STS, 7 de Noviembre de 2014

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña.Carmen Gómez Cortés, en nombre y representación de NÁUTICA PUNTA ARNELA, S.L., en relación con la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en escrito con registro de entrada en la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de fecha 2 de enero de 2009; sin imposición de costas.".

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Náutica Punta Arnela, SL, presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, el Procurador de los Tribunales D.Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Náutica Punta Arnela, S.L. por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo con fecha 29 de febrero de 2012 interpuso el anunciado recurso de casación, con los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por entender vulnerado el art. 139 y ss. de la LRJPAC y jurisprudencia relativa que cita en su escrito.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por incongruencia omisiva de la sentencia, por entender vulnerados los arts. 24 CE , art. 67 Ley Jurisdiccional y 218 LECivil .

Solicitando finalmente sentencia resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado el trámite de oposición conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 4 de noviembre de 2012, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernandez, Magistrada de la Sala

Por la representación de Náutica Punta Arnela, S.L. se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 10 de noviembre de 2011 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquella, contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial, que la misma había formulado ante la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transporte por importe de 3.273.164,52 euros, importe de los daños que entiende se le habían ocasionado al haberse anulado la concesión, que en su día se le otorgó.

La Sala de instancia rechaza la petición que se le formula, argumentando que no ha quedado acreditada la causación de ningún daño a la recurrente, y en tal sentido se pronuncia así:

"Para exigir la responsabilidad pedida, han de estar probados los siguientes requisitos; a) efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas; b) que el daño o lesión patrimonial sufrido sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de una causa efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal; c) que el daño sea antijurídico, no ya porque la conducta de su autor sea contraria al derecho, sino, porque el sujeto que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, y, d) ausencia de fuerza mayor" - sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sección 4ª, de 27 de septiembre de 2011, dictada en el recurso 6280/2009 -.

"Para que el daño sea indemnizable ha de ser real y efectivo, no traducible a meras especulaciones o simples expectativas, incidiendo sobre derechos o intereses legítimos" - sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, sección 6ª, de 13 de octubre de 2009, dictada en el recurso 2350/2005 -.

Y, en la reclamación (tampoco en la demanda), no se alega la producción de un daño efectivo.

Según la reclamación, "la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (...) anula la concesión en virtud de la cual se pudo otorgar los contratos entre Punta Arnela, S.L. y Oys Noroeste, S.L., y que se entiende ha provocado los daños y perjuicios a Punta Arnela, S.L., puesto que la concesión en la que se basa su negocio ha sido anulada, generando a esta mercantil daños y perjuicios que más adelante se especificarán (...) se obliga a esta mercantil al cierre de sus instalaciones, lo que provoca a su vez de forma inevitable, el cese en la actividad (...)".

La reclamante, como cesionaria del derecho a ocupar y usar la nave ubicada en la parcela incluida en la concesión administrativa anulada para la explotación en la misma de un establecimiento destinado a servicios náuticos múltiples, no alegó en ningún momento que cesó en el uso de la nave.

El daño a que se refiere la reclamación, causado por la anulación de la concesión, no es un daño actual -todavía no se produjo-; no es indemnizable.

No procede la anulación de la desestimación objeto de impugnación."

Por la recurrente se formulan dos motivos de recurso. El primero al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , estima vulnerados los artículos 139 y ss de la Ley 30/92 , al entender que concurren todos los requisitos definidores para exigir responsabilidad patrimonial, incluido el daño actual que es negado por la Sala de instancia.

Considera la actora que se le ha ocasionado un daño actual, efectivo y evaluable económicamente, al habérsele privado singularmente de derechos e intereses económicos consolidados e incorporados a su patrimonio, como consecuencia de la que estima una irregular actuación de la Administración, que derivó en la anulación de las concesiones que le habían sido otorgadas. Esa anulación habría provocado, según la recurrente, la necesaria resolución, por falta de objeto, de los contratos de cesiones del derecho a la ocupación y uso de parcelas, en las instalaciones para la navegación recreativa en el dominio público portuario adscrito al Puerto de Sada, así como para la construcción de un establecimiento de venta de artículos y prestación de servicios náuticos. Por todo ello se le ha impedido desarrollar sus actividades, impidiéndole acudir a la financiación bancaria y condenándola al cierre, hallándose por ello en fase de liquidación.

En el segundo de los motivos, al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se alega vulneración del art. 24 de la Constitución , 67 de la Ley Jurisdiccional y 218 LECivil , considerando que la Sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva, al no hacer valoración de alguna de las pruebas practicadas, y en concreto, los informes periciales que evidenciarían la existencia y realidad del daño.

Con carácter previo, y para la adecuada resolución de los motivos de recurso, es necesario tener en cuenta que por Sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2007 se confirmó la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de mayo de 2003 , que anuló la concesión para la construcción y equipación de instalaciones para la navegación recreativa en el puerto de Sada por incumplimiento de la normativa de contratación de las Administraciones Públicas. Es con base en tal anulación de la concesión por la que se formula la reclamación de responsabilidad patrimonial, interponiéndose el recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio de la misma, por parte de la Administración.

En su recurso contencioso administrativo la actora adujo que la anulación de la concesión le impidió acudir a la financiación bancaria, lo que le condenó al cierre, señalando por ello que el daño es efectivo y evaluable económicamente, y para la que denomina "valoración económica de la responsabilidad económica", se remitió al informe del Auditor Censor-Jurado Don. Maximiliano (folio 75 de la demanda).

Hecha estas precisiones procede, por razones medotológicas, examinar en primer lugar el segundo de los motivos de recurso, en el que al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se alega incongruencia omisiva de la sentencia.

No está de más hacer referencia a la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, que obliga a esta Sala a circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas en cada motivo.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones sobre la incongruencia omisiva. Por todas, citaremos las Sentencias de 4 de abril de 2014 (Rec.3926/2011 ), 23 de Mayo de 2013 (Rec.3439/2010 ) y 24 de Mayo del mismo año, en las que hacemos nuestra la argumentación constante del Tribunal Constitucional (entre otras, STC 24/2010 ), que señala que tal incongruencia se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial, como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

En ese mismo sentido, hemos de remitirnos, tal y como hace la primera de nuestras sentencias antes citadas, a que "es reiterada la doctrina fijada por esta misma Sala Tercera y sección sexta, de la que es claro ejemplo la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2010 (recurso de casación nº 1544/2010 ) y las que en ella se citan, en orden a que «se incurre en este tipo de incongruencia cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, lo que puede determinar indefensión con infracción del art. 24 CE . Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor si bien es posible la desestimación tácita de la pretensión cuando la respuesta puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión"

Es evidente pues, que se incurre en incongruencia omisiva, cuando no se da respuesta a las pretensiones de las partes y no cuando como pretende la actora, no se ha hecho específica mención a alguna o algunas de las pruebas practicadas, a cuya valoración conjunta la Sala de instancia ha procedido.

Como decimos entre otras muchas, en nuestra Sentencia de 18 de diciembre de 2013 (Rec.1342/2011 ) " Debe recordarse que el Tribunal debe proceder a una valoración conjunta de la prueba, y tal y como señala el Tribunal Constitucional (Auto TC 307/1985, de 8 de mayo ) y ha reiterado este Tribunal Supremo (STS, Sala Tercer, Sección 6ª, de 29 de Abril del 2013, rec. 127/2012 ) "la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas. De modo que la falta de mención explícita de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación."

La ausencia de mención específica de determinadas pruebas no comporta ni falta de motivación, ni incongruencia omisiva de la Sentencia. La Sala de instancia da respuesta a las pretensiones de la actora y rechaza que se haya acreditado la causación del daño como presupuesto indispensable para poder apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración. Si lo que aquella quería era impugnar la valoración de la prueba hecha por el Tribunal "a quo" y en concreto la pericial a la que alude, de la que resultaría probado el daño que reclama, es evidente que hubiera debido formular el motivo, al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , impugnando tal valoración por irracional, arbitraria o ilógica, o vulneradora de la prueba tasada.

No habiéndolo hecho así, acudiendo al apartado c) del art. 88.1 de la Ley, argumentando una inexistente incongruencia omisiva, el segundo de los motivos de recurso, debe ser desestimado, pues el Tribunal "a quo" ha dado respuesta para rechazarlas, a las pretensiones formuladas.

Considera la actora, en el primero de los motivos de recurso, que concurren todos los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración, incluida el daño efectivo y actual que la Sentencia niega.

Esta Sala en reiteradísimas Sentencias (por todas citaremos la de 23 de mayo de 2014 . Rec.5998/2011 ) ha señalado que: "la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa".

En esa misma línea reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Se insiste STC 19 de junio de 2007 , rec. casación 10231/2003 con cita de otras muchas que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado, o la de un tercero, la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

Y también repite la jurisprudencia (por todas SSTS 7 de febrero 2006 recurso de casación 6445/2001 , 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 ) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria."

También, en la primera sentencia citada hemos dicho, al igual que en otras muchas, que las meras expectativas no son indemnizables, por lo que en supuestos de anulación, revocación o extinción de licencias o concesiones, como la que nos ocupa, es necesario acreditar la concurrencia de un daño efectivo, evaluable y patrimonializado por el actor, derivado causalmente de la anulación de la concesión en su día otorgada.

La Sentencia estima que la actora "como cesionaria del derecho a ocupar y usar la nave ubicada en la parcela incluida en la concesión administrativa anulada para la explotación de un establecimiento destinado a servicios naúticos múltiples, no alegó en ningún momento que cesó en el uso de la nave", ni acreditó otros daños actuales, basándose exclusivamente en sus propias manifestaciones, en cuanto que debería cerrar sus instalaciones y que se limitaban sus posibilidades de obtener financiación. En definitiva, el Tribunal "a quo", valorando la prueba practicada, rechaza que se haya acreditado la causación de ningún daño efectivo derivado de la anulación de la concesión, anulación sobre cuyas causas tampoco hace ninguna mención la actora.

Si lo que la recurrente quería era impugnar la valoración de la prueba pericial, de la que según la recurrente se derivarían los perjuicios por los que reclama, es evidente que hubiera debido articular el motivo, aduciendo una valoración irracional o arbitraria de la prueba, lo que hace indirecta e inadecuadamente en el segundo de los motivos que hemos desestimado.

Pero es que además del tenor del motivo, resulta claro que la actora reclama por meras expectativas que la misma se planteó, derivadas de la concesión que fue luego anulada. El informe Don. Maximiliano en el que fundó sus pretensiones en la demanda, al remitirse al mismo, parte como en él se recoge (folio 29) de lo que denomina "hipótesis de trabajo", acudiendo a planteamientos en abstracto, y de previsibilidad futura.

En definitiva, no habiéndose tenido por probado por la Sala de instancia la causación de un daño real y efectivo, y toda vez que la demanda hacía derivarse éste y su cuantificación del citado informe del Sr. Maximiliano , cuya valoración por el Tribunal no ha sido impugnada en forma en sede casacional, y que se formularon peticiones en abstracto derivadas del cierre del negocio e imposibilidad de acudir a financiación, ha de aceptarse la conclusión de la Sala de instancia de que la actora reclama solicitando la indemnización de meras expectativas, por lo que no cabe apreciar la vulneración del art. 139 y ss. de la Ley 30/92 , que se postulan en el motivo de recurso, al no haber quedado acreditada la concurrencia de uno de los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración. El que la empresa se encuentre en situación de liquidación como consecuencia de la anulación de la concesión, es una mera hipótesis pericial y contable, carente de la necesaria y concreta prueba al efecto.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

En atención a todo lo expuesto, procede declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente en aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta las especiales circunstancias que caracterizan este recurso y la dificultad del mismo, señala en 4.000 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la parte recurrida que se personó y ejercitó efectiva oposición.