Benedicto Virgilio , Marcos Santiago , Genaro Martin , Benigno Heraclio y Tarsila Zaida que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Fiscal y las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

ÚNICO.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de los párrafos primero y segundo del artículo 369 bis del Código Penal , pertenencia a organización y, en su caso, jefatura.

La representación de Geronimo Eloy .

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim , por infracción del art. 24.1 de la CE , en su contenido de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y derecho fundamental a la presunción de inocencia, y por infracción del art. 18.2 y 18.3 en su contenido de derecho fundamental a la intimidad de las comunicaciones.

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por aplicación indebida del agravante de cuantía notoria del art. 369.1º.5 del CP y por inaplicación indebida, alternativamente, del art. 368 del CP , por la sustancia intervenida.

La representación de Paloma Leocadia

ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim , por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.5º del CP , por la no aplicación de lo dispuesto en el art. 66 del CP , en cuanto a la individualización de la pena y por la no aplicación de los arts. 11 , 238.3 º, 240 y cc de la LOPJ en relación con el art. 18.2 y 3 de la CE y el art. 579 y ss de la LECrim .

La representación de Eloisa Delfina

PRIMERO.- Por infracción del precepto constitucional del art. 24.1 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva según lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim .

SEGUNDO.- Por infracción del precepto constitucional del art. 24.2 CE , por vulneración de la presunción de inocencia según lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim .

TERCERO.- Por infracción de quebrantamiento de forma del artículo 851.1º inciso final y 4º de la LECrim .

CUARTO.- Por infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 368 del CP y 369.1.5º del CP , según lo dispuesto por el artículo 849.1º de la LECrim .

QUINTO.- Por infracción de Ley, por error en la valoración de la prueba.

La representación de Justiniano Constancio

PRIMERO.- Por infracción del precepto constitucional del art. 18.3 de la CE , por vulneración del secreto de las comunicaciones según lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim .

SEGUNDO.- Por infracción del precepto constitucional del art. 24 de la CE , por vulneración de la presunción de inocencia según lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim .

TERCERO.- Por infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 368 del CP , según lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim .

CUARTO.- Por infracción de Ley, por error en la valoración de la prueba.

La representación de Ernesto Arsenio

PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art.5, núm .4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim , en concordancia con los arts. 24.1 y 24.2 de la CE , infracción de precepto constitucional, por haberse infringido preceptos constitucionales en atención a los hechos que se declaran probados en la sentencia; art. 849.1º de la LECrim . Los hechos que se declaran probados infringen el art. 120.3 de la CE , en concordancia con el art. 5.4 de la LOPJ .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, art. 24 de la CE , derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva por aplicación indebida del art. 28 del CP en relación con el 368 del CP .

TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de precepto constitucional del art. 120.3 de la CE que recoge el derecho a la motivación de las sentencias, en concreto, en la individualización de la pena.

CUARTO.- El motivo primero al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de proporcionalidad y la pena impuesta en la sentencia condenatoria.

La representación de Candido Basilio

ÚNICO.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECrim y 5.4º de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 de la CE , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que establece dicho precepto constitucional, al no existir prueba de cargo suficiente para enervar dicha presunción y fundamentar un pronunciamiento condenatorio.

La representación de Constantino Basilio

ÚNICO.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim , por inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de la responsabilidad penal del art. 21.1ª del CP en relación con el 20.5º por estado de necesidad cualificado en relación con el art. 66.7ª y el art. 368, 2º párrafo.

La representación de Matias Domingo

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi representado, e infracción del art. 24.2 de la CE .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2º LECrim , por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, y que no resultan contradichos por otras pruebas, a pesar, de que por la investigación se concluya que participa activamente, apreciación subjetiva e interesada, pues no existen pruebas que acrediten tal participación activa, siendo lo más normal que se interese por su marido, sin que ello lleve a las conclusiones policiales y de la sentencia condenatoria.

TERCERO.- De forma subsidiaria a las anteriores. En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim , por pura infracción de ley, por indebida aplicación del art. 369 del C.P .

La representación de Estanislao Ismael

UNICO.- Al amparo del art. 5.4 LOP, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi representado, e infracción del art. 24.2 de la CE .

La representación de Eulalio Eduardo y Eulogio Raul

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , por infracción del precepto constitucional recogido en el art. 24 de la CE , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim , por infracción de precepto constitucional recogido en el art. 18.3 y 24 de la CE , por vulneración del derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones telefónicas y tutela judicial efectiva, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

La representación de Felipe Bruno

PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del nº 4 del art. 5 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 de la CE .

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 368 , 369.1.6ª del CP .

La representación de Belarmino Prudencio

PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del nº 4 del art. 5 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 de la CE .

SEGUNDO: Por infracción de Ley, al amparo del numero 2 del artículo 849 de la LECrim .

La representación de Emiliano Sixto

PRIMERO.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim , por aplicación debida del artículo 14.2 del CP , en relación con el art. 369.1.5 del CP .

SEGUNDO.- Por infracción de Ley del artículo 5 de la LOPJ , al haberse infringido el principio constitucional de proporcionalidad consagrada como principio fundamental en los arts 1.1 , 9.3 y 10.1 de la CE .

TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el número 1, incisos 1 y 3 del artículo 851 de la LECrim .

La representación de Roque Leovigildo

PRIMERO.- Por infracción de Ley del artículo 5 de la LOPJ , por no darse en actuaciones un mínimo de actividad probatoria capaz de enervar la presunción de inocencia que proclama la CE en su art. 24 .

SEGUNDO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim por inaplicación del art. 16.3 del CP en relación con el art. 368 y 369.5 del CP , motivo que se aduce con carácter alternativo al primero, al haberse producido un error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación del art. 16.1 del CP en relación con el art. 368 y 369.5 del CP , motivo que se aduce con carácter alternativo al segundo, al haberse producido un error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el número 1, incisos 1 y 3 del artículo 851 de la LECrim

La representación de Benedicto Serafin

ÚNICO.- Por error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2º LECrim y en base a los artículos 855 y ss. de la LECrim , al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal.

La representación de Benedicto Virgilio ,

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 18.3 de la CE .

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 24 de la CE .

TERCERO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECrim en relación con el 368 del CP .

CUARTO.- Por infracción de Ley del artículo 849.2 de la LECrim , por existir error en la apreciación de la prueba.

La representación de Marcos Santiago

UNICO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECrim en relación con el 368 del CP .

La representación de Genaro Martin

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 18.3 de la CE .

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 24 de la CE .

TERCERO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECrim en relación con el 368 del CP .

La representación de Benigno Heraclio

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECrim al haberse infringido el derecho al secreto de las comunicaciones recogido en el artículo 18.3 de la CE .

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la CECrim al haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la CE .

TERCERO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim por aplicación indebida del tipo agravado dispuesto en el artículo 369.5 del CP .

La representación de Tarsila Zaida

PRIMERO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del artículo 368 del CP , en cuanto que la Sala de Instancia, en la sentencia recurrida aplica el artículo 368 y 369 del CP relativos a delito contra la salud pública, tras declarar como probado la comisión de dicho delito.

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECrim al haberse infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE , al haber condenado la Sala de Instancia por delito contra la salud pública sin que exista prueba de cargo suficiente para justificar dicha condena.

Instruidas las partes, alegaron en el sentido que obra en autos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de septiembre de 2014.

Tras la sentencia condenatoria a veintisiete procesados por delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud (además de por falsedad en documento público a uno de ellos), recurre dicha resolución en casación, la representación del Ministerio Fiscal; invoca como motivo único, infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de los párrafos primero y segundo del artículo 369 bis del Código Penal , pertenencia a organización y, en su caso, jefatura.

Argumenta la concurrencia de todos los elementos que integran esta agravante específica de pertenencia a organización delictiva:

- Actuación continuada en el tiempo y pluralidad de personas, como resulta del número de personas procesadas y condenadas; así como que las investigaciones condujeron a la primera detención en mayo de 2008, seguidas de otras varias en agosto, septiembre y noviembre de ese mismo año; así como en marzo, abril y octubre de 2009, e incluso una postrera en marzo de 2010.

- Coordinación y reparto de funciones; así unos gestionaban los viajes de los "correos humanos" que introducían la droga, como Belarmino Prudencio , Eloisa Delfina , Candido Basilio y Eulalio Eduardo ; mientras que Benedicto Serafin contactaba a quien encomendaba labores de enlace con los correos y tareas de distribución de la droga; recepción de los correos, traslado a lugares donde evacuar la droga y distribución de la misa, era realizada por Geronimo Eloy , Justiniano Constancio , Ernesto Arsenio , Roque Leovigildo ; y otros realizaban tareas de intermediación o enlace para el buen fin del transporte, como Matias Domingo , Genaro Martin , Roque Gines , Benigno Heraclio ; si bien algunos de ellos, diversificaban tareas, como era la distribución final del producto o ceder su domicilio, ya como lugar de almacenamiento de droga o como lugar de evacuación de la misma por los correos.

En relación con el motivo elegido, error iuris, también invocado como se verá por varios de los condenados, conviene sintetizar ahora, como preámbulo a todas las ocasiones en que se analizará, la doctrina jurisprudencial que precisa su contenido; como realiza la sentencia 579/2014, de 16 de julio y las que allí se citan, que indica que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECrim , "es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECrim ".

A su vez, la STS 261/2011, de 14 de abril , recordaba que "los hechos probados, como bien se sabe, están formados por el relato de los que la Sala responsable del juicio de instancia considere efectivamente acreditados, a tenor del resultado de la prueba, que habrá presenciado con el encargo constitucional y legal de evaluarlos. Estos y no otros, porque tienen que ser objeto de una declaración expresa y suficientemente fundada. Y porque, para el correcto desarrollo del trámite de la casación, en el que ahora se está, los hechos probados deberán entrar en él inequívoca y definitivamente fijados como tales. Es cierto que el Tribunal de casación podría, en determinados supuestos, introducir alguna variación en los mismos, e incluso privarlos de esa condición. Pero, en un caso, merced a una impugnación deducida por el cauce del art. 849.2º Lecrim ; y, en el otro, por entender producida una vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. En otras circunstancias, la Sala que ahora conoce no está legalmente habilitada para subrogarse en el papel del Tribunal de instancia en lo relativo a la fijación de los hechos imputados que pudieran merecer la condición de probados".

Y la STS 121/2008 de 26 de febrero , luego reiterada, como en el caso de la STS 732/2009, de 7 de julio , en forma más tajante y descriptiva, glosaba:

"... el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida".

En cuanto al concreto recurso del Ministerio Fiscal, procede por tanto analizar la viabilidad de la subsunción de la tipología agravada para el tráfico de drogas prevista en el artículo 369 bis del Código Penal , pertenencia a organización y, en su caso para concretos procesados, jefatura.

Esta norma, ha sido objeto de análisis en nuestra sentencia 371/2014, de 7 de mayo ; donde se recuerda que tras la entrada en vigor de la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, debe acudirse al concepto de organización criminal contenido en el artículo 570 bis cuando se trata de la aplicación del artículo 369 bis.

La nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal. El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

La jurisprudencia anterior a esta reforma no se refería al grupo criminal, figura entonces inexistente legalmente. Aunque empleando en ocasiones expresiones diferentes y con incidencia más o menos intensa en algunos aspectos, se refería a la organización criminal, especialmente en el marco de los delitos de tráfico de drogas, en los siguientes términos: "... la mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos que superan los habituales en supuestos de delitos semejantes. Lo que se trata de perseguir es la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad, y también una eventual gravedad de superior intensidad, en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión" , ( STS de 2 de febrero de 2006 ). Al referirse a la exigencia de una estructura más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, y al hacer mención de un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles, se flexibilizaba la exigencia de estos requisitos, de modo que se hacía posible incluir en el concepto, por imposición de la literalidad del texto legal, las agrupaciones de carácter transitorio.

Pero en la regulación actual son mayores las exigencias normativas para poder predicar la existencia de una organización criminal; y aunque pudiera con frecuencia predicarse la existencia de grupo criminal, ello no resulta suficiente, tras la reforma operada por la LO 5/2010, para poder aplicar en el delito de tráfico drogas, la agravante especifica del artículo 369 bis.

La jurisprudencia posterior a la reforma se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal. Entre ellas, las STS nº 309/2013, de 1 de abril ; STS nº 855/2013, de 11 de noviembre ; STS 950/2013, de 5 de diciembre ; y STS nº 1035/2013, de 9 de enero de 2014 ; así como la ya citada que ahora nos sirve de base para este iter argumentativo, seguido de manera prácticamente literal, la nº 371/2014, de 7 de mayo.

En las STS nº 855/2013 y 950/2013 , se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles " 1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis. 2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter". Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido.

En esta necesaria diferenciación entre el grupo y la organización criminal, ha de recordarse que en la STS nº 1035/2013 , se recoge textualmente la fundamentación contenida en la sentencia 110/2012, de 9 de febrero , diciendo que en ésta "... se argumenta que organizar equivale a coordinar personas y medios de la manera más adecuada para conseguir algún fin, en este caso la perpetración de delitos, cuya ejecución se plantea de forma planificada. Así, mediante la integración de unas y otros más funcional a tal objeto, y a través de la distribución del trabajo y de los recursos del modo más racional, se busca potenciar las posibilidades de actuación y el rendimiento de las aportaciones de aquellas. Aunque, en principio, nada impide que todos los que se integran en un proyecto de esta clase lo hagan en un plano de horizontalidad, lo más normal, a tenor de la experiencia, es que entre ellos rija un cierto principio de jerarquía, encarnado en quien ejerce el papel directivo, generalmente determinado por el control de los recursos. Según se ha anticipado, en el uso de este modelo conceptual hay que proceder con particular rigor, para no incurrir en extensiones abusivas. Porque..., dado que en toda concurrencia de sujetos a la realización de un delito suele darse algún nivel de coordinación de las actuaciones y de planificación del empleo de los medios, de no introducirse un ulterior criterio de demarcación, la organización acabaría siendo la forma habitual, incluso natural de presentarse la coautoría. Con ese fin se ha de atender al nivel o calidad de la articulación interna y al volumen de los recursos puestos en juego; variables por lo común íntimamente relacionadas, pues, por una elemental razón de rendimiento, cuanto mayor sea el segundo más depurada tendrá que ser la primera. En cuanto a ésta, es claro que no requiere una particular sofisticación, pero sí cierta cualidad o perfil empresarial, con la consiguiente tendencial despersonalización de las relaciones, porque de ese carácter es la logística que reclama la eficaz puesta en el mercado (aunque sea ilegal) de un producto a cierta escala. Mientras que la coautoría, acaba diciendo la referida sentencia, tendría siempre algo de artesanal, que hace también más directa la relación personal entre los implicados y de éstos con el objeto del delito.

Esta inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal , se basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan.

Ello deriva de una interpretación de los términos de la ley más ajustada a sus finalidades y a la respuesta que se pretende dar a la realidad delictiva. De esta forma, cuando el Código exige en la organización un reparto de tareas entre sus miembros, "de manera concertada y coordinada" no se refiere solamente a la constatación de que unos miembros de la agrupación de personas desempeñen unas tareas distintas de las que otros desarrollan, sino a que lo hagan dentro de una estructura dotada de una cierta consistencia y rigidez, mantenida en el tiempo, tanto en la jerarquía como en la distribución de roles, superior en todo caso a la que ordinariamente aparece en cualquier unión de personas con fines delictivos, sea encuadrable en el grupo criminal o incluso en supuestos de mera codelincuencia.

Es igualmente coherente con las normas contenidas en la Convención de Palermo. En el Artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [organización] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [grupo] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

La Decisión Marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Organizada, que persigue la armonización de las legislaciones de los Estados miembros en la lucha contra la delincuencia transfronteriza, sigue básicamente los criterios de la Convención de Palermo, e impuso la reforma de nuestra Legislación Penal para adaptarnos a los criterios armonizados del Derecho Penal Europeo.

El Preámbulo de la LO 5/2.010, de 22 de junio, explica el objeto de la reforma, al afirmar que el fenómeno de la criminalidad organizada atenta directamente contra la base misma de la democracia, puesto que dichas organizaciones, aparte de multiplicar cuantitativamente la potencialidad lesiva de las distintas conductas delictivas llevadas a cabo en su seno o a través de ellas, se caracterizan en el aspecto cualitativo por generar procedimientos e instrumentos complejos específicamente dirigidos a asegurar la impunidad de sus actividades y de sus miembros, y a la ocultación de sus recursos y de los rendimientos de aquéllas, en lo posible dentro de una falsa apariencia de conformidad con la ley, alterando a tal fin el normal funcionamiento de los mercados y de las instituciones, corrompiendo la naturaleza de los negocios jurídicos, e incluso afectando a la gestión y a la capacidad de acción de los órganos del Estado.

La seguridad jurídica, la vigencia efectiva del principio de legalidad, los derechos y libertades de los ciudadanos, en fin, la calidad de la democracia, constituyen objetivos directos de la acción destructiva de estas organizaciones.

Para enfrentarse más directamente a la criminalidad organizada, mejorando la normativa penal que la sanciona, la LO 5/2.010, de 22 de junio, configura un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II, que se refiere a los delitos contra el orden público, capítulo que comprende los artículos 570 bis , 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", y que obedece:

1. ) A la necesidad de articular un instrumento normativo eficiente con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada", dada la notoria insuficiencia e inadecuación de la tipología utilizada hasta la fecha que era la de la asociación ilícita, tipo delictivo que la jurisprudencia de esta Sala, con buen criterio, había interpretado restrictivamente, por sus antecedentes históricos, al haberse utilizado en la época dictatorial como instrumento de represión política contra el derecho fundamental de asociación.

   La necesidad de una adecuada tipificación de la organización de carácter criminal se ha venido planteando desde hace años, tanto por la doctrina como por los Tribunales y por el Ministerio Público (por ejemplo en la Memoria de la Fiscalía General del Estado del año 2008), dado que el delito de asociación ilícita no resulta idóneo para castigar los fenómenos de criminalidad organizada, por su insuficiente definición típica y por la interpretación restrictiva que le han dado los Tribunales, prácticamente limitada a supuestos de terrorismo.

2. ) Y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la Unión Europea en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal.

   De forma que, si bien en la definición del grupo delictivo organizado, equivalente a la organización del Código Penal, solo se refiere a la actuación concertada, cuando define el grupo criminal se hace referencia a que en el mismo no necesariamente "se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada", características que serían más propias, por lo tanto, de la organización criminal, y en las que ya se hace referencia, no a cualquier asignación de funciones, sino a la formalmente definida y no a cualquier estructura, sino a una estructura desarrollada.

   La aceptación de este criterio aparece ya en algunas sentencias de esta Sala. Así, en la STS 950/2013 se dice que "El grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente definida".

   Y en la STS nº 1035/2013, de 9 de enero de 2014 , se rechaza la existencia de una organización criminal argumentando que "no se aprecia en cambio que se esté ante un grupo de personas que se encuentre configurado mediante una estructura de notable complejidad y con una distribución específica de funciones que permita hablar de una auténtica organización delictiva, y mucho menos si atendemos también a los medios específicos con que cuenta". Y se razona, seguidamente, que según "La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico , y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas". Y finaliza diciendo que "... la propia exposición de motivos de la ley recoge como nota aplicable a la organización una estructura más compleja que la atribuible al grupo criminal, desplazando aquella a este cuando así conste".

   En conclusión, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas entre sus miembros con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales, con arreglo a lo antes expuesto. Como se dice en la citada STS 1035/2013 , "... resulta claro que esta Sala no suele aplicar el subtipo agravado de organización en los supuestos en los que, aun concurriendo cierta estructura organizativa, esta por su propia enjundia y complejidad no permite llevar a la práctica operaciones de tráfico con sustancias estupefacientes que alcancen una notable envergadura".

   Del mismo modo, respecto de los medios empleados o disponibles para la agrupación o unión de personas con finalidad delictiva, es preciso señalar con la STS nº 1035/2013 , que se acaba de citar, que "no se requiere para poder acoger un supuesto de organización que ésta se halle provista de medios muy sofisticados de comunicación y transporte, ya que en el nuevo texto legal ello integraría el subtipo agravado del art. 570 bis.2 c). Ahora bien, sí ha de operarse con un baremo intermedio que imponga la exigencia de unos medios de cierta entidad, aunque no fueran altamente sofisticados, con el fin de que la organización alcance una capacidad delictiva superior a la que tendría un grupo criminal o un mero supuesto de coautoría".

   En autos, sin embrago, como bien argumenta la sentencia recurrida, las personas que intervenían en la ejecución de las importaciones de droga se limitaban a acudir a la espera de los correos humanos, incluso algunos acusados de los que se predica la condición de jefes de la organización fueron descubiertos en tareas de campo, esto es, acudiendo a esperar a los correos humanos a la estación de ingreso en España, lo que evidencia la precariedad de medios personales con que contaban los concertados, sin que consten otros lugares o medios de recuperación de la sustancia que el que pasaba por su expulsión por parte de los correos en los domicilios respectivos de los acusados que acudían al encuentro de aquéllos; sin que, por lo demás, se haya facilitado al proceso dato otro alguno sobre una mayor elaboración del sistema de distribución de la droga una vez puesta a disposición de los aquí acusados, ya en la ciudad de Barcelona, como tampoco se nos han ofrecido o acreditado la utilización de medios singulares al servicio de esa actividad, pues por todos los útiles traídos al proceso, por recuperados en los registros practicados en las sedes operativas de algunos de los acusados, no han ido más allá de los teléfonos móviles empleados en sus comunicaciones internas, de algunas pocas sustancias de corte, básculas, recortes de plástico, joyas procedentes de la actividad delictiva y fármacos de los comúnmente utilizados para el proceso de evacuación de los cilindros trasportados por los correos humanos en el interior de su organismo, lo que, como se ha dicho, no puede ser tenido como empleo de medios singulares al servicio de la organización, en los términos propuestos por la acusación pública, pues no van más allá de los que comúnmente son relacionados con la actividad del tráfico ilícito sin cualificación agravatoria que haya de proceder de las formas organizadas de actuar.

   Dicho de otra manera, de los propios hechos probados resulta la inexistencia de una organización en el sentido restrictivo al que se acaba de hacer referencia; pues aunque media una estructura organizativa y una mínima distribución de funciones, no resulta cualificada respecto de la que aparecería en cualquier unión o agrupación de personas, con cierta estabilidad constituida con la finalidad de cometer delitos de tráfico de drogas. De no entenderlo así, habría que apreciar como un supuesto agravado de organización todos los envíos desde el extranjero de "correos" remunerados a España con droga, en cuanto conste que una persona les provee de droga en el origen y otra los va recibir al aeropuerto, para hacerse cargo de la sustancia una vez evacuada.

   Ello no transciende, desde la tipología contra la salud pública que analizamos, a un supuesto de mera codelincuencia; es posible que pudiera efectivamente existir la organización que se invoca, pero ni desde el relato histórico declarado probado, e inclusive ni desde el acervo probatorio existente, resulta una dirección común a los procesados, un centro de decisiones al que jerárquicamente resulten supeditados, ni resulta jerarquía entre los propios procesados, más allá de quienes encargan el viaje que también realizan tareas de "campo" y los correos y quienes les asisten, ni la entidad de los medios empleados presenta magnitud mínimamente destacable. En definitiva, ninguno de los dos parámetros que permiten inferir la existencia de organización criminal: a) articulación interna que aunque no resulte sofisticada, sí presente un perfil empresarial con la consiguiente tendencia a despersonalización de las relaciones; y b) cierta entidad de los recursos puestos en juego (vd. STS 110/2012, de 29 de febrero ), resulta de la narración de hechos probados, por lo que el recurso no puede estimarse.

   Recurso de Geronimo Eloy

La representación del procesado Geronimo Eloy , recurre a su vez en casación, en primer lugar por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim , por infracción del art. 24.1 de la CE , en su contenido de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y derecho fundamental a la presunción de inocencia, y por infracción del art. 18.2 y 18.3 en su contenido de derecho fundamental a la intimidad de las comunicaciones.

Argumenta, el quebranto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, porque la resolución recurrida omite cualquier razonamiento sobre por qué el ilícito por el que se le condena abarca también a droga intervenida a Torcuato Donato , de la que nunca tuvo disposición alguna; ni se razona la que en prueba se basa para concluir la existencia de un concierto previo; así como el quebranto del derecho a la presunción de inocencia, aunque en realidad de nuevo argumenta sobre postulados del derecho a la tutela judicial efectiva, al incidir que no se explica por qué se le condena por la sustancia intervenida a Torcuato Donato , ni tampoco por el conjunto de la droga aprehendida a él, a Paloma Leocadia y a un tercero no enjuiciado por encontrarse en rebeldía.

Ambos motivos deben ser desestimados, pues las alegaciones en que se sustentan no se corresponden con el contenido de la sentencia recurrida.

Así en relación con la droga intervenida a Torcuato Donato , la sentencia en la declaración de hechos probados se afirma:

el acusado Torcuato Donato decidió colaborar con los agentes policiales encargados de la investigación de estos hechos, facilitando a ese fin datos relevantes como el domicilio al que había acudido en una ocasión anterior en que había transportado similar partida de droga, y el número de terminal telefónica NUM121 , que coincidía con el utilizado por el acusado Geronimo Eloy , alias Marcos Santiago , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien era la persona a la que debía hacer entrega de la droga una vez evacuada;

y en la motivación probatoria se indica:

"... por lo que hace al acusado Geronimo Eloy , resultó igualmente revelador el testimonio ofrecido en el juicio por el inspector jefe del grupo sexto de la UDYCO, Sr. Moises Hermenegildo , sobre la primera información que recibieron a partir de la intervención telefónica operada desde los datos desvelados por Torcuato Donato , que permitieron conocer el protagonismo de quien tenían identificado como Marcos Santiago , a quien estaba destinada la sustancia transportada por Torcuato Donato , como usuario que resultó del teléfono móvil facilitado por este correo, el NUM121 , y a quien los encargados de la investigación no habían puesto rostro hasta que verificaron el viaje que efectuó a la ciudad de Alicante, a cuyo regreso fue detenido....

... por lo que hace al acusado Geronimo Eloy , deberemos asignarle igualmente la autoría, como destinatario y aun cuando no hubiere llegado a tener la detentación física por la oportuna intervención policial, de la droga hallada en poder del acusado Torcuato Donato , a él destinada.

Y en relación a la droga intervenida a Paloma Leocadia y a un tercero rebelde, los hechos probados refieren:

... en el curso de la investigación que inició a partir de la información ofrecida por el referido acusado Torcuato Donato , se llegó a conocer, y así se ha probado, que el acusado Geronimo Eloy , alias Marcos Santiago , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 26 de agosto de 2008 se desplazó hasta la ciudad de Alicante, donde había llegado un correo humano o "mulero" con sustancias estupefacientes, a fin de recoger la droga y traerla hasta la ciudad de Barcelona. Ya en Alicante se reunió con el también acusado Paloma Leocadia , mayor de edad y sin que le consten antecedentes penales en España, y con otro individuo que no ha sido puesto a disposición del Tribunal, realizando todos ellos el viaje de regreso en el Euromed de Alicante, para llegar a Barcelona sobre las 11.42 horas de la mañana del día 29 de agosto de 2008, a la estación ferroviaria de Sans, donde fueron detenidos portando consigo, Geronimo Eloy , un total de veinte (20) envoltorios conteniendo cocaína en peso neto de 259,6 gramos y pureza del 69,53%, es decir un peso en cocaína pura de 174,087 gramos, una vez descontado el posible error de pesaje, que se estimó en ±2,47%; y, Paloma Leocadia , era portador de un total de diecisiete (17) envoltorios conteniendo también en su interior cocaína en peso neto de 221,3 gramos y pureza del 70,80%, que suponía un peso en cocaína pura de 151,205 gramos, descontado el eventual margen de error estimado en el ±2,48%; y el tercero que ahora no es juzgado otros 182,28 gramos de cocaína con pureza del 72,33%, siendo la totalidad de la droga de idénticas características;

y en la motivación probatoria se indica:

La incriminación de estos dos acusados ( Geronimo Eloy y Paloma Leocadia ) procede de la evidencia de la incautación en su poder de la sustancia que se trajo a las actuaciones y, junto con la intervenida en poder de un tercer individuo declarado rebelde pero concertado con ellos dos para el transporte en que fueron sorprendidos, arrojó los valores cualitativos y cuantitativos que resultan del dictamen nº 5262/2008 emitido por facultativos técnicos del Instituto Nacional de Toxicología y que quedó incorporado a los folios 799 a 801 de las actuaciones, que tanto a los efectos calificadores como de imputación personal deberán ser considerados conjuntamente, dada la homogeneidad demostrada de la sustancia intervenida en poder de unos y otros y el plan común a que respondía el transporte, demostrado desde las manifestaciones policiales de haber observado cómo los tres viajaban juntos, aun cuando en el momento de la detención estuviere uno de ellos algo alejado de los otros, resultando reveladores tanto del concierto como de la común apariencia de la sustancia intervenida las declaraciones prestadas en el juicio por los agentes nº 103.741, 59.224 y 56. 035, a los que aludimos ya en sede de valoración probatoria.

Dado que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ); es obvio que al respuesta a las cuestiones que suscita el recurrente, han sido motivadas racional y jurídicamente, resultando más que suficientemente explicitados los fundamentos de ambas decisiones. Explicación que simultáneamente se proyecta sobre la suficiencia de la prueba de cargo existente en contra del recurrente.

En cuanto a la infracción del " artículo 18.2 y 3 CE , en su contenido de derecho fundamental a la intimidad de las comunicaciones", el recurrente se limita a enunciar la locución que hemos entrecomillado, sin alegación complementaria ni adición argumentativa alguna, salvo la aportación de sentencias de esta Sala fotocopiadas, por lo que resulta inviable saber cuáles son los extremos realmente impugnados. Tanto más cuando en autos, el número del recurrente fue facilitado por un coprocesado que fue interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en control de pasajeros aeroportuario, descubriendo entonces que portaba dentro de su organismo un total de setenta y dos cilindros en cuyo interior se contenía cocaína en peso neto de 922 gramos, tras lo cual, decidió colaborar facilitando a ese fin datos relevantes como el domicilio al que había acudido en una ocasión anterior en que había transportado similar partida de droga, y el número de terminal telefónica NUM121 , que utilizaba la persona a la que debía hacer entrega de la droga una vez evacuada. Con estos indicios claros, muy superiores a la simple sospecha exigible para la intervención de las comunicaciones, además de otros concurrentes se dicta la resolución judicial habilitante, ponderando y motivando los criterios jurisprudenciales que facultan para adoptar la injerencia limitadora de derechos. El motivo no puede estimarse.

El segundo motivo por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , alega aplicación indebida del agravante de cuantía notoria del art. 369.1º.5 del CP y por inaplicación indebida, alternativamente, del art. 368 del CP , por la sustancia intervenida.

De nuevo, argumenta que sólo debe responder de la cantidad de droga que a él le fue intervenida; que él no traficó con cantidad que excediera del tipo básico, para integrar la agravante específica de cantidad de notoria importancia.

Al margen de la falta de adecuación de su argumentación a la narración de hechos probados, olvida el recurrente, en relación con la droga intervenida a Torcuato Donato , que es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida; consecuencia del pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida ( STS 931/2013, de 14 de noviembre ). Y en relación a la droga intervenida a Paloma Leocadia y a un tercero declarado rebelde, cuando fueron detenidos conjuntamente al recurrente en la estación de Sans, cuando los tres procedían de Alicante, de recoger la droga que había introducido en España, un mismo correo personal, haciendo conjuntamente el viaje de regreso a Barcelona en el Euromed, que el común acuerdo (cuya existencia resulta explicada ut supra) para la recogida del paquete convierte en autores a todos los concertados, por cuanto la división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo de esa planificada ejecución conjunta, en el supuesto concreto (vd, STS 776/2011, de 20 de julio ). De igual modo las SSTS 547/2014 y la 561/2014, ambas de 4 de julio , explicitan la adecuación de la aplicación del tipo agravado de notoria importancia en supuestos de reparto de droga entre varios transportistas; la atribución de la totalidad de la droga ocupada a cada uno de las acusados que se la habían repartido previamente constituye, en consecuencia, una inferencia razonable, y la atribución de la responsabilidad penal agravada por la notoria importancia es procedente, pues todas los acusados han participado voluntariamente en el conjunto de la operación de tráfico. El motivo se desestima.

Recurso de Paloma Leocadia

El único motivo de su recurso, lo formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim , por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.5º CP , por la no aplicación de lo dispuesto en el art. 66 CP , en cuanto a la individualización de la pena y por la no aplicación de los arts. 11 , 238.3 º, 240 y ss LOPJ en relación con el art. 18.2 y 3 CE y el art. 579 y ss LECrim .

El recurso motivado en argumentación paralela al del anterior procesado, Geronimo Eloy , indica en primer lugar, la improcedencia de atribuirle un tráfico de droga por cantidad superior a la que le fue personalmente intervenida, al no resultar acreditado el convenio, concierto o acuerdo con Geronimo Eloy y con el tercero rebelde.

Esta cuestión ya ha sido esclarecida al analizar el recurso formulado por Geronimo Eloy , pero además, dado que este recurrente lo sustenta en infracción de ley, con un relato histórico que contradice los hechos probados, al aseverar falta de concierto, este submotivo, debe ser necesariamente desestimado.

En cuanto a la individualización penológica, pese a las aseveraciones del recurrente, lo cierto es que la motivación en la concreción de la pena, aparece suficientemente razonada en atención a la cantidad de droga transportada por el recurrente, no escaso, sino en peso próximo al que cualifica la agravante de notoria importancia, en el apartado 6 del FJ 7º de la sentencia, al folio 105 de la misma:

Los acusados Paloma Leocadia , Felipe Bruno y Roque Gines serán sancionados con la penalidad prevista para el tipo básico del delito contra la salud pública en referencia a drogas que causan grave daño para la salud, según se calificaron arriba sus respectivas conductas, si bien, por la relevancia de la sustancia estupefaciente transportada en cada uno de los casos la penalidad a seguir será la prevista dentro de su mitad inferior pero en su manifestación máxima, es decir, en los cuatro años y seis meses de prisión, que estimamos proporcional en relación a la gravedad del injusto inherente a la conducta de todos ellos en la medida en que en todos los casos la relevancia cuantitativa y cualitativa de la sustancia se aproxima a los niveles previstos para la agravante de notoria importancia.

Y en cuanto a la nulidad de las intervenciones telefónicas al no contar más que con la invocación del quebranto del art. 18.2 y 3 CE , al igual que en el caso del recurrrente Geronimo Eloy , no resulta viable pronunciamiento sobre nulidad alguna, cuando ni siquiera se indica cuál de los múltiples autos, donde se acuerda ya la intervención de un determinado teléfono ya la prórroga, resulta en entredicho.

El motivo se desestima.

Recurso de Eloisa Delfina (" Teofilo Dionisio ")

En primer lugar, formula recurso por infracción del precepto constitucional del art. 24.1 CE , derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 852 de la LECrim .

De nuevo nos encontramos con una formulación escueta, donde tras la concreta indicación del motivo, se transcriben citas jurisprudenciales sobre el derecho a una tutela judicial efectiva, pero sin proyección o correlación alguna con el caso de autos. Pese a la dificultad que ello genera para responder argumentativamente, del mero examen de la sentencia recurrida, se concluye inexorablemente que el quebranto alegado no existe. La motivación sobre la participación del recurrente en el tráfico de drogas, objeto de condena, se contiene detalladamente, a los folios 66 y 67 de la sentencia recurrida:

...su personal y directa intervención en los hechos que le hemos atribuido en la relación fáctica precedente se desprende de las circunstancias de su detención, detallada que resultó en el juicio por los agentes de policía que habían montado un dispositivo de seguimiento sobre su persona y que les llevó hasta las inmediaciones de la Plaza de Cataluña de esta ciudad donde, según conocían ya los investigadores por las escuchas telefónicas previas, tenía proyectado esperar la llegada del acusado Tarsila Zaida , detención que tuvo lugar justamente cuando se encontraba en esa actitud de espera, según refirieron en el juicio los agentes de policía nº NUM122 , NUM123 , NUM124 y NUM125 , quienes relataron el origen de las informaciones de las que disponían y que llevaron a la persona del acusado Eloisa Delfina y las circunstancias de su detención, ya relatadas, que corroboraban y permitían una perfecta correspondencia entre la identidad del acusado dicho y la persona que en dichas conversaciones se aparecía como el organizador y destinatario de la droga intervenida del interior del organismo de Tarsila Zaida , quien había de acudir al domicilio del referido Eloisa Delfina para su evacuación, como así se verificó desde la incautación en el registro ulterior efectuado en dicho domicilio, de la CALLE009 de Barcelona de útiles -báscula, 800 gramos de ciclofalina, libreta con anotaciones y 180 euros cuyo origen lícito no se justifica- comúnmente utilizados en las labores de corte y distribución de la droga o procedentes de ellas, según se relató en los hechos probados y se evidenció a partir de los folios 733 a 735 de los autos en que aparece documentada dicha diligencia de registro.

La calidad del acusado Eloisa Delfina , o Teofilo Dionisio , como destinatario de la droga transportada por Tarsila Zaida , con deducirse de las circunstancias de su detención en la forma relatada por los agentes de policía reseñados, resulta, por lo demás, de la secuencia de las conversaciones telefónicas que se registraron con ocasión de la intervención judicialmente autorizada sobre el teléfono NUM126 , del que era usuario y que fue intervenido en su poder al tiempo de la detención, en que se registraron numerosas conversaciones habidas entre el aquí acusado Eloisa Delfina (en una de las cuales anuncia que a partir de ese momento va a utilizar la identidad de Teofilo Dionisio -folio 4.029-) y Tarsila Zaida , e incluso con una tercera persona radicada en Turquía y que debe corresponderse con el enlace de Eloisa Delfina en aquél país de origen de la sustancia estupefaciente. Así, y por referir solo alguna de tales conversaciones, que permiten afirmar el papel protagonista de Eloisa Delfina en la operación de importación de heroína materializada en Tarsila Zaida , baste aludir a la conversación que ambos mantienen el día 4 de septiembre de 2008 en que Eloisa Delfina le pregunta a Tarsila Zaida si ha tomado la medicina después de conversar sobre el envío de dinero que aquel anuncia a éste -trascrita a los folios 4.031 y 4.032-; o las que mantiene Eloisa Delfina con su contacto en Turquía en la madrugada del siguiente día 5 de septiembre sobre la urgencia de que el correo comience a ingerir las bolas puesto que está previsto el vuelo de regreso -conversaciones trascritas a los folios 4.033 y 4.044-; y en la conversación mantenida entre Eloisa Delfina y un tercero en que aquel manifiesta su extrañeza porque a Tarsila Zaida solo le han dado "treinta" "para empezar", en manifiesta alusión al número de cilindros y al inicio de su ingesta por parte de Tarsila Zaida , lo que éste le había confirmado a Eloisa Delfina en conversación de solo unos minutos antes -conversaciones trascritas a los folio 4.035, la primera, y 551 la segunda-; finalmente Tarsila Zaida realiza una llamada al teléfono de Eloisa Delfina para informarle de que ya está en el avión esperando la salida que se producirá en unos minutos -conversación que se produce a las 7.02 del día 7 de septiembre y se transcribió al folio 552-, circunstancia que Eloisa Delfina confirma en otra conversación con tercero a las 8.55 de aquel mismo día donde hablan de la duración del vuelo -transcrita a los folios 4.037-, y los sucesivos intentos de comunicación que Eloisa Delfina procura al teléfono de Tarsila Zaida cerca ya de las 9 horas de ese mismo día -folios 4.039 y 4.040 de la causa-, una vez producida ya la detención de éste y la intervención de su terminal telefónica.

En segundo lugar, formula recurso por infracción del precepto constitucional del art. 24.2 CE , por vulneración de la presunción de inocencia según lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim .

Argumenta que las conversaciones telefónicas mantenidas por el recurrente con diversos procesados, no son en modo alguno concluyentes; aun cuando fuera el interlocutor de las conversaciones atribuidas, no existe corroboración de actividades de tráfico; en el momento de su detención, no le fue encontrada droga indicativa del mismo; el mero hecho de recoger a alguien en el aeropuerto no le puede hacer responsable de la droga que esa persona lleve en su cuerpo o en su equipaje; simplemente tuvo la mala fortuna de estar con Tarsila Zaida , en el momento que esta persona fue detenida, portando heroína en su interior.

Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

Y de la transcripción realizada en el fundamento anterior resulta evidenciado ser el recurrente el organizador y destinatario de la droga intervenida del interior del organismo de Tarsila Zaida . La suficiencia probatoria para tal conclusión, no resulta sólo de la circunstancias de su detención cuando esperaba a Tarsila Zaida y los antecedentes de la misma narrada testificalmente por los agentes actuantes, sino especialmente, por el contenido de las conversaciones mantenidas con Tarsila Zaida y con su contacto en Turquía, reveladoras de la encomienda de la ingesta de las bolas o cilindros, así como la urgencia de la misma ante la proximidad del vuelo; siendo cincuenta y ocho los cilindros que portaba Tarsila Zaida en su interior cuando fue detenido en el control de pasajeros del aeropuerto; a lo que debe aunarse, la incautación en el registro ulterior efectuado en su domicilio, de la CALLE009 de Barcelona de útiles -báscula, 800 gramos de ciclofalina-, comúnmente utilizados en las labores de corte y distribución de la droga.

Acervo probatorio de lícita procedencia, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo lo formula por infracción de quebrantamiento de forma del artículo 851.1º inciso final y 4º de la LECrim .

Argumenta que la sentencia establece de modo claro y preciso la existencia de hechos probados que no han sido probados; ni tampoco la participación del recurrente en los mismos que allí se afirma.

Es decir, se alude a error en la valoración de prueba que no cabe canalizar al amparo de los motivos mencionados. En las alegaciones efectuadas, ningún defecto formal es achacable a la sentencia de instancia. El motivo se desestima.

El cuarto motivo lo formula por infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 368 del CP y 369.1.5º del CP , al amparo del artículo 849.1º de la LECrim .

De nuevo, insiste en la falta de prueba sobre la participación del recurrente en el delito de tráfico de drogas que recoge la sentencia, lo que obliga a su desestimación, pues como hemos expuesto anteriormente, este motivo exige respetar la narración de hechos probados contenida en la resolución recurrida.

El quinto y último motivo formulado por este recurrente, al amparo del artículo 849.2º, es por error en la valoración de la prueba, basada en los documentos obrantes a los folios 4031 y 4032, así como en el folio 4033, que recogen la transcripción de conversaciones del recurrente, que aluden a medicinas y a tragar, que no tienen por qué referirse a drogas.

En relación con el motivo regulado en el artículo 849.2, cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios existe una consolidada doctrina jurisprudencial, muestra de la cual es la STS 560/2011, de 9 de junio , que precisa:

"... se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SSTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos".

Obviamente, los documentos invocados, meras transcripciones de conversaciones telefónicas mantenidas por el recurrente, por ende extraprocesales, ni siquiera declaraciones judiciales, no se acomodan a las exigencias jurisprudenciales reseñadas, carecen conforme a la doctrina citada, de literosuficiencia para justificar el error que se alega, siendo una mera diversidad valoratoria la que se argumenta; y en absoluto desdicen el resto del acervo probatorio existente contra el recurrente, en el que se integran las conversaciones.

Recurso de Justiniano Constancio

Por infracción del precepto constitucional del art. 18.3 de la CE , por vulneración del secreto de las comunicaciones según lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim .

Argumenta que inexistían motivos suficientes para ordenar la intervención telefónica del recurrente, pues sólo se contaba con la declaración realizada por uno de los detenidos de esta operación.

Debemos precisar que en la inicial intervención de las comunicaciones, acordada por Auto de 26 de mayo de 2008, no se interviene el teléfono del recurrente; aunque sí el de " Marcos Santiago " ( Geronimo Eloy ), a quien el recurrente llama desde el terminal NUM127 , el 30 de mayo a las 21,39 y solicita doscientos. Esto motiva, justificadamente, conforme se exterioriza en el oficio de los agentes que lo interesan, el Auto habilitante de 23 de junio de 2008, la intervención de las conversaciones de ese teléfono. Sirva reseñar de consuno con la STC 167/2002, de 18 de setiembre , que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tanto los referentes a los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida, donde particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo. Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Tal control exige verificar su razonabilidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre la personas.

En autos la conversación referenciada, integraba no sólo sospecha fundada y cualificada, sino que integraba ya un fuerte indicio de comisión delictiva; y en cuanto al auto inicial que posibilitó la intervención del teléfono de Geronimo Eloy , las sospechas e incluso los indicios que posibilitaron su intervención y recoge el auto habilitante de 26 de mayo de 2008 eran abrumadores:

"En el caso de autos, en fecha de 19/5/08, llegó al aeropuerto de El Prat de Llobregat procedente de Buenos Aires (Argentina), con escala en Madrid, el imputado en las presentes, Torcuato Donato , con pasaporte argentino, siendo sorprendido cuando trataba de introducir en territorio español, 1.052 gramos de sustancia que al drogatest dio positivo en cocaína, mediante 72 cápsulas previamente ingeridas por el imputado, portadas dentro de su cuerpo; en la declaración en sede policial de dicho imputado, ratificada a presencia judicial, el mismo proporcionó abundante información relevante en relación a otros posibles implicados en los hechos, a las circunstancias que motivaron su ilícita actividad, a datos relevantes sobre el modo de actuar la organización que le ha reclutado, teniendo en cuenta además que el mismo reconoció que esta es la segunda vez que venía a España a traer droga, y ha proporcionado un teléfono, el número NUM121 , el cual afirma que es el número de contacto en España para entregar la mercancía; de las diligencias de investigación llevadas a cabo por la fuerza actuante hasta el momento, que exhaustivamente aparecen descritas en el escrito de solicitud que da origen a la presente resolución, resultan indicios de que dicho imputado pueda formar parte de una red a nivel internacional, dado que existen características comunes en relación al modus operandi en relación a otras personas detenidas en fechas recientes; de las pesquisas llevadas a cabo por la fuerza actuante se ha podido averiguar que la usuaria del número NUM128 es Coroline Manuela Salome , posible correo humano de la organización, que el grupo emplea habitualmente dos números para establecer sus comunicaciones, siendo éstos los números NUM129 y NUM126 ."

Además de las pesquisas, método operativo, coincidencia de la adquisición de billetes en una misma agencia en otros supuestos de correos personales con droga en su interior procedentes de Argentina, características de los compradores de los billetes, coincidentes con los moradores donde los correos personales evacuaban la droga ampliamente expuestos en la solicitud policial referenciada (folios 62 a 68), a la que alude y remite de forma complementaria.

Añade el recurrente en su argumentación, que la pericial fotométrica sobre la identificación de la voz de Geronimo Eloy no fue concluyente, pero ello será circunstancia a ponderar en sede de suficiencia o de valoración probatoria; en absoluto atinente a la conculcación del artículo 18.3 CE .

El motivo se desestima.

El segundo motivo que formula este recurrente, es por infracción del precepto constitucional del art. 24 CE , por vulneración de la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la LECrim .

Argumenta que las conversaciones mantenidas con alguno de los implicados, no son concluyentes de comisión de tráfico de drogas; cuando fue detenido, no le fue encontrada droga que indicase su participación en actividades de tráfico o venta de la misma, simplemente iba a recoger a una persona al aeropuerto, teniendo la mala fortuna de estar con Manuela Salome en el momento de ser detenida. Es decir, impugna la suficiencia de la prueba practicada para desvirtuar la presunción de inocencia.

Motivo que necesariamente debe ser desestimado; obvia que la propia coacusada Manuela Salome se puso en contacto telefónico con él porque era el encargado de recepcionar la droga que había de expulsar en el domicilio del recurrente (vd folios 62-63 sentencia); y así lo declaró ésta procesada, policial, judicialmente y en el propio juicio oral.

Y en cuanto a que este recurrente, Justiniano Constancio , era el destinatario de al menos doscientos gramos de la cocaína transportada por Geronimo Eloy , la motivación contenida en la resolución recurrida resulta concluyente: se infiere de la conversación mantenida entre ellos el día 29 de agosto de 2008, a las 11.01 horas de su mañana, es decir, cuando Geronimo Eloy se encuentra en pleno viaje de regreso a Barcelona desde Alicante, y le ofrece esos doscientos gramos que Justiniano Constancio acepta y queda en recepcionar -conversación transcrita al folio 541 de las actuaciones-, que se ve corroborada con otra conversación también interceptada al propio Justiniano Constancio , comunicando con un tercero interesado a su vez en la adquisición de doscientos gramos y que le ofrece aquel como procedente de Alicante -conversación registrada y transcrita a los folios 543 y 544 de las actuaciones, como mantenida a las 12.39 horas del mismo día 29 de agosto de 2008-; o, finalmente, aquella otra conversación telefónica que mantiene con tercero no identificado pero en la que hace patente su satisfacción por el hecho de no haber sido personalmente detenido en la misma operación en que lo fueron Geronimo Eloy y Paloma Leocadia , denotando que en algún momento debió considerar la posibilidad de acudir a la estación de trenes a esperar a estos correos -conversación trascrita a los folios 4.043 y 4.044 de las actuaciones, como mantenida desde el móvil NUM127 de Justiniano Constancio el día 31 de agosto de 2008 a las 18.10 horas -.

En tercer lugar recurre por infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 368 del CP , según lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim .

Argumenta que no ha resultado acreditada su participación en el delito de tráfico de drogas, presupuesto que determina, conforme venimos argumentando, su necesaria desestimación, pues este motivo, exige la invariabilidad de los hechos declarados probados.

En cuarto y último lugar, por infracción de Ley, por error en la valoración de la prueba, "basada en los documentos obrantes a los folios 541". Allí se contiene la transcripción de la conversación mantenida con Geronimo Eloy y argumenta que al mencionar 200 no tenía que referirse necesariamente a gramos de estupefaciente.

Como ya indicábamos en el fundamento noveno, al analizar un motivo de otro recurrente de muy similar contenido que la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Menos por tanto, unas conversaciones extraprocesales especialmente cuando la valoración que pretende el recurrente, resulta enfrentada al resto de conversaciones incriminatorias del recurrente complementaria de la invocada, antes descritas. Carecen de literosuficiencia para acreditar su contenido y en absoluto una diversa valoración del documento, sirve de sustrato a este motivo.

Recurso de Ernesto Arsenio (" Culebras ")

Recurre en primer lugar, "por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art.5, núm .4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim , en concordancia con los arts. 24.1 y 24.2 CE , infracción de precepto constitucional, por haberse infringido preceptos constitucionales en atención a los hechos que se declaran probados en la sentencia; art. 849.1º de la LECrim . Los hechos que se declaran probados infringen el art. 120.3 de la CE , en concordancia con el art. 5.4 de la LOPJ ".

Bajo tal epígrafe, argumenta de forma escueta, si bien con abundante cita jurisprudencial falta de motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica, así como de las prórrogas y falta de control por no constar la remisión periódica de las transcripciones. Pero no indica a cuál de los varios autos dictados en el procedimiento, donde se acuerdan las intervenciones telefónicas o sus prórrogas, se refiere, ni cuales sospechas o indicios allí explicitados entiende insuficientes.

A esta impugnación genérica y por ende meramente formal, se enfrenta la sentencia de instancia en el primer fundamento jurídico y le da cumplida respuesta:

Precisamente por esa generalidad con la que se plantea la denuncia y la constatación de que las escuchas se interesaron y fueron autorizadas judicialmente con sujeción a las exigencias de todo orden reclamadas en la jurisprudencia constitucional, la alegación debe decaer, precisamente en este momento en que ya se ha completado el debate plenario y el Tribunal dispone de todos los elementos que proporciona el juicio oral para dar respuesta denegatoria a la nulidad reclamada.

Las resoluciones cuestionadas en su adecuación constitucional se adoptaron y ejecutaron con escrupuloso respeto a la naturaleza y entidad del derecho invadido y también a la doctrina constitucional emanada en su aplicación (con cita, por todas, de las SSTS 148/2009, de 15 de junio , y la 616/2010, de 3 de junio , en las que se condensan las exigencias de la intercepción de las comunicaciones, y en concreto sobre la excepcionalidad y proporcionalidad de la medida, así como sobre la necesidad de fundamentación y la suficiencia de motivación por remisión al oficio policial que interesa la intervención, o la más reciente STS 223/2012, de 20 de marzo , en que se reitera esa misma doctrina después de repasar la más relevante jurisprudencia constitucional sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas).

El auto judicial autorizante de las intervenciones telefónicas se dictó en fecha 26 de mayo de 2008, sobre cuatro teléfonos que habían sido antes identificados por la fuerza policial actuante y desde el ofrecimiento en el previo oficio de solicitud de una información extensa y cumplida no solo sobre la procedencia de los números de teléfono sobre los que se interesaba la intervención, sino también sobre el detalle de las investigaciones policiales desplegadas en comprobación de los eventuales responsables de una pauta de comercio de droga que habían constado repetidamente en las dependencias del aeropuerto del Prat de Llobregat, donde entraban numerosos correos humanos, que identificaban y reseñaban las cantidades de droga transportadas por cada uno de ellos- portando dentro de su organismo relevantes cantidades de drogas de la considerada dura, pudiendo llegar a conocer que en todos los casos se trataba de personas cuyos viajes eran organizados y financiados desde Barcelona, y más concretamente desde una misma agencia de viajes, en la que llevaron a cabo las investigaciones precisas para llegar a conocer las comunes características que presentaban las personas que gestionaban ese tipo de billetes de vuelo hacia Argentina y regreso a la ciudad de Barcelona; la bondad de la pista así seguida en la investigación policial relatada en el aludido informe policial se adveraba con la detención de uno de esos correos, Torcuato Donato , que supuso la objetiva y palmaria incautación de más de un kilogramo de cocaína bruta dentro de su organismo, siendo llevado este correo a la presencia judicial, ante quien prestó cumplida declaración relatando las circunstancias de su viaje en términos coincidentes a los ya anticipados la fuerza policial, en definitiva, viniendo a reforzar los resultados alcanzados en la investigación policial previa en torno a la existencia de unos individuos en Barcelona que se dedicaban a la organización de viajes como el efectuado por el referido Torcuato Donato , ofreciendo además este correo un teléfono de contacto que se correspondía con el utilizado por la persona con la que debía contactar a su llegada a España, constituyendo así este número de teléfono, precisamente, el primero de los que resultaron judicialmente autorizados en su intervención, además de otros tres que el informe policial había obtenido como resultado de sus investigaciones cerca de la agencia de viajes desde la que se cerraban los viajes de los correos humanos - folios 61 a 74 de las actuaciones-. Producto de las intervenciones autorizadas resultaron las conversaciones trascritas a los folios 115 a 137, analizadas en el informe policial que interesó la prórroga que fue aprobada fundadamente en auto de 25 de junio de 2008, a partir de unos progresos en la investigación que bien justificaba el mantenimiento de la intervención ya autorizada y que se veía prorrogada, y la nueva dispuesta ahora sobre los terminales telefónicos que se identifican en la resolución y a los que se había llegado desde las comunicaciones realizadas en los teléfonos ya intervenidos, cuyos contenidos presentaban toda apariencia de estar relacionados con el comercio ilícito de las drogas -folios 143 a 147-, precedido que fue la resolución de la previa recepción de los soportes en que se contenían las grabaciones y su cotejo y traducción simultánea que se produjo a la presencia del Secretario judicial por intérprete de la lengua en que se mantuvieron las conversaciones grabadas, swahili, según providencia y actas unidas a los folios 138, 160 y 161 de las actuaciones. Secuencias de dación de cuentas, entrega de soportes y cotejos respectivos que regularmente se repitieron en cuantas ocasiones resultaron prorrogadas las intervenciones así autorizadas, sin que nos veamos ahora compelidos a efectuar un mayor detalle en el enunciado de todas y cada una de aquellas actuaciones judiciales, por múltiples y plurales, que constatamos rodeadas de todas las exigencias y garantías formales reclamadas por la trascendencia del derecho invadido, dado que tampoco quienes cuestionan su regularidad ofrecen puntual reseña de autos concretos o actuaciones singulares que adolezcan de los vicios en que se sustenta la denuncia y tacha anulatoria, máxime si consideramos que la totalidad de las grabaciones han sido incorporadas al proceso, mantenidas bajo el control judicial y puestas a disposición de las partes para su confrontación, sin que se hubieren venido a combatir las conversaciones trascritas o su correspondencia con los diálogos cotejados por los peritos intérpretes designados por el Juez Instructor y que reiteraron la fidelidad de lo trascrito con las conversaciones registradas en lengua extranjera.

Así pues, las decisiones de injerencia fueron todas adoptadas por Juez en el seno de proceso penal (STC 166/1999 ); viniendo todos explícitamente orientados a la investigación y conocimiento de las personas intervinientes y que pudieren estar relacionadas con un delito grave, cual resulta ser el delito de tráfico de drogas, a escala internacional y con una apariencia de gravedad manifiesta, por proceder la investigación policial de actuaciones relacionadas con plan comprobado como sistemáticamente repetido de importación de drogas; sin que, además de aquella vía de investigación, se apareciese en aquel momento ni al Instructor ni a la fuerza policial actuante otras distintas que pudiesen suponer una menor invasión de los derechos individuales ( STC 126/2000 ).

Tanto este primer auto de intervención, de 26 de mayo de 2008, como los ulteriores que le siguieron estuvieron debida y suficientemente motivados, a satisfacción plena del derecho constitucional invadido, pues ya desde el primer oficio policial de intervención se ofrecieron al proceso mucho más que unas meras sospechas fundadas, sino verdaderos indicios (en sintonía con la exigencia que deriva de la reciente STC de 23 de octubre de 2003 ) de una actividad criminal que bien justificaba la injerencia finalmente autorizada con el resultado que ahora se nos aporta como auténticos elementos probatorios de cargo.

... el Instructor controló puntual y completamente las escuchas por él ordenadas y sus resultados, al punto de soportar en ellas las ulteriores decisiones de prórroga sobre las intervenciones primeras, a partir de las cuales llegó la fuerza actuante a determinar el momento y lugar en que los acusados habían de realizar las actividades delictivas que seguidamente entramos a calificar, y para lo que dispondremos, como importante elemento de convicción, corroborado por las positivas incautaciones de droga a las que llevaron, del resultado de las intervenciones telefónicas aquí cuestionadas y las conversaciones trascritas en el proceso en las circunstancias ya analizadas, pues ningún óbice encontramos para ello desde el hecho de que no se hubiere procedido a su directa escucha en el acto plenario del juicio oral, según coincide en admitir nuestra más reciente jurisprudencia ( STC 26/2010, de 27 de abril FJ4. Sobre la validez de las transcripciones de las grabaciones telefónicas realizadas con observancia de las previsiones legales, a la presencia judicial y de las partes que conocen su contenido y no lo impugnan).

A ello debemos añadir que es doctrina de la Sala, que no resulta exigible para acordar la prórroga de una intervención telefónica, contar previamente con la integridad de las transcripciones de las conversaciones obtenidas durante la intervención, bastando un resumen de las mismas que posibilite la ponderación de la continuación de la injerencia concorde a las exigencias legales y jurisprudenciales.

En definitiva, ninguna tacha resulta predicable de las intervenciones telefónicas acordadas, donde las resoluciones habilitantes, tanto la inicial, como las sucesivas, derivadas de nuevos y fundados indicios, como las prórrogas, igualmente debidamente motivadas y generalmente derivadas del resultado de las conversaciones, pese a que el recurrente niega el control de la medida, se justifican en autos, no sólo en sospechas fundadas, lo que legitimaría la medida, sino en indicios serios de comisión de un delito de naturaleza grave, como el tráfico de drogas.

En el segundo motivo que formula, "al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, art. 24 CE , derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva por aplicación indebida del art. 28 CP en relación con el 368 CP ", cuestiona que pueda imputarse al recurrente el tráfico derivado de la droga que portaba la acusada Celsa Candida , así como que dado que la pericial sobre identificación de la voz de las conversaciones telefónicas no fue concluyente respecto del concurrente, las escuchas no pueden constituir prueba de signo incriminatorio; de modo que sólo debía responder por la droga que a él le fue intervenida.

Pero precisamente su detención en compañía de Celsa Candida , en la estación de Sans, interviniendo en su poder 32 cilindros que esta ya había expulsado, entre la ropa interior del recurrente, y en poder de Celsa Candida , entre sus ropas otros 28 cilindros, mientras aún conservaba, como se comprobó ulteriormente, otros 20 en el interior de su cuerpo, revelan que el "introductor" y "recepcionista" de Celsa Candida de las conversaciones telefónicas es el propio Ernesto Arsenio . De otra parte, como expresa la propia sentencia, la verificación policial de los hechos que se anunciaron en las conversaciones y sucedieron tras ellas, en el momento de la detención, constata la correspondencia de identidades.

De manera amplia, la sentencia de instancia, desarrolla estos extremos en amplia motivación, justificativa de la destrucción de la presunción de inocencia:

Las declaraciones del inspector jefe de la UDYCO, Don. Moises Hermenegildo , junto con las prestadas también en el juicio oral por los agentes nº NUM130 y NUM131 , resultaron bien esclarecedoras no solo de la intervención de cada uno de los acusados dichos en la introducción en España de la droga recuperada en la estación de Sans en poder de Celsa Candida y de Ernesto Arsenio , sino también las circunstancias de la detención de ambos y de la coinciden[cia]te apariencia de la sustancia intervenida en poder de uno y otra. Singular relevancia se asigna a las declaraciones del inspector jefe director de la investigación, quien analizó e interpretó las conversaciones de referencia, de cuya trascripción no podemos por menos de extraer nosotros ahora, una vez constatada la correspondencia de identidades a las que llevó la verificación policial de que los hechos y comportamientos anunciados en dichas conversaciones eran ejecutados por los aquí acusados en todas sus fases y hasta completar los hechos y conductas en que fueron detenidos por los agentes de policía que actuaban a las órdenes del indicado jefe policial. De las conversaciones telefónicas intervenidas que revelan el papel activo de Ernesto Arsenio en la llegada a España de la droga reseñada, en cumplimiento de los planes para él diseñados por el acusado Candido Basilio , alias Chiquito , baste reseñar el cruce de mensajes que se produce entre Celsa Candida y Candido Basilio el día 7 de noviembre en que éste le insta a aquella para que le facilite una identidad para la reserva del billete recibiendo en respuesta la completa identidad de la aquí acusada -mensajes transcritos a los folios 4.062 y 4.063-, y los siguientes mensajes que ambos se cruzan una vez iniciado el viaje hacia la Argentina por parte de la indicada Sra. Celsa Candida -folios 4.066 a 4.069-; en conversación que Candido Basilio mantiene con tercero el día 11 de noviembre de 2008 tratan de la financiación del viaje y mercancía que debe introducir Celsa Candida -folio 4.070-; y el día 18 de noviembre Ernesto Arsenio llama a Chiquito y tratan sobre la situación de Celsa Candida y de la compra del billete -folios 4.085 y 4.086-; En mensaje que Celsa Candida le envía a Chiquito el día 18 de noviembre le comunica que está ya en Europa -folios 4.087-; y en conversación de Chiquito con tercero del mismo día 18 de noviembre aquel manifiesta que Ernesto Arsenio , Culebras , ha ido a buscarla -trascripción obrante a los folios 4.098 y 4.099-; y el mismo día Chiquito conversa con Ernesto Arsenio dándole instrucciones sobre el viaje de regreso -folios 4.100 a 4.104-; y ya en día 19 de noviembre, de regreso en autobús ambos comunican cuando los correos se encuentran en Zaragoza, y más tarde para indicarle Chiquito a Ernesto Arsenio su propio domicilio en la CALLE010 NUM102 , donde debería dirigirse a su llegada a Barcelona -folios 4.104 a 4.105-, comunicaciones éstas que coincidieron con el instante de la llegada de Celsa Candida y de Ernesto Arsenio a la estación de autobuses de Sans y con su detención, momento en que le fue intervenido al referido Ernesto Arsenio el teléfono con el que había mantenido todas las conversaciones registradas con los contenidos trascritos en los folios reseñados.

El motivo se desestima.

El tercer motivo de este recurrente, lo formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de precepto constitucional del art. 120.3 de la CE que recoge el derecho a la motivación de las sentencias, en concreto, en la individualización de la pena.

A pesar de la formulación del motivo, realmente alude de nuevo a la insuficiencia de prueba para ponderar en el delito de tráfico que motiva su condena, la cantidad de droga que portaba Celsa Candida . Cuestión ya analizada en el fundamento precedente, en cuya consecuencia basta la remisión al mismo para su desestimación.

En cualquier caso, la sentencia motiva adecuadamente la pena impuesta al recurrente en el apartado 4 del fundamento jurídico 7º de la sentencia al folio 104, en atención a su participación en el tráfico imputado y su posición en la cadena de distribución; lo que conlleva además que le sea impuesta en su umbral mínimo.

El motivo se desestima.

El cuarto y último motivo, formulado al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de proporcionalidad y la pena impuesta en la sentencia condenatoria.

Esta Sala ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

Consecuentemente, el motivo debe decaer, en cuanto su sustento, parte del éxito de los anteriores motivos, para afirmar la inexistencia de la agravante específica de notoria importancia sobre el tráfico de drogas de sustancias que causan grave daños a la salud; de forma que persistiendo la misma, la pena impuesta, en su umbral mínimo, observa lógicamente la proporcionalidad punitiva legislativamente acordada.

Recurso de Candido Basilio (" Chiquito ")

Este recurrente formula un único motivo, "por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECrim y 5.4º de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 de la CE , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que establece dicho precepto constitucional, al no existir prueba de cargo suficiente para enervar dicha presunción y fundamentar un pronunciamiento condenatorio".

Argumenta que al no ser concluyente la prueba pericial sobre la identificación de su voz en las conversaciones telefónicas intervenidas y por ende no integrar las mismas pruebas de cargo, ninguna otra prueba de las practicadas posibilita concluir la participación del recurrente en el tráfico que se le imputa.

Motivo que necesariamente debe ser desestimado, pues su identidad en las conversaciones incriminatorias de tráfico, resulta al margen de la referida pericial, perfectamente acredita, como bien argumenta la Audiencia Provincial:

Aun cuando el acusado Candido Basilio negó cualquier relación con la droga interceptada en el operativo descrito arriba, no puede negar ser el usuario del teléfono desde el que mantuvo las conversaciones y cruces de mensajes ya referidos con ocasión de examinar la responsabilidad de los acusados Celsa Candida y Ernesto Arsenio , el nº NUM132 , pues resultó intervenido en su poder al tiempo de su detención personal, conversaciones y mensajes que le incriminan y obligan a responder como organizador principal de la importación de la totalidad de la droga intervenida en poder de aquellos dos acusados, que no tenía otro destino distinto a su transporte hasta el domicilio del referido Chiquito , según la indicación por él dada al tiempo de recibir noticia de la llegada de la droga a Barcelona. Pero es que, si no resultasen decisivas de la imputación las referidas comprobaciones telefónicas, que lo son, las evidencias recogidas en el registro de su domicilio en la CALLE010 , NUM102 , solo vienen a confirmar su implicación en el hecho, pues no otro fin deberá asignarse a los fármacos hallados en su interior, laxantes y antidiarreicos -de elemental empleo para la expulsión por vía rectal de la sustancia transportada por los correos humanos y la ulterior estabilización del sistema digestivo, además de los útiles precisos para la actividad del corte de la droga, así como documentación evidenciadora de su relación tanto con Celsa Candida como con Ernesto Arsenio -registro cuyo resultado aparece documentado a los folios 1.062 a 1.065 de las actuaciones-.

Como se ha dicho, las declaraciones del inspector jefe de la UDYCO, Don. Moises Hermenegildo , y las conversaciones telefónicas intervenidas a las que se ha aludido, revelan que tanto Celsa Candida como Ernesto Arsenio actuaron siempre en cumplimiento de los planes para ellos diseñados por el acusado Candido Basilio , y que éste era la persona que financió los billetes de ambos y la adquisición de la sustancia, que debían de entregarle en el domicilio por él indicado en las circunstancias dichas, por lo que deberá responder con el mismo alcance de la imputación seguida para estos dos acusados, es decir, como autor de un delito contra la salud pública en referencia a sustancia que causa grave daño a la salud, heroína, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal en su redacción actualmente vigente, pero con la singular punición que entraremos a analizar llegado el momento, pues es patente el mayor merecimiento de pena que debe proceder en quien idea y dispone de otros para sus exclusivos fines de lucro, además de constar al menos una anterior intervención con la misma principalidad en otras dos operaciones de importación de cocaína desde Argentina, las efectuadas utilizando a Manuela Salome como correo humano, según ésta relató en el juicio.

Recurso de Constantino Basilio

Recurre Constantino Basilio por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim , por inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de la responsabilidad penal del art. 21.1ª del CP en relación con el 20.5º por estado de necesidad cualificado en relación con el art. 66.7ª y el art. 368, 2º párrafo.

Concretamente argumenta, que no se ha tenido en cuenta su declaración ante el Juzgado de Instrucción, el 4 de diciembre de 2008, cuando a preguntas del Letrado, manifestó ser consumidor de cocaína; que estaba enfermo, ciego de un ojo y tiene asma y precisa medicarse, así como atender al sustento de sus cuatro hijos en edad escolar, que su domicilio está en Sudáfrica y que su mujer no trabaja.

El motivo no puede prosperar; como es sabido, no basta la mera declaración de imputado para estimar una circunstancia atenuante o eximente, sino que el apartado fáctico que las sustentan debe estar tan acreditadas como la propia comisión delictiva y su participación en la misma.

Y en todo caso, dado el motivo elegido, al no contener el relato histórico, ningún sustrato fáctico de las circunstancias invocadas, no resulta posible estimación alguna.

Recurso de Matias Domingo

El primer motivo lo formula por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 5.4 LOPJ ) e infracción del artículo 24.2 CE .

Argumenta la absoluta insuficiencia de las pruebas practicadas, para destruir la presunción de inocencia sobre la participación del recurrente en un delito de tráfico de drogas.

El motivo debe ser desestimado, la declaración de hechos probados, refiere conductas inequívocas de tráfico de estupefacientes y al tiempo tiempo en su fundamentación motiva razonadamente el acervo probatorio que determina dicha comisión

En especial las conversaciones telefónicas de donde resulta que Santo es el organizador del viaje del esposo de Matias Domingo ( Cipriano Inocencio ) y del hijo de éste ( Patricio Hilario ), a Argentina como correos personales portadores de droga en su interior; y Matias Domingo mediaba y hacía de intermediaria, con aquel, así como con el también organizador de tales transportes, Eulalio Eduardo ( Gallina ), a fin de que aquellos cumplieran las indicaciones y órdenes de éstos.

Además Matias Domingo tuvo la plena disposición de la droga que transportó su marido; y así en el registro efectuado en su domicilio, pese a que Gallina , al contemplar la detención del matrimonio Cipriano Inocencio , se apresuró a retirar la droga de dicho domicilio (como reconoce en conversación telefónica) aún se encontró escondidos en el bolsillo de una bata en el tendedero del lavadero, dos envoltorios que contenían 80 gramos de cocaína con una pureza de 69,94%

Así se desarrolla en la sentencia recurrida:

El hecho de que la importación de la droga operada por el padre e hijo Cipriano Inocencio respondía a un mismo y único plan y propósito criminal se constata desde las conversaciones telefónicas interceptadas durante el período que se desarrolló la operación y hasta el regreso último del acusado Cipriano Inocencio , pues habiéndolo regresado primero y en solitario, al parecer de forma sorpresiva incluso para los mismos organizadores, y descubriendo éstos que había ingresado en España menos droga de la que esperaban obtener del viaje, de esos mismos organizadores, a través siempre de la acusada Matias Domingo , que constituye en la relación un eslabón de contacto sin el que la operación no hubiere discurrido como lo hizo, consiguen que el acusado Cipriano Inocencio hijo "trague" e ingrese en España con una cantidad superior a la inicialmente diseñada para él, con el fin de compensar la que consideran escasa cantidad importada por el acusado Cipriano Inocencio padre. Son reveladoras de estas decisiones de planeamiento único y conjunto para toda la operación ahora analizada, las conversaciones telefónicas intervenidas, una a las 20.11 horas el día 1 de diciembre de 2008 -trascrita a los folios 1022 y 1023- donde la acusada Matias Domingo comunica con Estanislao Ismael , Santo , cuando su marido el Sr. Cipriano Inocencio está en Argentina, y tratan sobre la operación de regreso de este último desde aquel país, sobre la ruta más segura de entrada y la necesidad de que alguien vaya a esperarle; así mismo, en esa conversación se quejan ambos de las dificultades para comunicarse con Patricio Hilario , y la urgencia de que éste se comunique con Santo , que Matias Domingo se compromete a hacerle presente;..

...tenía un cabal conocimiento del objetivo del viaje realizado a Argentina por su esposo y el hijo de éste desde las conversaciones mantenidas por ella personalmente con el acusado Santo de las que se desprende ese conocimiento y las dificultades de realizar su regreso sin ser descubiertos, y llevando a cabo labores de enlace entre su esposo, en Argentina, y los organizadores del viaje, Gallina y Santo , como se ha dicho. En conversación telefónica intervenida a las 20.11 horas el día 1 de diciembre de 2008 -trascrita a los folios 1022 y 1023- el acusado Santo comunica con la Matias Domingo , quien manifiesta que se halla en compañía de Gallina . Además, en el registro efectuado en el domicilio que comparten la referida Matias Domingo con su esposo Cipriano Inocencio y el hijo de éste se recuperaron un total de 81,1 gramos de cocaína en dos envoltorios de purezas diversas, del 60 y 69 por ciento, pero que en una inferencia elemental a partir de la constatación dejada en las conversaciones telefónicas sobre las circunstancias del viaje de regreso a España del acusado Cipriano Inocencio , permite relacionarlas en su origen como parte de los trescientos gramos de aquella misma sustancia que este último había transportado desde Argentina hasta ese lugar, en el que la acusada Matias Domingo conocía su presencia -la droga fue hallada dentro de un bolsillo de un delantal localizado en el lavadero de la vivienda-, como también conocía la razón y objetivo del viaje que llevaron a cabo tanto su esposo Cipriano Inocencio como el hijo de éste Patricio Hilario , a cuyo buen fin contribuyó consciente e interesadamente, aunque no pudiese impedir la intercepción en la entrada del referido Patricio Hilario , detenido que fue en las circunstancias ya descritas. Su domicilio, en fin, constituía un centro de operaciones en la recepción y distribución de droga, al menos de la introducida con ocasión de la importación aquí analizada, como se evidencia de las conversaciones mantenidas con Gallina por un tercero apodado " Chispas " el día 14 de enero de 2009 cuando le manifiesta a Gallina , a quien trata como jefe o señor, haber presenciado la detención del matrimonio Cipriano Inocencio y haber procedido a "limpiar" su casa y a retirar de ella "toda la droga" -conversación transcrita a los folios 1.514 y 1.515 de la causa-, aunque es evidente que no se percataron ni retiraron los dos envoltorios que todavía recuperó la policía dentro de un bolsillo del mandil del lavadero de la vivienda.

La consistencia y entidad incriminatoria de la prueba existente, antes descrita, determinan ampliamente la suficiencia para destruir la presunción de inocencia de la recurrente. El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula al amparo del artículo 839.2 LECrim ; por error en la apreciación de la prueba, basada en documentos obrantes en autos, que concreta en la transcripción de las conversaciones mantenidas y en el resultado de la diligencia de entrada y registro en su domicilio.

Como ya argumentamos en el fundamento noveno, este motivo no trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia , sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable; cuestión que no posibilitaba el resultado de pruebas personales y menos meras transcripciones de conversaciones telefónicas mantenidas por el recurrente, por ende extraprocesales, ni siquiera declaraciones judiciales; y en cuanto al acta de la diligencia practicada del registro en su domicilio, afirma la existencia de la droga y consta donde se ubicaba, de modo que desde el ámbito del motivo formulado, ningún error es achacable a la sentencia recurrida.

El tercer motivo, alegado de forma subsidiaria a los anteriores, lo formula al amparo de del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 369.

Reitera aquí que la falta de pruebas para vincularla a la actividad del hijo de su marido; de modo que descontada la droga transportada por este, resulta improcedente la aplicación de la agravante específica de notoria importancia.

Motivo que desestimamos, pues al margen de que la suficiencia probatoria de su participación e implicación en las actividades de tráfico de droga por parte del hijo de su marido, las describimos en el motivo vigésimo; el formulado ahora al amparo del artículo 849.1, como hemos reiterado, no permite alteración alguna de la declaración de hechos probados.

Recurso de Estanislao Ismael

Formula este recurrente un único motivo, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 5.4 LOPJ ) e infracción del artículo 24.2 CE .

En realidad, cuestiona la traducción de las conversaciones telefónicas, dado que los intérpretes de swahili no tenían titulación que les habilitara o facultara para tal función, aunado a la dificultad derivada de las múltiples peculiaridades idiomáticas, según las diversas zonas de procedencia de los diferentes procesados.

La sentencia de esta Sala 490/2014, de 17 de junio , recuerda que la titulación oficial no es requisito de validez de la prueba ( art. 441 LECrim ) y aparte de la mera alegación sobre la falta de propiedad y adecuación de las traducciones, ninguna prueba o indicio aporta sobre la incorrección de la traducción, ni aporta un significado alternativo de las conversaciones mantenidas que apoyen su formal impugnación.

De manera más detallada, la STS 250/2014 de 14 de marzo , explicita que la LECrim no ha querido convertir la exigencia formal de titulación académica en la única garantía posible de profesionalidad. En la misma se cita la decisión de inadmisbilidad del TEDH, recaída en el caso Abdulkadir Coban contra España, de 26 septiembre 2006 , donde el Tribunal de Estrasburgo razonó en los siguientes términos: ".... el Tribunal examina a continuación la cuestión del control judicial de la ejecución de las intervenciones telefónicas, concretamente la imposibilidad aducida de proceder al control de las conversaciones en lenguas extranjeras, las transcripciones no efectuadas por un traductor jurado y la incorporación de los resultados de las escuchas al proceso. El Tribunal señala que la intervención de un intérprete, incluso no diplomado -la Ley de Enjuiciamiento Criminal no obliga a que el intérprete esté en posesión de un diploma oficial- sino a que tenga un grado suficiente de fiabilidad en cuanto al conocimiento de la lengua que interpreta, hace válida la interpretación del contenido de las conversaciones en otra lengua y ello, incluso tratándose de un resumen o de extractos de la conversación".

Es decir, ninguna incorrección material se alegaba, pero tampoco media irregularidad formal en las traducciones invocadas, de modo, que el contenido de las conversaciones mantenidas por el recurrente, integran el material probatorio, lícitamente obtenido, que supera el canon de suficiencia para destruir la presunción de inocencia

La declaración de hechos probados, refiere conductas inequívocas de tráfico de estupefacientes y así de las conversaciones telefónicas resulta que Santo es el organizador del viaje del esposo de Matias Domingo ( Cipriano Inocencio ) y del hijo de éste ( Patricio Hilario ), a Argentina como correos personales portadores de droga en su interior.

Recurso de Eulalio Eduardo

Este recurrente formula su primer motivo al amparo del art. 852 de la LECrim , por infracción del precepto constitucional recogido en el art. 24 de la CE , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

Argumenta que en ningún momento se interesó la audición de las cintas magnetofónicas unidas al procedimiento, ni la transcripción literal de las conversaciones intervenidas consta en autos; no existe constancia de las palabras exactas que utilizó cuando hablaba con la familia Cipriano Inocencio ; y sin conocer las palabras exactas empleadas, asevera que resulta imposible realizar una defensa que proteja realmente los intereses del recurrente.

No sigue el criterio del recurrente la decisión de inadmisbilidad del TEDH, recaída en el caso Abdulkadir Coban contra España, de 26 septiembre 2006 , antes citada; pero en todo caso, constan transcritas, las conversaciones del recurrente con la familia Cipriano Inocencio y con Constantino Basilio , a los folios 1176 a 1179, donde le insta a tragar dos kilogramos de droga; y el seguimiento del viaje a los folios 1180 y 1185. Si entendía que la transcripción o la traducción era sesgada, incompleta o defectuosa, debió solicitar de manera justificada, la integración o pericia que le interesara, pues alegar meramente una sospecha sobre el real contenido de las conversaciones, no privan a las conocidas y aportadas al proceso de su eficacia probatoria. Las grabaciones se encontraban a disposición del Tribunal, de manera que la defensa, si tenía razones para ello, pudo proponer como prueba la audición de aquellos pasajes que pudiera considerar de interés. Al no hacerlo en su momento, no puede quejarse ahora de las consecuencias de su propia inacción procesal. Luego ninguna indefensión se le ha generado a recurrente, que no sea la derivada de su propia inactividad.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim y 5.4 LOPJ . Entiende que la sentencia conculca los arts. 18.3 y 24 CE ; por vulneración del derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones telefónicas y a una tutela judicial efectiva; pues el Juez de Instrucción junto al Tribunal sentenciador han admitido las escuchas que constan en el procedimiento, sin razonamiento fáctico ni jurídico suficiente y, sin dar traslado de las mismas al Ministerio Fiscal. En su argumentación añade inexistencia de control judicial y falta de motivación del auto que acuerda la primigenia medida de intervención telefónica.

El auto de 26 de mayo de 2008, primera resolución que en autos acuerda la intervención de concretos teléfonos, así como el control ulterior de la medida, ya ha sido analizada ut supra, donde se ha destacado la cumplimentación y observación de cualquier canon de constitucionalidad y de legalidad ordinaria que resulta exigible. De otra parte, de nuevo la impugnación que se realiza es vaga, genérica e inconcreta, de modo que imposibilita una respuesta específica, al margen de nuestras consideraciones anteriores.

Añade que se ha obviado la notificación al Ministerio Fiscal; pero es doctrina reiterada (vd. por todas STS 885/2013, de 20 de noviembre ), que la denunciada ausencia de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos que acuerdan las intervenciones telefónicas, sin perjuicio de que en tales resoluciones consta que se ordena tales notificaciones, sin que exista razón que permita sostener que ello no se ha producido, tiene declarado esta Sala, que en aquellas sentencias del Tribunal Constitucional que se pronuncian sobre la notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones judiciales relativas a autorización de observaciones telefónicas y sus prórrogas, sólo se produce la estimación de la correspondiente demanda de amparo constitucional cuando ha concurrido alguna otra razón de mayor significación al respecto, que por sí sola habría bastado para tal estimación de la demanda; así, en la STC 146/2006 las verdaderas razones que motivaron esa estimación de la demanda de amparo constitucional fueron la falta de motivación de la resolución del juzgado aun integrada con la solicitud policial, y la falta de un adecuado control judicial y las sentencias del mismo tribunal 165/2005, de 20 de junio , y otra de 29 de octubre del mismo año acordaron tal pronunciamiento estimatorio porque no hubo tal motivación, esto es, porque no se exteriorizaron los indicios que son necesarios en estos autos en los que se ordena la intervención de algún teléfono, relativos a la existencia de un delito grave y a la participación en tal delito de la persona usuaria de dicho medio de comunicación. Y conviene poner aquí de relieve que el Ministerio Fiscal, como se señala en la Sentencia de esta Sala 104/2008, de 4 de febrero , en toda causa penal por delito público es parte necesaria y está permanentemente personado en las actuaciones (Cfr. Sentencia 1013/2007, de 26 de noviembre ), con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurrente, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte ( Sentencia del Tribunal Supremo 1187/2006, de 30 de noviembre ). El motivo se desestima.

Recurso de Eulogio Raul

Resulta difícil, establecer una respuesta mínimamente específica y coherente dado que si bien su recurso fue admitido, la única formulación existente es el escrito de su Procuradora, donde expresa que puesta al habla con el Letrado, me confirma que el escrito de formalización presentado el día 10 de octubre de 2013, se hace extensible a nuestro representado Eulogio Raul y que por error no lo puso en el encabezamiento del escrito.

No obstante, desde la generalidad y abstracción con que se formula el recurso, la remisión que en el mismos se efectúa a los dos motivos analizados respecto a Eulalio Eduardo , sustentados en la falta de transcripción de las conversaciones y falta de motivación, control y notificación al Ministerio Fiscal de la inicial intervención telefónica, obliga igualmente a remitirnos al desarrollo y solución desestimatoria dada en los dos fundamentos precedentes para este procesado.

Recurso de Felipe Bruno

El primer motivo lo formula por vulneración de precepto constitucional al amparo del nº 4 del art. 5 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y NUM104 de la CE.

Argumenta la inexistencia de prueba acusatoria suficiente y eficaz para acreditar la comisión de un delito de tráfico de drogas por el recurrente. Si bien, resulta difícilmente compresible el motivo, cuando el propio Felipe Bruno , reconoció en el plenario su autoría, en los términos que se corresponden plenamente con las circunstancias de su detención y la droga que fue recuperada del interior de su organismo y consecuentemente su defensa en conclusiones definitivas admitió la autoría de un delito contra la salud pública en su tipo básico.

En cualquier caso, al margen de su confesión, la partida de droga cuando procedía de Argentina, que fue recuperada del interior de su organismo, alcanzó la cifra de 389,372 gramos de cocaína pura (dictamen nº 15.064/2009 emitido por los técnicos facultativos del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Madrid -folios 2.436 a 2.439 de las actuaciones). La prueba de cargo explicitada obliga a desestimar el motivo.

El segundo motivo, los formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 368 , 369.1.6ª del CP .

Motivo que debe decaer, pues de nuevo se niega la existencia de prueba de cargo y la condición de consumidor acreedor de una circunstancia atenuante, cuando, precisamente el motivo elegido obliga a respetar la narración de hechos probados, meramente posibilita el análisis jurídico de la adecuada subsunción del relato fáctico recogido en los hechos probados, en las norma jurídica que ha sido aplicada. El motivo se desestima.

Recurso de Belarmino Prudencio

Formulado de modo conjunto con el anterior procesado Felipe Bruno , el primer motivo lo formula por vulneración de precepto constitucional al amparo del nº 4 del art. 5 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 de la CE , en argumentación que entiende ambivalente y por tanto también pertinente para Belarmino Prudencio , procesado también conocido como Perico .

El motivo no puede prosperar. Por un parte obra la declaración de Manuela Salome sobre su directa intervención en dos operaciones anteriores de droga en que ella efectuó. De otra las conversaciones telefónicas que indicaban que iba a recoger al acusado Felipe Bruno al aeropuerto de Madrid, siendo detenido en el momento del encuentro entre ambos. Momento en el que procedieron a realizar la prueba radiológica a Felipe Bruno . Las conversaciones que indican que el viaje de este portando droga había sido organizado por el recurrente y Eulogio Raul junto a Genaro Martin (vid transcripción de la mantenida en 24 de marzo de 2009, del recurrente con Eulogio Raul ), así los resúmenes explicativos de la Audiencia Provincial, que indica como Eulogio Raul manifiesta a Belarmino Prudencio haber hablado con Benedicto Serafin , su contacto en Buenos Aires, quien le habría preparado bolas de ocho para el correo, aunque éste al parecer tenía problemas para tragarlas -conversación trascrita a los folios 2.124 y 2.125-; la conversación que el día 20 de marzo Perico recibe de su hermano en Buenos Aires, Benedicto Serafin , estando éste en compañía de Felipe Bruno y Perico en compañía de Verbenas ( Genaro Martin ), quien intervine también en la conversación, en la que tratan sobre los billetes y viaje de regreso de este último -conversación trascrita a los folios 2.134 y 2.135-; el mensaje que recibe Perico en su móvil el día 27 de marzo -trascrito al folio 2.139- en que le informan de que el correo ha tragado 58 bolas; la conversación que mantiene Perico con su hermano Benedicto Serafin , en que éste le informa del viaje de regreso del correo y Perico le comunica que irá a esperarlo a la capital - conversación trascrita en los folios 2.137 y 2.138-; y la que mantiene el mismo día 27 de marzo Perico con Eulogio Raul en que éste le ordena a Perico que apague el teléfono durante el viaje, que él ya sabe la hora de la llegada, y que no lo abra hasta que llegue, y éste le dice que le llamará si hay cambios -conversación trascrita a los folios 2.142 y 2.143-; conversaciones estas últimas mantenidas desde el teléfono con número de terminal NUM133 , que fue intervenido en poder del referido Belarmino Prudencio en el momento de su detención, como también fue intervenido en su poder un papel en el que llevaba manuscrita la anotación " Eulogio Raul " y el número de teléfono NUM134 , teléfono perteneciente al acusado Eulogio Raul .

El segundo motivo de este recurrente se formula por infracción de Ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la LECrim .

El motivo no puede prosperar, pues el recurrente confunde el alcance de este motivo, al que otorga una finalidad de simple valoración de la prueba documental. Así literalmente indica:

"Nos queremos referir en el desarrollo de este motivo casacional a la incorrecta interpretación y valoración que han efectuado los Ilmos. Sres. Magistrados "a quo" de la prueba documental obrante en Autos, muy especialmente referida a la que se relaciona a continuación, a saber:

1. Los Folios 2053-2055, 2310, 6268, 6272, 6358, 6802-6809, 7060-7061, 7064 y ss. y 7092-7093.

2. Interrogatorio de los Acusados, muy especial al que fue sometido el Sr. Belarmino Prudencio , en el Acto de la Vista Oral celebrada durante las sesiones de los días 26 a 28 de Marzo de 2012, ambos inclusive.

3. Testifical propuesta por su defensa, en la persona de Dª Matilde Trinidad , en su condición de Trabajadora Social de la Sala Baluard, y que obra en el Acta de la Vista de fecha 19 de Abril de 2012.

4. Pericial de los funcionarios del CNP con TIP NUM135 y NUM136 , que obran en el acta de fecha 19 de Abril de 2012.

Como ya hemos reiterado con ocasión del mismo motivo formulado por otros procesados, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base, sino que el mismo ha de ser " literosuficiente ", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior; en cuya consecuencia, la prueba personal documentada obrante en los Autos, que es la integrada en los folios referenciados por el recurrente, declaraciones de acusados y testigos e incluso los informes periciales, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras). En menor medida aún, indicábamos la transcripción de una mera conversación telefónica extraprocesal.

En cuanto, al dictamen pericial, de manera excepcional se ha admitido ( SSTS núm. 1643/98 de 23 de diciembre , núm. 372/99 de 23 de febrero , sentencia de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre , así como, núm 1200/2005, de 27 de octubre ) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen; divergencia conclusiva que no se da en autos, especialmente cuando las conclusiones del dictamen de identificación de voz, no resulta concluyente y por tanto inhábil para acreditar error frente al resto de las pruebas praticadas; y el Tribunal nunca valoró esa pericial de forma diversa a la conclusión explicitada.

De otra parte, compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECrim -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos. Mientras que aquí el recurrente se limita a citar los documentos de manera genérica e indicar también de forma global la incorrección de la valoración probatoria realizada de los mismos por la Audiencia.

En definitiva, al margen de exigencias procesales, sucede que ninguno de los documentos invocados, gozan de literosuficiencia, ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo pretendido por el recurrente, el canon jurisprudencial de ese motivo no acoge meras valoraciones probatorias alternativas o posibilistas; el recurso ha de ser desestimado.

Recurso de Emiliano Sixto

El primer motivo lo formula por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim , por aplicación debida del artículo 14.2 del CP , en relación con el art. 369.1.5 del CP .

Argumenta que medió error referido al desconocimiento de la concreta cantidad transportada desde Turquía. Argumenta, con base exclusiva en su propia declaración que no participó en momento alguno en la preparación del viaje, sino que en todo momento fue dirigido por dos personas, el Sr. Leopoldo Eloy desde Japón y el Sr. Celso Heraclio desde Turquía, persona que le manifestó donde debía acudir a recoger una maleta previamente preparada que fue la que posteriormente intervino la Policía y en la fue hallada la sustancia estupefaciente. Carecía de decisión sobre el cual fuere le contenido ilícito de la maleta. Y la droga se hallaba en un doble fondo cuyo único modo de acceder era mediante la realización de una incisión con algún instrumento adecuado al efecto.

Dado el motivo alegado, conviene recordar el contenido de la STS 776/2011, de 20 de junio ; donde se argumentaba, que en supuestos como el de autos, el acusado concurre, al menos dolo eventual respecto al conocimiento de la droga, que contenía el paquete con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito. Cuestión por otra parte, que admite el recurrente, pues asiente al hecho de que percibía un precio por transportar droga, pero desconocía la cantidad; y de ahí que solicite la aplicación del tipo básico, sin la agravante de cantidad de notoria importancia. Pero la aceptación del transporte de droga, precisamente sin cerciorarse de la calidad o cantidad de la misma, como señala la STS 990/2004 de 15 de septiembre conlleva la existencia de un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia, como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito. El supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, lo que no excluye el dolo pues, en estos casos el autor no tiene duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que la cantidad puede alcanzar especial consideración y, sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual. Presta su colaboración y se beneficia, por lo que debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar (vd. STS. 22 de julio de 2007 ).

Resulta difícil otra conclusión, cuando el peso del paquete del doble fondo, que pudo ponderar simplemente vaciando la misma del resto de enseres que contenía a la vista, era de de 3.920,5 gramos (si bien con una pureza del 42,64%, que supone una cantidad de heroína base de 1604,4 gramos), cantidad muy alejada de la barrera que supera el límite que integra cantidad de notoria importancia, para esta sustancia 300 gramos, que posibilitara ni siquiera, un simple error de cálculo.

Para concluir el argumento desestimatorio de este motivo, sirva recordar la doctrina de la sentencia de esta Sala núm. 945/2013, de 16 de diciembre , donde se expresa que el error de prohibición cabe cuando se desconoce la ilicitud de una conducta, pero no por desconocerse la aplicación de un precepto agravatorio de un tipo penal, porque no se puede exigir al responsable del delito el conocimiento exacto de la calificación jurídica. De forma que si es consecuencia de la indiferencia del autor, no queda excluido el dolo, porque el autor no obra por error o ignorancia, meramente mantiene una duda o un incompleto conocimiento del alcance del ilícito, pero nada hace para despejar tal duda, estando en condiciones de hacerlo, acepta las consecuencias de su obrar.

El segundo motivo lo formula por infracción de Ley del artículo 5 de la LOPJ , al haberse infringido el principio constitucional de proporcionalidad consagrada como principio fundamental en los arts. 1.1 , 9.3 y 10.1 de la CE .

Relacionado con el motivo anterior y de forma subsidiaria, entiende desproporcionada toda pena que permita la aplicación alternativa de la medida de expulsión del territorio nacional; argumenta que tuvo una actitud colaboradora, estuvo controlado en todo momento desde que entró en nuestro país, es el único y puntual transporte que realiza, por el que iba a recibir una ridícula cantidad, lo que aceptó por la situación de su familia en Japón; con una edad en la que carecía de madurez para declinar el ofrecimiento que le fue realizado.

El motivo no puede ser estimado. Como ya expusimos anteriormente, la adecuación de la pena en cada tipología, conlleva un juicio de proporcionalidad que corresponde en inicio al Legislador; es ya en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, cuando el juzgador proyecta las previsiones normativas, lo que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal. Tanto más en el caso de autos, donde todas las circunstancias personales expuestas, al margen de la necesidad de su probanza, que expresamente se reconoce, no integran circunstancias modificativas, afectan a la individualización de la pena dentro del tramo que las reglas dosimétricas penológicas facultan al juzgador, pero en modo alguno facultan para sobrepasarlo en sus umbrales mínimo y máximo.

En esa tarea individualizadora, dado que fue condenado por un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño para la salud -heroína- y con la agravante específica de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, que conlleva pena de prisión de seis años y un día a nueve años, aún ponderando las circunstancias personales invocadas, la cantidad de droga transportada que quintuplica la cantidad exigida para integrar la agravante de notoria importancia, en absoluto la imposición de siete años de prisión que se encuadra en la mitad inferior del tramo imponible, puede tacharse de desproporcionada.

Recurso de Roque Leovigildo

El primer motivo, lo formula por infracción de Ley del artículo 5 de la LOPJ , por no darse en actuaciones un mínimo de actividad probatoria capaz de enervar la presunción de inocencia que proclama la CE en su art. 24 .

En su argumentación cuestiona la versión de los agentes sobre su detención y hace hincapié en la falta de certeza en la pericial practicada sobre la identificación de su voz en las conversaciones telefónicas, que sólo arrojó probabilidad media-alta de corresponder con su voz indubitada, de donde concluye que sin ambas fuentes de prueba, no existe prueba de cargo.

La doctrina de esta Sala en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia, es frecuentemente expuesto por esta Sala, donde reiteramos (vd STS 383/2014, de 16 de mayo ), que su invocación permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para, a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (cifr. STS 578/2014, de 10 de julio ).

Por ello, en el motivo elegido tiene escasa cabida, la propuesta diversificada de valoración que el recurrente realiza sobre las circunstancias de su detención, consecuencia de cuestionar determinadas declaraciones testificales de los agentes actuantes.

Pero además de las circunstancias de la detención y al margen de las peculiares interpretaciones valorativas sobre las declaraciones de los agentes intervinientes, de las conversaciones telefónicas se deriva un acervo probatorio incriminatorio para vencer ampliamente la primigenia presunción de inocencia; así lo describe la propia sentencia:

Este acusado, apodado Millonario , negó también en el juicio oral toda relación con la droga ingresada en España por el acusado Emiliano Sixto procedente de Estambul, sin embargo, su personal implicación en el hecho se concluye desde las declaraciones ofrecidas en el plenario por los agentes de policía ya indicados en el razonamiento previo, es decir, además del inspector Sr. Constantino Manuel , por las manifestaciones de los agentes NUM137 , NUM124 y NUM138 , quien formaron parte del dispositivo de vigilancia en torno al correo Emiliano Sixto y detectaron la presencia de este acusado, Millonario , quien llegó a contactar visualmente con Emiliano Sixto antes de alejarse del lugar, dirigiéndose hacia su domicilio, en cuyas proximidades fue detenido al poco tiempo, hallando en su poder los 3.900 euros que tenía previsto entrega a Emiliano Sixto en el momento de la recepción de la droga.

Así, su personal y directa intervención en los hechos que le hemos atribuido en la relación fáctica precedente se desprende de las circunstancias de su detención, detallada que resultó en el juicio por los agentes de policía que habían montado un dispositivo de seguimiento sobre su persona y que terminó con su detención, según lo relatado ya, pero también desde las conversaciones telefónicas intervenidas desde las que no solo habían llegado los agentes a conocer la operación de importación de heroína desde Turquía, vía Grecia, sino también que esa importación la iba a llevar a cabo un correo de rasgos orientales, y que su recepción le había sido encomendada al acusado Laureano Eduardo , alias Millonario . Así se infiere de las conversaciones interceptadas al propio Millonario con el acusado Benedicto Serafin en que se asegura aquél del envío del dinero que debe efectuar el segundo para pagar al correo -trascripción obrante al folio 3.718-; las conversaciones que Millonario mantiene con su enlace en Turquía -Teacher- el día 14 de octubre, en las que éste se transmite la situación en que se halla el correo y la previsión de viaje a España -trascritas a los folios 4.324 y 4.325-, y la inmediatamente siguiente que mantiene Millonario con el también acusado Benigno Heraclio en que aquél le transmite a éste la inminente llegada del correo -trascritas al folio 4.326-; y en conversación del mismo día 16 de octubre de 2009, Millonario comunica con el enlace en Turquía para informarle de que ha conseguido vuelo directo y que llega a Barcelona a las 11.30 horas -conversación trascrita al folio 4.301- (como así efectivamente constató la policía que arribó a Barcelona el acusado Emiliano Sixto ); y ese mismo día, desde el mismo teléfono intervenido al acusado Laureano Eduardo , el nº NUM139 , se registraron diversas conversaciones del referido Millonario tanto con Benigno Heraclio como con Benedicto Serafin reveladoras del punto de encuentro en que Millonario debía recibir la droga y pagar al correo, de las circunstancias en que Millonario se mantuvo a la espera del mismo, y al hecho de haber abandonado dicho punto por la sospecha que tuvo de la presencia policial, como así le reveló a Benedicto Serafin en dos llamadas consecutivas, a las 17.05 y 17.06 de la misma tarde del 16 de octubre de 2009 - conversaciones trascritas a los folios 4.307 a 4.310-, mantenidas poco tiempo antes de ser detenido en las circunstancias ya relatadas.

De otra parte, en cuanto a la pericial sobre la identidad de la voz de las conversaciones intervenidas, la probabilidad media-alta, corrobora su participación, en cuanto su integración con su presencia en el lugar concertado telefónicamente, permite concluir su protagonismo en tales conversaciones.

El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim por inaplicación del art. 16.3 del CP en relación con el art. 368 y 369.5 del CP , motivo que se aduce con carácter alternativo al primero, al haberse producido un error en la apreciación de la prueba.

Como hemos señalado reiteradamente, este motivo, no permite alterar la narración de hechos probados, no resulta hábil para analizar valoraciones probatorias, meramente para examinar la subsunción de los hechos probados en la norma jurídica aplicada; y de ahí que sólo quepa partir de la narración contendía en la sentencia recurrida.

... logró detectarse el [viaje] que había de realizar el acusado Emiliano Sixto , mayor de edad y sin antecedentes penales en España, nacional de Japón, quien se desplazó hasta Estambul el 9 de octubre de 2009, y una vez hubo recibido la heroína, se desplazó a Grecia, desde donde viajó a Barcelona, llegando al aeropuerto del Prat de Llobregat a las 11,45 horas del día 16 de octubre de 2009, en vuelo NUM115 procedente de Atenas, recibiendo entonces instrucciones telefónicas para desplazarse hasta el hotel Amrey ubicado en la Avenida Diagonal nº 161-163 de Barcelona, en cuyas inmediaciones debía hacer entrega de la maleta en que guardaba la droga al acusado Roque Leovigildo , alias Millonario , entrega que no llegó a hacerse efectiva al detectar el acusado Laureano Eduardo , en el momento en que permanecía ya en el punto previsto para el encuentro, la presencia policial.

En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, recuerda con acopio de resoluciones jurisprudenciales la sentencia núm. 359/2012, de 9 de mayo, que esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas).

Y es esa configuración como delito de peligro abstracto la que impide, en el supuesto que nos ocupa, atribuir eficacia jurídica a un desistimiento que, una vez se hizo presente, no podía en modo alguno impedir la consumación y consiguiente ofensa del bien jurídico protegido. Se ha dicho en relación con el delito de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del CP , que se trata de un tipo penal desmesuradamente amplio, abierto, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, que empieza con los actos de cultivo y termina con la posesión con fines de difusión.

Esta Sala ha rechazado la apreciación del desistimiento en relación con el delito previsto en el art. 368 del CP en otros precedentes, de los que son buena muestra, por ejemplo, las SSTS 322/2008, 30 de mayo o 1053/2007, 18 de diciembre . En esta última, se razona en los siguientes términos: "...el desistimiento del artículo 16.2 del Código Penal supone que el delito no ha sido consumado". Y es bien sabido que el delito contra la salud pública por tráfico de drogas se consuma con la mera posesión, mediata o inmediata, cuando pueda inferirse adecuadamente el destino al tráfico. La ley no contempla la posibilidad de desistimientos incompletos que pudieran actuar como atenuantes analógicas. (...) El acusado, ahora recurrente, portaba una cantidad de droga que ya por sí misma revela el destino al tráfico, lo que se complementa con la inexistencia de datos acerca de su condición de consumidor. Ninguna trascendencia tiene a estos efectos el que pudiera haber desistido de una concreta acción de tráfico efectivo, pues subsistiría la conducta típica que ya había dado lugar a la consumación del delito". Idéntica doctrina inspira las SSTS 661/2008, 29 de octubre ; 980/2009, 6 de octubre y 325/2011, 29 abril .

También descarta la aplicación del desistimiento voluntario a los delitos de consumación anticipada la STS 1140/2010, 29 de diciembre , razonando que son presupuestos aplicativos del art. 16.2 del CP los siguientes: "... a) que nos hallemos ante la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo, obviamente, no hubiere llegado a consumarse; b) que dicha ausencia de consumación se debiera a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero "desistimiento de la ejecución ya iniciada", o activo, "impidiendo la producción del resultado"; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre. Condicionamientos que implican su inaplicación a los efectos de la total y absoluta irresponsabilidad en delitos (...) de consumación anticipada y permanente, en los que basta la búsqueda de la finalidad delictiva (...) aunque no se produzca resultado delictivo alguno... ".

Con igual efecto desestimatorio, la STS 969/2009, 28 de septiembre , precisa que el desistimiento "... no excluye la responsabilidad ya contraída por diverso título con motivo del comportamiento precedente ( artículo 16 del Código Penal ). Así, si bien el desistimiento de un proyecto criminal individual puede dar lugar a la pretendida exención, si el desistimiento lo es de un concierto de plurales voluntades al que siguió la decisión de ejecución, ( artículo 17 en relación con el 168 del Código Penal ) tal resolución manifestada de voluntad criminal solamente puede ser absorbida por el delito efectivamente ejecutado por los concertados, pero no resta impune si aquella absorción no ocurre".

La STS 843/2009, 23 de julio , en línea con lo razonado por el Ministerio Fiscal, descarta la aplicación del desistimiento en cualquiera de sus manifestaciones. Y lo hace con el siguiente argumento: "... tiene razón el Ministerio Fiscal que aquí recurre: tal y como se plantea la cuestión en la sentencia recurrida, no cabe aquí hablar de desistimiento activo, pues tal actuación fue posterior a la consumación del delito y es sabido que este desistimiento activo ha de ser anterior a ese momento de la consumación, pues ha de producirse durante el periodo de ejecución, cuando éste ya ha comenzado y aún no ha finalizado, según se deduce de lo dispuesto en el art. 16.2 CP ".

La apreciación del desistimiento voluntario en un delito de esta naturaleza constituye, en consecuencia, una excepcionalidad que se explica por las circunstancias concurrentes en el caso concreto. La STS 985/2010, 3 de noviembre , recordaba que "... su aplicación a supuestos de tráfico de drogas, no imposible dogmáticamente, estaría siempre rodeada de absoluta excepcionalidad". La STS 369/2011, 11 de mayo , admitió ese desistimiento respecto de un acusado en relación con el cual nada decía el hecho probado de su participación en el concierto previo para el transporte de la cocaína y que, una vez requerida su colaboración, desistió de aportar la documentación que resultaba necesaria para la retirada de los bidones en que se alojaba la droga: "...El relato fáctico no refiere que el recurrente hubiera comprometido su actuación con anterioridad al envío de la sustancia tóxica. Se trata de una persona que aparece en el hecho probado desconectada de los agentes que intervienen en el comercio de la sustancia. Es una persona que es instada a intervenir cuando la sustancia se encuentra en España, y cuando la policía ya estaba alertada de su existencia. Lo realiza, se dice en el hecho probado a instancias de otros de los condenados, y se encarga de contratar los servicios de una empresa que la llevaría a su casa. Cuando le indica esta empresa la necesidad de una documentación de la que carecía, desiste, dejó de reclamar la mercancía, esto es, conociendo el concreto contenido de los bidones, deja de actuar para reclamar la llevanza de la droga aportando unos documentos que eran necesarios para su remisión y entrega".

Sucede en autos, que resulta acreditado el concierto previo para introducir la droga en España, que el inculpado tenía como tarea recepcionar la droga y abonar al transportista su precio; por ende, en el momento en que se alega por el recurrente como "desistimiento voluntario", la droga ya introducida por el correo en España desde Turquía, vía Grecia, se había consumado; y no cabía ya desistimiento alguno. Es reiterada la jurisprudencia que afirma que tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida; así como que el tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido (vd. STS 110/2013, de 12 de febrero ).

Pero además, en observancia de los hechos probados, la entrega frustrada no es consecuencia de la voluntad del recurrente, sino de la presencia policial, que valora y prefiere no asumir riesgos; la sentencia de esta Sala, justifica el fundamento de la exclusión de la pena en el desistimiento en el "voluntario retorno del autor al orden jurídico", es decir el reconocimiento de la norma. Cuando el abandono de la ejecución es consecuencia de las dificultades que encuentra el autor para la consumación, es evidente que no estamos en presencia de un desistimiento voluntario, sino de la imposibilidad de continuación de la acción delictiva; y de manera más concreta, la sentencia de 13 de marzo de 2003 , establece que para la aplicación del precepto, es preciso que el desistimiento de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. Por ello, la doctrina entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba, y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia de conformidad con la doctrina mayoritaria viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario.

El tercer motivo lo formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación del art. 16.1 del CP en relación con el art. 368 y 369.5 del CP , motivo que se aduce con carácter alternativo al segundo, al haberse producido un error en la apreciación de la prueba.

De nuevo hemos de reiterar que no caben alternativas valorativas cuando el motivo se formula por error iuris, pues obliga partir de la intangibilidad de los hechos declarados probados. En todo caso, de conformidad con lo expuesto en el fundamento anterior, conviene reiterar con la sentencia de esta Sala núm. 2104/2002, de 9 de diciembre , con cita de la sentencia 835/2001, de 12 de mayo , que aún tratándose de una entrega controlada, que la regla general en el delito de tráfico de drogas es la de su consumación, ya que se trata de un delito de mera actividad y de riesgo abstracto. Y que concretamente en los casos de envío de la sustancia de un lugar a otro, por encargo o concierto, se considera que desde que uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, el delito queda consumado. Ello aunque no se produjera la tenencia física de la droga por parte del recurrente.

Recurso de Benedicto Serafin

Alega un único motivo que titula error en la apreciación de la prueba y que afirma al amparo del artículo 849.2º LECrim , aunque ni siquiera precisa cual fuere el documento determinante del error, sino que realmente argumenta quebranto de la presunción de inocencia por inexistencia de pruebas de cargo en relación a la aplicación del tipo de notoria importancia. Asevera que no existen pruebas de su participación en un delito de tráfico de drogas más allá de la cantidad intervenida en su habitación.

Hemos de recordar de nuevo, que a esta Sala casacional no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para, a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes; sino examinar en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (cifr. STS 578/2014, de 10 de julio ).

Presupuestos a los que debemos responder afirmativamente, dado el acopio probatorio existente contra el recurrente, adecuadamente motivado en la resolución recurrida, que supera el canon de suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia:

La personal y directa intervención en los hechos que a Benedicto Serafin ...se desprende básicamente de las conversaciones telefónicas intervenidas con la preceptiva autorización judicial y las únicas conclusiones lógicas que desde ellas hemos de alcanzar, pues traslucen de forma meridiana la principalidad de este acusado Benedicto Serafin no solo con la concreta partida de droga importada por Emiliano Sixto , sino con una antigua e importante actividad del tráfico al que se viene dedicando desde su centro operativo en Santander, donde, por lo demás, resultó detenido y registrado su domicilio de la CALLE016 , hallando en el curso de esta diligencia las evidencias del tráfico a que se dedicaba que ya hemos reseñado, documentado que vino dicho registro en los documentos foliados como 3.580 a 3.588 y 3.818 a 3.826 de las actuaciones, entre ellos los envoltorios de heroína y la marihuana que aparece analizada en el dictamen 5575/2009 elaborado por técnicos del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Cantabria -folios 4.171 a 4.173 de las actuaciones-, además de las numerosas joyas, balanza, anotaciones, etc..., además de los 8.720 euros que guardaba allí con origen en el ilícito tráfico al que se dedicaba, del que procedía también el vehículo de alta gama al que se disponía a acceder en el momento de su detención, un BMW X5 identificado en el relato histórico, de valor económico imposible de atender por el acusado con dinero de origen lícito, pues no le consta actividad alguna generadora de ingresos económicos distinta a la criminal que ahora se le reprocha.

(...) las conversaciones que mantuvo este acusado tanto con Millonario como con Benigno Heraclio en las fechas previas y coincidentes con la importación de droga que resultó intervenida a Emiliano Sixto permiten atribuir al acusado Benedicto Serafin el papel de responsable último de la operación, como único con recursos económicos suficientes para financiarla en los términos y con el alcance económico que trata con Benigno Heraclio en la conversación que ambos mantuvieron y que obran trascritas a los folios 3.363 y 3.364, en la que Benigno Heraclio le pide que envíe el precio de la sustancia, y tratan de la cantidad que le han pedido a Benedicto Serafin desde Turquía y de la que está dispuesto a enviar, en un cálculo de seis mil euros por cada kilogramo de droga, para terminar afirmando Benedicto Serafin que en esa condiciones toda la droga será suya; o la conversación que mantiene Benedicto Serafin con Benigno Heraclio el mismo día en que la droga ha llegado a España comentando que el correo permanece en el mismo sitio previsto para la entrega, lo que ambos valoran como una situación peligrosa -folios 4.319 y 4.320-; o, las que mantiene Benedicto Serafin con Millonario a los efectos de que aquél efectúe los envíos del dinero con el que han de hacer pago al correo -folio 3.718- y que coincide con la cantidad de dinero que es recuperado en poder de Millonario en el momento de su detención, después de que el propio Millonario hubiere llamado a al acusado Benedicto Serafin , sucesivamente a las 17.05 y 17.06 de la misma tarde del 16 de octubre de 2009 -folios 4.307 a 4.310-, dándole cuenta de que no había esperado a recoger la droga por las circunstancias ya analizadas, pero evidenciando con ellos que el acusado Benedicto Serafin era el destinatario último de dicha partida de droga, y bajo cuya autoridad iba a ser introducida en el mercado ilícito al que abastecía.

El motivo se desestima.

Recurso de Benedicto Virgilio

El primer motivo que formula es por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 18.3 de la CE .

La impugnación que se realiza es meramente formal y genérica, tan es así que consciente el recurrente de no estar analizando resolución específica de este procedimiento, sino que se limita a citar jurisprudencia, admite que no ha concretado las resoluciones que acuerdan las intervenciones telefónicas, de las que insta la nulidad, pero añade: "naturalmente, en el procedimiento están todas y están precisamente en los Autos cuando se producen las intervenciones; no hay sino buscar la intervención para hallar la resolución".

Ante tal vaguedad, no resta sino remitirnos a los fundamentos anteriores donde hemos concluido la observancia de las exigencias constitucionales, normativa ordinaria y jurisprudencial de las intervenciones telefónicas acordadas en el procedimiento.

Añade que el nombre de Benedicto Virgilio ni el apellido Benedicto Virgilio aparecen en las conversaciones; sólo el apelativo Triqui que niega tenga relación con la recurrente. Efectivamente quien aparece conversando con otros procesados es Triqui , pero su relación o identidad con la recurrente es cuestión probatoria, que en nada afecta a la conculcación del derecho fundamental invocado, pues el número que se interviene NUM129 en el inicial auto de 26 de mayo de 2008, tiene su causa en ser uno de los móviles utilizados para contactar con los correos personales que transportaban droga y en las conversaciones luego interceptadas resulta ser utilizado por " Triqui ". El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 24 de la CE .

Argumenta la inexistencia de prueba de cargo, en cuanto resultan mera casualidad su presencia en dos domicilios diversos en el momento de ser registrados por orden judicial, y en cuanto niega que sea la Triqui de las conversaciones telefónicas.

El motivo no es sostenible. En la sentencia se explicita la motivación de la inferencia de la participación de la recurrente en el tráfico imputado:

Así se infiere no solo del hecho de haberse constatado que esta persona hizo acto de presencia en el curso de dos de los registros domiciliarios a los que positivamente se sabe que iba a ir la droga introducida en España por los correos humanos, sino, además, porque ese papel y relevante protagonismo se le asigna en las diversas conversaciones telefónicas en las que los demás acusados aluden a ella, con el alias de Triqui , asignándola esos concretos cometidos.

Esta acusada fue identificada por personarse en el curso del registro que se estaba efectuando en el domicilio de Eloisa Delfina , el día 7 de septiembre de 2008, justamente instantes después de que hubiere resultado detenido su titular e intervenida la partida de heroína que había introducido en España Tarsila Zaida , con quien había quedado Eloisa Delfina para llevarlo hasta el indicado domicilio para recuperar allí la totalidad de la droga que había sido ya intervenida por la policía. Y esa misma presencia se detectó de esta acusada en el momento en que se estaba llevando a cabo el registro del domicilio del también acusado Roque Leovigildo , el día 16 de octubre de 2009, justamente instantes después de su detención y de la incautación en poder de Emiliano Sixto de la heroína que había introducido en España procedente también Turquía, siendo en ese momento detenida la referida acusada, quien había sido también identificada como una de las personas que se había sido convocada por el acusado Eulalio Eduardo a la reunión del bar de las Glorias, en cuyo transcurso resultó éste detenido, como persona del círculo de confianza de éste con el fin de reordenar la actividad criminal a la que se dedicaban todos los allí convocados.

Pero es que, la confirmación definitiva del protagonismo de Benedicto Virgilio en estos hechos, y singularmente el papel que debía jugar en la operación de importación de heroína efectuado por Emiliano Sixto , se extrae de las conversaciones que mantienen los acusados Benigno Heraclio y Benedicto Serafin el día de la detención de Emiliano Sixto , cuando ya sospechan que la policía ha podido detenerlo, y Benigno Heraclio le dice a Benedicto Serafin que llame a Triqui y le comunique no vaya al domicilio de Millonario -conversación trascrita a los folios 4.319 y 4.320-, siendo evidente que esa comunicación con Triqui no llegó a producirse pues ésta acudió a ese mismo domicilio, donde fue detenida. E igual de reveladoras resultan las conversaciones que mantiene Triqui con el acusado Roque Leovigildo sobre el porte que aquella se compromete a realizar a Mario Victor de mercancía que este último ha de proporcionarle, de cien en cien, según le indica Mantecas a Triqui y ésta acepta -conversación trascrita a los folios 4.314 y 4.315 de la causa-; o la que ambos mantienen dos días después de la relatada conversación para comunicarle Mantecas a Triqui que la mercancía todavía no le ha entrado, y que le avisará cuando le entre -folio 4.316-; o la conversación en la que Triqui llama a Mantecas y le pide diez gramos para un cliente que al parecer quiere probarlo, y rápido y que pagará en efectivo la totalidad -conversación trascrita al folio 4.318 de las actuaciones-.

Participación que resulta incontrovertida, si añadimos que es la propia recurrente, quien en la declaración judicial, (al folio 3488 de las actuaciones) admite que la llaman Triqui .

El tercer motivo lo formula por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECrim en relación con el artículo 368 del CP .

Argumenta que nada existe acreditado sobre su participación en un delito de tráfico de drogas, y si existen motivos para condenar, ante las insuficiencias, deficiencias e inconsistencias acusatorias, procede la aplicación del párrafo segundo del art. 368, que justifica en la ausencia de antecedentes, ser distribuidora a pequeña escala y que su relación con los otros procesados es puntual, pues se gana la vida limpiando viviendas.

Como hemos reiterado este motivo obliga partir de la intangibilidad de los hechos probados, donde se relata que la recurrente realizaba tareas de distribución de la sustancia importada además de una actividad relevante en la introducción de la droga realizada por Emiliano Sixto , de modo que el tipo del artículo 368 se acomoda a su conducta.

De otra parte, la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, introdujo un segundo párrafo al artículo 368 en el que permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fuesen de escasa entidad y concurriesen especiales circunstancias personales en el autor. Como se decía en la sentencia de esta Sala STS 33/2011, de 26 de enero , la facultad otorgada en el art. 368.2 CP tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable ") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional.

Pero consecuentemente, la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, ha de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. Y ello en autos, no sucede, ni la actividad de tráfico que se describe de la recurrente es nimia, ni obran circunstancias personales de la recurrente, más allá de la mera alegación en el recurso, que justifiquen la atenuación.

El motivo se desestima.

Por infracción de Ley del artículo 849.2 de la LECrim , por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos. Alude al acta de de registro efectuada el 7 de septiembre de 2008, donde no consta la existencia de un carnet canadiense a nombre de Balbino Enrique donde se incluye una fotografía de la recurrente; se incorpora a autos, pero se ignora de donde procede.

El motivo debe ser desestimado; para el éxito de este motivo, entre otros requisitos se exige que el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes, sin capacidad para modificar el fallo; y en el conjunto probatorio de cargo, la existencia de documentación canadiense a nombre de Balbino Enrique , con foto de la recurrente, resulta absolutamente accesoria y tangencial en la conclusión de su participación delictiva; y de otro lado también es exigible, que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad, pues la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECrim ; y pasado ya un mes desde el referido registro en su declaración judicial, es la propia recurrente, a preguntas del Ministerio Fiscal, quien reconoce que en casa de Eloisa Delfina se había encontrado un pasaporte de Canadá "de Balbino Enrique ".

Recurso de Marcos Santiago

CUDRAGESIMOPRIMERO. - Formula un primer motivo por infracción de precepto constitucional, el derecho a la presunción de inocencia, del art. 24 CE , al amparo del art. 852 LEcrim .

Al margen de su irregular formulación, es un motivo condenado al fracaso, pues la suficiencia de la prueba de cargo, debidamente obtenida, resulta evidenciada en la justificada motivación de la resolución recurrida, donde refieren las declaraciones ofrecidas en el plenario por los agentes de policía con carnet profesional nº NUM140 y NUM141 , que tomaron parte en su detención en zona habitual del tráfico, ocupándole en su poder de total de diez papelinas, en cuyo interior contenían todas ellas heroína y que tenía destinadas a su venta al menudeo; así como el contenido de la conversación telefónica mantenida entre los acusados Mantecas y Benedicto Virgilio en el pasaje en que esta última se compromete a portear mercancía del primero, de cien en cien, para entregársela al aquí acusado Mario Victor , que no a Benedicto Serafin , como aclara la acusada conocida como Triqui -folios 4.314 y 4.315-; o la conversación que Mario Victor mantiene con un individuo a quien se dirige como " Tuercebotas " y a quien refiere los problemas en los que se encuentra con ocasión de la detención del acusado Benedicto Serafin -conversación trascrita a los folios 3.711 y 3.712 de la causa-.

El motivo se desestima

CUDRAGESIMOSEGUNDO. - El segundo motivo que formula es por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim en relación con el 368 del CP .

La argumentación del recurso no se refiere tanto a la inexistencia de la comisión de un delito de tráfico de drogas, lo que resultaría absolutamente inviable, dada la narración de hechos probados, en posesión de diez papelinas de heroína, en zona habitual de tráfico de estupefacientes, además de las conversaciones intervenidas relacionadas con este tráfico; sino que se atiende a justificar la improcedencia de la aplicación del tipo atenuado del párrafo segundo del referido art. 368.

Como expresa esta Sala en la sentencia núm. 33/2011, de 26 de enero , entre otras muchas, la facultad otorgada en el artículo 368.2º del Código Penal tiene carácter reglado, en la medida en que su aplicación se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación y de revisión casacional. Concurre la menor entidad a que se refiere este precepto cuando se trata de venta aislada de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y que, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose en los elementos que configuran su entorno social y su componente individual, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

En autos, el tráfico imputado, efectivamente fue por diez contadas papelinas con un peso de 0,86 gramos de heroína y pureza del 56%, pero no resulta que fuera aislada u ocasional, como se deduce tanto de las conversaciones ya referenciadas de Balbino Enrique que le suministraba desde Barcelona, como de las afirmaciones de los agentes obrante en la narración de hechos probados de que era conocido por los agentes como habitual de la zona en que se realizaban actividades de tráfico de drogas en Santander. Y en cuanto a sus circunstancias personales, sólo consta su presencia en los medios habituales de tráfico, actividad que corrobora que en el registro domiciliario se encontraran una bolsa de plástico con recortes circulares. Desde estos exclusivos parámetros, carecemos de sustento en la narración probatoria que permita la subsunción en el tipo atenuado, pues como resulta de la STS 872/2013, de 31 de octubre , la dedicación profesionalizada, persistente o continuada y no meramente esporádica al tráfico de drogas no es compatible con el art. 368.2 CP .

Recurso de Genaro Martin

El primer motivo que formula este recurrente es por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 18.3 de la CE .

Entiende insuficiente los datos existentes para la intervención del teléfono usado por Verbenas luego identificado como Genaro Martin , además de cuestionar determinadas conclusiones valorativas de prueba, ajenas a este motivo, reitera que nada justificaba la intervención telefónica acordada, que adolece de falta de motivación.

Es cierto, como ya hemos referenciado que la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala, otorga particular relevancia, tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo. Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Tal control exige verificar su razonabilidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre la personas.

Pero dichos parámetros son escrupulosamente cumplimentados en autos; y así en relación a la preexistencia de sospechas fundadas, objetivas,. Para la intervención del teléfono de " Verbenas ", el NUM114 , el auto que autoriza la diligencia describe como la conversación que desde este terminal mantiene el 20 de enero de 2009, con el utilizado por Eulogio Raul , ya intervenido con autorización judicial previamente, de donde resulta que Verbenas proveería de droga para su posterior distribución, pues le cuestiona si tiene mercancía que es un poco blanca, y le indica que no está bien que mencione su nombre por teléfono. Harto elocuente, en el ámbito en que se produce donde obran conversaciones similares con diversos interlocutores, con especificación también de unidad de peso, en alguno de estas otras llamadas destinadas a Eulogio Raul .

CUDRAGESIMOCUARTO .- El segundo motivo de este recurrente se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 24 de la CE .

Argumenta la inexistencia de prueba de cargo contra el recurrente, para concluir su participación en el delito de tráfico de drogas. Alude que las declaraciones de los agentes de policía no son concluyentes para poder rebasar el umbral de duda, la existencia de una traducción deficiente, consecuencia de la complejidad del idioma swahili y la falta de determinación con total seguridad de la identidad de las voces en las conversaciones intervenidas.

El motivo no es sostenible. Basta la lectura de la sentencia para comprender el abundante material probatorio contra el recurrente del que resulta inequívocamente la acreditación de su participación en el tráfico imputado, pues no es dable examinar en esta sede la viabilidad de otras potenciales valoraciones probatorias propuestas por el recurrente:

Relató finalmente el subinspector cómo, después de la detención de Eulogio Raul y de Perico , el acusado Genaro Martin - alias Verbenas -, sintiéndose presionado por las sucesivas detenciones, decidió salir de España para dirigirse a Argentina y desde allí seguir organizando los viajes, siendo detenido cuando se disponía a tomar un vuelo de salida de España, según había anticipado en las conversaciones telefónicas que tenía intervenidas

El testimonio de los agentes nº NUM122 y NUM138 , al que ya nos hemos referido, fueron también relevantes en orden a precisar las circunstancias de la detención del acusado Genaro Martin -alias Verbenas - en el aeropuerto del Prat cuando intentaba salir de España, sobre la incautación en su poder del mismo teléfono móvil que estaba siendo objeto de la intervención judicialmente autorizada, desde el que habían llegado a conocer todos los extremos de su decisión de emprender el viaje que se disponía a realizar, y al que los agentes efectuaron una llamada previa a fin de constatar que se trataba del mismo individuo investigado

(...) las circunstancias de su detención y las coincidencias de identidad que a su través pudo constatarse dejan en evidencia no solo que responde al alias que ahora niega, y utilizado en las conversaciones telefónicas desde las que la fuerza policial llevó a tener puntual conocimiento de su proyecto de abandonar España en busca de la seguridad que aquí veía peligrar, sino también que desde esa identidad, y como usuario del terminal de teléfono móvil nº NUM114 (recuperado en su poder en el momento de su detención, y al que previamente habían efectuado una llamada de verificación los agentes del grupo que estaban realizando simultáneamente la intercepción de sus llamadas y el seguimiento inmediato a su persona), tuvo una intervención decisiva al menos en la operación de importación de cocaína que llevó a cabo el acusado Felipe Bruno , cuyo viaje fue diseñado por el acusado Eulogio Raul , según se ha razonado ya, pero en el que Genaro Martin , alias Verbenas , tuvo un aporte relevante en términos de mediación imprescindible para el buen fin de la operación, como así se descubre a partir de las conversaciones que el referido Verbenas mantuvo con Benedicto Serafin , enlace y proveedor en Buenos Aires, a fin de que éste proporcione alojamiento en Buenos Aires al correo Felipe Bruno , indicando al referido enlace el hotel en que debía hacer la reserva y la urgencia de su remisión documental a Verbenas con anterioridad a la salida del correo que tenía programada para el sábado siguiente -conversaciones sucesivas ocurridas los días 13 y 14 de marzo de 2009 y que quedaron trascritas a los folios 1930, 1931 y 1932 de la causa. Igualmente elocuentes resultan las conversaciones, a las que hemos aludido ya, como mantenida entre Eulogio Raul y Perico el día 24 de marzo de 2009 -folios 2.124 y 2.125- en que hablan de que Verbenas se hace pasar ante Felipe Bruno por el jefe; o la conversación trascrita a folios 2.134 y 2.135 en la que Perico recibe una llamada de su hermano Benedicto Serafin desde Buenos Aires, estando éste en compañía de Felipe Bruno y Perico en compañía de Verbenas , en la que intervine también este último en aspectos tan relevantes como las circunstancias del vuelo de regreso de Felipe Bruno a España.

De tales conversaciones y de las que posteriormente mantuvo Verbenas con el acusado Belarmino Prudencio , e incluso con el propio Felipe Bruno , ya en prisión, se desprende no solo el nivel de implicación de Verbenas en la operación de importación de droga en la que fueron detenidos los dos últimos, sino también la intervención en esta misma operación de Eulogio Raul y las circunstancias de su detención, así como los contactos que mantuvo Verbenas una vez hubo decidido abandonar España para dirigirse a Argentina, nunca a su África natal, para seguir actuando sobre seguro en el mismo negocio criminal con ocasión del cual aquí resultó finalmente detenido en la tesitura ya relatada. Expresivas de tales maniobras y proyectos criminales resultan las conversaciones que mantuvo desde su terminal telefónica con Belarmino Prudencio el día 4 de febrero de 2009 -folios 1670 y 1671-, con el mismo Belarmino Prudencio el día 26 de marzo de 2009, cuando ambos y Eulogio Raul están pendientes del regreso de su coreo Felipe Bruno -folios 1933 y 1934-, con Felipe Bruno el día 20 de abril de 2009, estando éste ya recluido en prisión, -folios 2.287 y 2.288-, y, en fin, las que mantiene con persona cuya identidad no consta completa para programar su viaje de salida de España, unidas a los folios 2.278 a 2.286, para cerrar en la última, la del día 27 de abril de 2009, el horario de su vuelo del día siguiente, cuando es detenido al tomar el vuelo que ha concertado en la forma dicha.

El tercer motivo que formula es por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECrim en relación con el 368 del CP .

En la argumentación inicial del recurso de nuevo cuestiona la valoración probatoria, lo que resulta vedada en sede de error iuris, para concluir que resultaría aplicable el tipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 CP ; alude a la ausencia de antecedentes penales, y que nada acredita que su participación no sea meramente puntual o esporádica.

Motivo que necesariamente debe ser desestimado, pues la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, criterios normativos de su estimación, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. Y en autos, obra su papel de mediador relevante en la operación de importación de droga materializada por el correo Felipe Bruno , de modo que en absoluto puede predicarse falta de relevancia del hecho imputado, que permita la atenuación interesada, cuando en el relato histórico ninguna circunstancia excepcional de su personalidad consta.

Recurso de Benigno Heraclio

El primer motivo lo formula este recurrente por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECrim al haberse infringido el derecho al secreto de las comunicaciones recogido en el artículo 18.3 de la CE .

Alega falta de indicios que justifiquen la adopción de la intervención, tanto en el auto inicial como en las prórrogas; pues entiende insuficientes las conversaciones mantenidas con una tal Matias Domingo que la policía interpreta que alude a la preparación de una persona denominada Chapas como correo humano portador de estupefacientes y haber sido investigado por la policía italiana por su participación en el envío de un correo humano.

Del propio enunciado resultan las razones de su desestimación, dado que suministra las sospechas racionales que jurisprudencialmente son exigidas para la adopción de la injerencia. Dado que Matias Domingo está perfectamente identificada (folio 1164); así como sus contactos telefónicos con las personas que organizan correos así como que los aloja en su domicilio antes de partir; a Santo le refiere actividades conjuntas de " Benigno Heraclio ) con el coimputado Gallina (folio 1165); y el traslado al aeropuerto de " Chapas ", le es encargado por Matias Domingo (folio 1165), quien tras concertar visita a Matias Domingo , es visualizado en la misma tarde, entrando en el mismo (folio 1167); siendo los antecedentes policiales por su participación en el envío de un correo humano llamado Maximiliano Virgilio al aeropuerto de Ciampino de Roma, el cual fue detenido e 12 de agosto de ese mismo año 2008, por trasladar 59 cilindros con un peso total de droga de 853 gramos (folio 1166).

La motivación del auto sobre la sospechas, tanto en su contenido propio como por remisión al exhaustivo oficio que la solicitaba, respondía por tanto suficientemente a las exigencias jurisprudenciales en este ámbito.

Alude también a que el teléfono NUM142 , fue autorizado en relación con una tal Nota y pese a que se constata que era utilizado por Benigno Heraclio , se sigue con la intervención, sin que nada se comunique, sino pasados veinte días de la intervención. Pero obvia el recurrente, que la existencia de la grabación, no presupone el inmediato conocimiento de su contenido y menos de su interlocutor, especialmente en supuestos como el de autos, que precisan de una ulterior traducción y ulteriormente tareas de campo para comprobar las efectivas identidades, de modo que el término indicado es absolutamente razonable, dadas las especiales circunstancias del caso. Pero además, la intervención se justificaba por el contenido de las conversaciones oídas en teléfonos intervenidos previamente, es decir en atención a quien realmente venía utilizando ese teléfono, de ahí, que la equivocación en la denominación de esta persona, aquí no resultara relevante; y de ahí que constatado el error, las razones de su intervención, no habían cambiado, por lo que la continuación de la referida injerencia fuera acordada.

El segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECrim al haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la CE .

En su argumentación, niega su intervención en las conversaciones, la autenticidad de las traducciones y el carácter incriminatorio de las mismas. Y pese a su protesta de no estar realizando una mera valoración diversa del acervo probatorio, lo cierto es que su identidad resulta de la comprobación por la policía del seguimiento de las propias conversaciones que marcaban la actividad donde era localizado y en todo caso, la resolución recurrida expone de manera motivada la absoluta suficiencia de la prueba de cargo contra el recurrente:

Este acusado hizo uso en el juicio de su derecho a no declarar, sin embargo las evidencias recogidas en el proceso y traídas al debate plenario del juicio le incriminan en la importación de la heroína realizada materialmente por el acusado Emiliano Sixto de manera principal, tomando parte en la organización y facilitando la financiación de dicha mercancía, y apareciéndose junto con los acusados Laureano Eduardo y Benedicto Serafin como destinatarios últimos de dicha sustancia.

Las conversaciones telefónicas interceptadas y reseñadas al hilo de la imputación del acusado Laureano Eduardo sirven también de sustento para la incriminación de Benigno Heraclio , pues dejan al descubierto el plan conjunto que a ambos comprometía en la importación de la heroína interceptada en la maleta de Emiliano Sixto , como también le incriminan las conversaciones que mantuvo con Benedicto Serafin , ya en el mes de marzo de 2009, sobre la vía de ingreso de droga desde Turquía y su relación con Millonario -conversación trascrita a los folios 1.940 a 1.943-; la conversación que Benigno Heraclio mantiene con Benedicto Serafin el día 18 de julio de 2009, en la que aquél le refiere a éste que queda poca mercancía y que le tendrá en cuenta en el próximo envío que llegue - conversación trascrita a los folios 2.783 y 2.784-; la conversación que Benigno Heraclio recibe en su teléfono NUM143 del acusado Benedicto Serafin en que aquél le pide que envíe el precio de la sustancia, y hablan de la cantidad que a Benigno Heraclio le parece más ajustada al valor de la droga en origen, que estiman en seis mil euros por kilogramo y ya tratan de una importación de tres kilos que financia Benedicto Serafin -conversación trascrita a los folios 3.363 y 3.364-; o la conversación que mantiene con Millonario el mismo día de la llegada de la heroína a España, a las 15.16 horas del 16 de octubre, en que Millonario la manifiesta que ya está allí y Benigno Heraclio le dice que va enseguida va para allá - conversación trascrita al folio 4.304-, y ese mismo día Benigno Heraclio conversa con Benedicto Serafin sobre la permanencia del correo en el mismo punto en que han concertado la entrega, lo que analizan ambos como una situación peligrosa - conversación trascrita al folio 4.319 y 4.320-; y, finalmente, la que mantienen Benigno Heraclio y Millonario en la misma mañana del 16 de octubre en la que aquél le manifiesta a Millonario que pase a recoger una parte del dinero para pagar el correo, y que la otra parte la entregará una persona a quien identifican con las iniciales Anselmo Lorenzo ., con quien seguidamente habla Millonario , antes de comunicar nuevamente con Benedicto Serafin , para que éste le envíe las claves de disposición del efectivo que ha debido enviar al identificado como Anselmo Lorenzo . -conversaciones trascritas a los folios 3.719 a 3.722-.

Así, su personal y directa intervención en los hechos que le hemos atribuido en la relación fáctica precedente se desprende de las circunstancias de su detención, detallada que resultó en el juicio por los agentes de policía que habían montado un dispositivo de seguimiento sobre su persona y que terminó con su detención, según lo relatado ya, pero también desde las conversaciones telefónicas intervenidas desde las que no solo habían llegado los agentes a conocer la operación de importación de heroína desde Turquía, vía Grecia, sino también que esa importación la iba a llevar a cabo un correo de rasgos orientales, y que su recepción le había sido encomendada al acusado Laureano Eduardo , alias Millonario . Así se infiere de las conversaciones interceptadas al propio Millonario con el acusado Benedicto Serafin en que se asegura aquél del envío del dinero que debe efectuar el segundo para pagar al correo -trascripción obrante al folio 3.718-; las conversaciones que Millonario mantiene con su enlace en Turquía -Teacher- el día 14 de octubre, en las que éste se transmite la situación en que se halla el correo y la previsión de viaje a España -trascritas a los folios 4.324 y 4.325-, y la inmediatamente siguiente que mantiene Millonario con el también acusado Benigno Heraclio en que aquél le transmite a éste la inminente llegada del correo -trascritas al folio 4.326-; y en conversación del mismo día 16 de octubre de 2009, Millonario comunica con el enlace en Turquía para informarle de que ha conseguido vuelo directo y que llega a Barcelona a las 11.30 horas -conversación trascrita al folio 4.301- (como así efectivamente constató la policía que arribó a Barcelona el acusado Emiliano Sixto ); y ese mismo día, desde el mismo teléfono intervenido al acusado Laureano Eduardo , el nº NUM139 , se registraron diversas conversaciones del referido Millonario tanto con Benigno Heraclio como con Benedicto Serafin reveladoras del punto de encuentro en que Millonario debía recibir la droga y pagar al correo, de las circunstancias en que Millonario se mantuvo a la espera del mismo, y al hecho de haber abandonado dicho punto por la sospecha que tuvo de la presencia policial, como así le reveló a Benedicto Serafin en dos llamadas consecutivas, a las 17.05 y 17.06 de la misma tarde del 16 de octubre de 2009 - conversaciones trascritas a los folios 4.307 a 4.310-, mantenidas poco tiempo antes de ser detenido en las circunstancias ya relatadas

.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECrim por aplicación indebida del tipo agravado dispuesto en el artículo 369.5 del CP .

Argumenta en este motivo el desconocimiento sobre la calidad o cantidad de la sustancia transportada por el coimputado Emiliano Sixto .

Además de las consideraciones contenidas en el fundamento trigesimoprimero, precisamente en relación con el recurso formulado por Emiliano Sixto , idéntico motivo y mismo argumentario, que conllevarían desde postulados exclusivamente jurídicos la desestimación del recurso, resulta que existe datos en autos, que no solo niegan existencia de error sobre la cantidad o calidad de la droga transportada por Emiliano Sixto , sino también sobre la posibilidad de duda; pues obran conversaciones telefónicas que así se resumen en la resolución recurrida que (...) las conversaciones que mantuvo este acusado tanto con Millonario como con Benigno Heraclio en las fechas previas y coincidentes con la importación de droga que resultó intervenida a Emiliano Sixto permiten atribuir al acusado Benedicto Serafin el papel de responsable último de la operación, como único con recursos económicos suficientes para financiarla en los términos y con el alcance económico que trata con Benigno Heraclio en la conversación que ambos mantuvieron y que obran trascritas a los folios 3.363 y 3.364, en la que Benigno Heraclio le pide que envíe el precio de la sustancia, y tratan de la cantidad que le han pedido a Benedicto Serafin desde Turquía y de la que está dispuesto a enviar, en un cálculo de seis mil euros por cada kilogramo de droga , para terminar afirmando Benedicto Serafin que en esa condiciones toda la droga será suya.

Recurso de Tarsila Zaida

El primer motivo lo formula por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 368 y 369 del CP , aunque al argumentar incide en la inexistencia de prueba de cargo pues entiende que la única prueba ponderada son las conversaciones telefónicas intervenidas y de las mismas, muy mal traducidas no resulta posible inferir el referido tráfico.

Como hemos reiterado varias veces, este motivo, es solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos en un precepto penal y consecuentemente ajeno a cualquier valoración o planteamiento que conlleve una alteración de esos hechos probados. Consecuentemente el motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECrim al haberse infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE , al haber condenado la Sala de Instancia por delito contra la salud pública sin que exista prueba de cargo suficiente para justificar dicha condena.

Motivo que no puede prosperar; su detención portando en el interior de su cuerpo 58 cilindros con un peso neto de heroína de 672,8 gramos, con una pureza del 46,39%, necesariamente hacen decaer la presunción de inocencia invocado.