STS 602/2014, 17 de Septiembre de 2014

El motivo único de estos recurrentes encajado en el art. 849.1º contiene alegaciones incongruentes con tal enunciado. No discuten los recurrentes temas de subsunción jurídica a partir de lo hechos que se dan como probados -lo que constituye la esencia de ese cauce casacional-, sino que aducen supuestas irregularidades e insuficiencias en la práctica de la prueba testifical que conllevarían la imposibilidad de valorarla o de otorgarle virtualidad para desmontar la presunción constitucional de inocencia.

En concreto se señala que la víctima a la vez que testigo manifestó su deseo de no continuar con el procedimiento lo que se hizo saber al órgano judicial a través de los servicios sociales de su país de origen y residencia y que al prestar declaración en el plenario mediante vídeo conferencia no se identificó adecuadamente. Se habría limitado a exhibir una tarjeta de crédito, obviándose así lo establecido en el art. 436 LECrim . Y apunta otras supuestas irregularidades (como que no se le había exhibido su declaración anterior o el carácter sugestivo de algunas preguntas).

Ni es asumible la queja ni, por ende, estimable el motivo,

Recuerda el Fiscal que el art. 436 LECrim no aboca a un único medio de identificación posible. La aquí utilizada ha de considerarse suficiente. En su informe en el juicio oral una de las defensas en el ejercicio correcto, esforzado y legítimo de sus funciones proclamó: "La Ley de Enjuiciamiento Criminal es muy clara. El testigo debe ser plenamente identificado con arreglo a la Ley española". No. La Ley de Enjuiciamiento Criminal no dice eso en ninguno de sus numerosos preceptos.

No se escuchó queja alguna en el momento en que se llevó a cabo la identificación, lo que hubiese permitido, en su caso, requerir aportaciones adicionales. No es conforme a la buena fe procesal mostrar aquiescencia ante la identificación, sin protesta o sin reclamar otro tipo de documentación, para luego romper ese silencio exteriorizando una queja que reviste toda la apariencia de estrategia, legítima pero no por ello atendible: si hubiese albergado dudas sobre la identidad la parte lo debería haber hecho constar precisamente en ese momento inicial, incluso preguntando a la testigo en esa dirección para asegurarse de su identidad. Las defensas interrogaron a la testigo pero ninguna de sus preguntas sugería la más mínima duda sobre su identidad que dieron por supuesta. Y es lógico: no se contaba solo con la tarjeta de crédito. Como se comprueba al visionar el juicio los agentes presentes que habían acompañado a la testigo manifestaron que ellos daban fe de su personalidad (identidad). Es una hipérbole hablar, como se hace en el recurso, de "flagrante falta de identificación de la testigo" o de "serias dudas sobre su identidad". El silencio estratégico en el momento de la prueba lleva a pensar fundadamente que la defensa no tiene la más mínima duda sobre esa identidad. Se aparentan dudas para obtener rendimiento procesal.

No se trata solo de que la defensa no adujese nada en el momento adecuado (al identificarse la testigo y no en los informes finales en los que, en efecto, se hicieron alegaciones en tal dirección), sino que es absolutamente inverosímil pensar que una persona que no conoce de nada a los acusados y por tanto ninguna animadversión alberga contra ellos, haya simulado ser la víctima para inventar una declaración, con la anuencia de aquélla (que, por otra parte, había manifestado que no tenía interés en el seguimiento del proceso, lo que denota una posición nada beligerante) y contando, además, con la complicidad de los agentes de su país que estuvieron acompañándola durante la videoconferencia. La víctima se identificó con su pasaporte al inicio de la causa (folios 2, 8 y 32 reseñados por el Fiscal). Fue luego localizada en su país de residencia a través de los datos proporcionados entonces y prestó declaración por videoconferencia (folios 286, 288 y rollo). La hipótesis de una suplantación es tan rocambolesca como increíble.

Tampoco resulta de recibo aducir alegremente que no consta que estuviese en condiciones de declarar. Una situación de indigencia tiene poco que ver con esas facultades. Su declaración en el juicio oral mostró una coherencia interna y externa que descalifica las insinuaciones del recurso. La necesidad de interrumpir su deposición por la angustia que sentía es congruente con los hechos objeto de enjuiciamiento.

Despejadas las objeciones a la valorabilidad de ese testimonio, decae el soporte de la denuncia adicional de vulneración de la presunción de inocencia basada exclusivamente en la descartada invalidez de esa declaración.

2. Recurso de Raimundo .

El primer motivo contiene una queja por la supuesta vulneración tanto del derecho a la presunción de inocencia, esencialmente, como de otros concomitantes -tutela judicial efectiva, in dubio, legalidad...-.

A semejanza del otro recurso, toda la argumentación va encaminada a detectar irregularidades o debilidades en la prueba testifical. Se aduce que la denuncia inicial se hizo sin traductor jurado pese a desconocer la declarante el idioma español, y utilizándose como intérprete a una oficial de Policía, y no a un traductor jurado .

En la declaración judicial fue asistida por intérprete. Pero, apostilla el recurso, tras una breve introducción se ratificó en la declaración policial sin que conste la previa lectura de esta declaración.

Siendo lógicos e incluso elogiables los denodados esfuerzos de la defensa para localizar quiebras en ese testimonio (intuye claramente que su solidez es tal que, salvada su validez, difícilmente puede llegarse a una solución distinta a la condenatoria), no alcanza a armar argumento de recibo alguno:

1. No es necesaria la existencia de intérprete jurado para una declaración policial. Aunque sostuviésemos lo contrario, de no haberse usado, estaríamos ante una mera irregularidad que no vicia el procedimiento: en el entendimiento más favorable para los intereses del recurrente afectaría solo a la utilizabilidad de esa inicial manifestación (con valor probatorio escaso, o nulo: es un atestado policial), que no es la base de la condena. El soporte probatorio de la condena hay que buscarlo en la declaración en el acto del juicio oral, donde por otra parte, queda demostrada la realidad externa de aquella denuncia y de un contenido.

2. Es de todo punto imposible dar pábulo a la hipótesis que trata de insinuar el recurrente: pese a la presencia judicial y del fedatario judicial; el acta de declaración de la testigo en sede judicial se limitó a recoger la ratificación de algo que ni se leyó, ni se recordó. Si el secretario judicial da fe de que la testigo se ratificó en lo que había referido ante la comisaría de policía es porque se le preguntó sobre eso y manifestó su conformidad con aquella declaración de la que se disponía.

3. La prueba real y definitiva es la declaración en el acto del juicio oral en la que la testigo rememora tanto lo sucedido como lo previamente declarado.

4. La validez de las declaraciones en sede policial o judicial no queda empañada ni por la ausencia de un intérprete jurado oficial, ni por la falta de consignación de las manifestaciones en ambos idiomas ( STS 490/2014, de 17 de junio ). Hace más de cien años escribía uno de los más prestigiosos comentaristas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal glosando sus artículos 440 y 441 y haciéndose eco de una práctica que persiste: "Desde luego se comprenden las razones que el legislador tuvo para establecer dicho precepto como una mayor garantía de la exactitud de la traducción hecha por el intérprete, pues constando en los autos la expresión hecha por el testigo en el idioma en que se produjo y la versión del intérprete, pueden en todo caso y en todo tiempo hacerse su comprobación fácilmente mientras que por el contrario desapareciendo la versión del testigo en el sistema de la legislación anterior, y no quedando rastro ni vestigio de aquélla, toda vez que sólo había de consignarse su traducción, no había medio alguno en caso de duda para proceder a su necesaria comprobación. Pero a pesar de esa ventaja y de la razón que justifica la innovación introducida en este punto, en la práctica se ha prescindido de ella y sigue consignándose en dichas declaraciones, sin protesta ni reclamación alguna, tan sólo la traducción hecha por el intérprete de las manifestaciones del testigo, por las dificultades y dilaciones que ocasiona el tener que copiarse en un idioma extraño y no conocido del amanuense las contestaciones de éste y a continuación la versión española de dichas contestaciones". La STS 250/2014, de 14 de marzo por su parte aporta otra enseñanza: "Tampoco la cualificación de los traductores puede considerarse presupuesto sine qua non para asegurar la legitimidad constitucional del acto procesal del interrogatorio. En su práctica ha de quedar descartado todo riesgo de que, como consecuencia de la falta de pericia del intérprete designado, se arrojen dudas sobre la fidelidad de su traducción a lo que realmente ha querido expresar el imputado o el testigo. Pero la LECrim no ha querido convertir la exigencia formal de titulación académica en la única garantía posible de profesionalidad...En su primera versión, la LECrim convirtió la titulación del intérprete en una exigencia de la que, sólo en casos excepcionales, podía prescindirse. De ahí que el intérprete debería "...ser elegido entre los que tengan títulos de tales, si los hubiere en el pueblo. En su defecto, será nombrado un maestro del correspondiente idioma, y si tampoco lo hubiere, cualquier persona que lo sepa". Ya la LO 7/1988, 28 de diciembre, reguladora del procedimiento abreviado, se encargó de aligerar, mediante el art. 785, regla 1ª, las exigencias históricas, estableciendo que "...cuando los (...) testigos no hablaren o no entendieren el idioma español, se procederá de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 , 440 y 441 de esta Ley , sin que sea preciso que el intérprete designado tenga título oficial", precepto que ha pasado a integrar el contenido del vigente art. 762.8, conforme a la redacción operada por la Ley 38/2002, 24 de octubre .

   La LOPJ, fue incluso más allá en la expresada tendencia de privación de formalismos. En su art. 231.5 dispuso que "...en las actuaciones orales, el Juez o Tribunal podrá habilitar como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua empleada, previo juramento o promesa de aquélla". La inexigencia de titulación está también presente en el último apartado del art. 144.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

5. Insiste también el recurrente en la supuesta insuficiencia en la identificación de quien declaró como testigo en el plenario, materia sobre la que no podemos más que remitirnos a lo que hemos dicho al analizar el anterior recurso.

Contestemos a otras consideraciones que salpican la argumentación pero que sobrepasan las fronteras de unas alegaciones basadas en la presunción de inocencia.

La explicación que se aduce sobre la negativa inicial del recurrente (transcurso del tiempo desde la lejana fecha de los hechos) es plausible. Pero eso no acredita su inocencia. La prueba sobre la que se sustenta la condena no radica en la rectificación de sus primeras manifestaciones negando el encuentro con la denunciante, que es un dato muy accesorio, sino en la declaración de la víctima avalada por varios elementos corroboradores y entre ellos la aceptación por parte del recurrente de un contacto sexual con ella.

El ulterior argumentario del recurrente reclama una aclaración sobre los perfiles y exigencias del derecho a la presunción de inocencia.

No basta con imaginar otras hipótesis posibles diferentes a la culpabilidad para atraer la protección de la presunción de inocencia (que mienta la testigo, que estuviese tan embriagada que no sea capaz de recordar, que haya fabulado o inventado...; o en cuanto a las lesiones, que pudieron causarse de otra forma -v-gr. contacto con las rocas al dormir-). Si se partiera de ese axioma nunca sería posible una condena: siempre habrá otra posibilidad imaginable. Se trata de valorar el conjunto probatorio: si la Audiencia adquiere una certeza más allá de toda duda razonable de la realidad de los hechos basándose en prueba de cargo practicada con todas las garantías y suficientemente concluyente el pronunciamiento condenatorio ha de respetarse en casación, donde no estamos facultados para revalorar el conjunto de la prueba ni cuestionar el crédito otorgado de manera motivada y lógica por la Audiencia a las pruebas de tipo personal. No es posible adentrarnos en casación por la senda a la que nos invita el recurrente tratando -infructuosamente, por cierto- de encontrar puntos débiles o contradicciones en las diferentes manifestaciones de la víctima, contradicciones que no son realmente tales, salvo en algún aspecto puntual, y a las que la Audiencia, que las analiza, otorga explicación razonable. El detallado análisis crítico que hace el recurrente de las declaraciones de la víctima no consigue minar su credibilidad.

Que no existan lesiones genitales no es incompatible en absoluto con los hechos. Así lo ratificaron los facultativos en el acto del juicio oral y así lo pone de manifiesto la experiencia forense.

Como también es compatible la falta de antecedentes penales con la comisión de un delito. Si fuese de otra forma, jamás existiría prueba de la comisión de un delito: cuando se comete la primera infracción, por definición, no habrá antecedentes penales.

Se pregunta retóricamente el recurrente dónde están las pruebas que acreditan el delito que se le imputa. La sentencia contesta cumplida y satisfactoriamente esa pregunta:

" Felipe , propietario de la Discoteca Joy", en Puerto Marina, en la localidad de Benalmádena Costa, aportó el día 5 de noviembre sobre las 12,45 h, las cintas de las cuatro cámaras de grabación que existen en la discoteca, donde se recogen tas imágenes del circuito cerrado de seguridad, desde las 23 horas del día 3, a las 7 horas del día 4 de noviembre. La denunciante, tras serle exhibida la grabación, correspondiente a las 6 horas, 13 minutos, 13 segundos, reconoce a tres personas como los autores del hecho...

... En el acto del plenario, la testigo describe que subió al coche porque creía que la iban a llevar a casa; que fueron a otra parte, el coche se detuvo en una montaña; no hablaba español en ese tiempo y no entendía lo que hablaban entre ellos. Uno de ellos tenía un cuchillo o una navaja con el mango de marfil: Ella tenía que hacer todo lo que le decían porque estaba asustada; dice que no se acuerda bien porque hace ya bastante tiempo y ha intentado olvidarse de esto. No sabe precisar si la obligaron a tomar algo o le pusieron una inyección; no se acuerda si le obligaron a hacer una felación, aunque manifiesta que la penetraron, todos. No se acuerda de cómo sucedió todo, solo de que estaba muy asustada y cansada...

... Su propia actitud en el acto del juicio acredita un especial esfuerzo de objetividad, descartándose cualquier intento de exageración o de excesos incriminadores, máxime cuando reconoce que ha intentado olvidar todo esto. El testimonio, prestado en razonables condiciones contradictorias fue sereno, firme en cuanto al relato de las circunstancias nucleares, sin precisar algunos detalles por los que fue interrogada por la acusación y las defensas.

La uniformidad no exige repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino ausencia de contradicciones en lo sustancial y relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones cuando no se afecta la coherencia y significación sustancial de lo narrado. Tampoco lo es la modificación del vocabulario ni de las formas expresivas cuando con unas u otras se sigue diciendo lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario, cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencian tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva ...

...Debe añadirse la prueba pericial medica relativa a las lesiones que presentaba, efectuada por la Doctora que la atendió en Urgencias...

...El día 13 de enero de 2003, se efectúa informe pericial n" NUM000 , sobre obtención de perfil genético en restos biológicos, donde se concluye:

Primero: Se ha obtenido el perfil genético de Erica , a partir de su muestra indubitada.

Segundo: que se ha obtenido un perfil genético de varón, a partir del ADN extraído de los espermatozoides presentes en la muestra n° 3. 1 (esperma en jersey).

La Comisaría General de Policía Científica, Unidad Central de análisis Científicos, Sección de Etiología-ADN, obtuvo el perfil genético de Marcial , gracias a una detención por delito de lesiones y amenazas, según la Ley Orgánica 10/2007, en Diligencias n° NUM003 , de fecha 15 de diciembre de 2008, y al ser introducido y cotejado en la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, resultó ser coincidente con el perfil genético obtenido en Diligencias policiales NUM001 numero de referencia de informe pericial, NUM000 ...

... En su declaración en sede judicial, el día 21 de octubre de 2010, Marcial reconoce que una chica le hizo una masturbación, aunque no recuerda haber eyaculado. Que se encontraba solo. Aunque reconoce haber estado con su hermano Marcial y su primo Raimundo esa noche, en la sala de fiestas.

En el mismo atestado, se recoge la declaración del también detenido, Isidro , igualmente asistido del mismo letrado que asume la defensa de sus intereses en el acto del plenario, niega cualquier agresión sexual, pero se reconoce en los fotogramas que le son mostrados (6:6;54); también mantiene que puede ser que su primo Raimundo tuviera mechas rubias y que tenía un vehículo de color rojo.

... Tanto a Isidro como a Raimundo se tomaron muestras biológicas que fueron remitidas a la Comisaría General de Policía Científica.

En fecha 22 de Julio de 2011, se emitió informe pericial de la Unidad Central de la citada Comisaría en el que se recogen, entre otras las siguientes conclusiones:

Primera; El perfil genético de Raimundo , es coincidente con el obtenido en la muestra n" 2 (pantalón) y n° 3.3 (jersey), ambas pertenecientes a la denunciante en el informe de referencia n° NUM000 .

Tercera: Se ha obtenido una mezcla, de al menos, dos perfiles genéticos en la muestra n° 3.3 (jersey), dicha mezcal es compatible con la suma de tos perfiles genéticos de Raimundo y Erica .

Quinta: ...la mezcla obtenida a partir del ADB extraído en la muestra n° 1.1 (blusa) del informe de referencia n° NUM000 , es compatible con el perfil genético obtenido de la muestra indubitada de Isidro , obtenida en Diligencias NUM003 , informe de referencia NUM002 . .... la mezcla obtenida a partir del ADN extraído en la muestra n° 3.1 y 3.2 (jersey) del informe de referencia n° NUM000 , es compatible con el perfil genético obtenido de la muestra indubitada de Marcial ".

El motivo no es prosperable. Existe un marco probatorio concluyente expresivo de la participación del recurrente en unos hechos que han sido además calificados y sancionados con relativa benignidad (un solo delito y no tres).

El segundo motivo interpuesto por infracción de ley al amparo del art. 849.1º insiste en la imaginada inconsistencia del testimonio de la víctima: esa cuestión es ajena a este cauce casacional que ha de limitarse, como antes se apuntó, a fiscalizar la subsunción jurídica realizada por la Sala de instancia pero sin apartarse del relato de hechos probados de la sentencia, barrera que no respeta el motivo que en consecuencia deberá ser desestimado.

Lo relativo la identificación de la testigo, o a la credibilidad de sus manifestaciones sobre un previo suministro de sustancias estupefacientes, por una u otra vía, no son argumentos compatibles con este camino casacional.

Igual cabe decir de otros puntos que son destacados y que no desvirtúan los hechos pues son compatibles con ellos (no rotura de las ropas, embriaguez...)

Los motivos tercero a quinto o carecen de desarrollo (tercero y cuarto); o se limitan a remitirse a otros anteriores (quinto), lo que exime de cualquier comentario.

Igual sucede con el motivo séptimo.

El sexto denuncia quebrantamiento de forma por falta de claridad y predeterminación del fallo. Pero, haciendo caso omiso a la naturaleza de tales motivos, se vuelve a insistir en cuestiones probatorias o de racionalidad de motivación que ya han sido rebatidas. Nada nuevo aporta este motivo a los ya desestimados.

Desestimándose íntegramente los recursos procede condenar a cada uno de los recurrentes al pago de sus respectivas costas ( art. 901 LECrim )