STS 670/2014, 17 de Octubre de 2014

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condenó a María Inés , Porfirio y Luis Andrés como autores criminalmente responsables de un delito de falsedad en documento oficial, cometido por funcionario público, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas con el concepto de muy cualificada, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- El primer motivo se articula por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva, por haberse alcanzado el pronunciamiento condenatorio «en el más absoluto desértico vacío probatorio y sobre una motivación arbitraria, irrazonable e incursa en patente error».

El motivo no puede prosperar.

Desde el plano de la presunción de inocencia, porque la prueba con que contó el Tribunal sentenciador es suficiente para tener por acreditado que los acusados firmaron un documento, el de fecha 29 de mayo de 1998, que no se ajustaba a la realidad, pues en él se aseguraba que se realizó una prueba a la candidata Josefina , y que es considerada "APTE" (apta) por el Tribunal compuesto por los acusados ahora recurrentes, siendo así que ello es totalmente falso, pues todos han declarado -y así ha quedado constatado igualmente- que la citada candidata se encontraba en Argentina en esas fechas. Este aspecto es reconocido por todos, al punto que en realidad lo que se pretende en el recurso es la subsunción jurídica de los hechos en concepto de un delito de falsedad cometido por imprudencia, lo que nos llevará al análisis del elemento subjetivo del delito, en el motivo siguiente.

Baste recordar por ahora que, ostentando los acusados los cargos que se citan en la resolución judicial recurrida, se acordó la ampliación de plantilla laboral en el IDI (Institut Balear de Desenvolupament Industrial), y que habría de cubrirse una plaza de administrativo con gran conocimiento de idiomas. Para ello, se designaba una Comisión Evaluadora integrada por los miembros del Consejo, Sra. María Inés como Presidenta y los Sres. Luis Andrés , Arcadio y Gabino (como Vocales) y Porfirio , como Secretario.

En consecuencia, se diseñó un anuncio publico para ofertar la plaza que se adecuaba al «curriculum vitae» que se había recibido de la persona llamada Josefina procedente directamente del

PRESIDENT GOVERN BALEAR

, como es de ver en la parte superior del documento que figura a los folios 108 y 109, proveniente del FAX 971176587.

A tal punto, que obra al folio 228, el acta de preselección de candidatos en donde se hace constar que de las seis personas que concurren al concurso para técnico traductor, solamente cumple los requisitos exigidos Josefina , fundamentalmente porque es la única que tiene conocimientos del idioma ruso, que era uno de los alegados como mérito en su Currículo. La Audiencia ha considerado que las condiciones de la plaza se correspondían con los propios méritos de la persona que se pretendía contratar, y esta conclusión ha de mantenerse por razonable, máxime si tomamos en consideración que el Currículo de la candidata llegó precisamente procedente del fax del máximo órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma.

El Acta a la que nos referimos (de la Comisión Evaluadora), que lleva fecha de 28 de mayo de 1998, se encuentra firmada por los tres acusados.

Al día siguiente, se convoca a dicha candidata a una entrevista, es decir, el día 29 de mayo, que como hemos dicho es imaginaria, en tanto que la candidata se encuentra en Argentina en esos días (exactamente, desde el 23 de mayo al 19 de junio de 1998). Previamente se había suscrito con ella un contrato de arrendamientos de servicios (22 de mayo) y tras superar la prueba, el contrato es firmado el día 1 de julio de 1998. Eso le vale a la Sala sentenciadora de instancia para construir lo artificioso de tal contratación, entendiendo que ya se encontraba convenida con anterioridad, y lo falso de todo el desarrollo administrativo que se dibuja al respecto. Por si fuera poco, la referida Josefina nunca prestó servicios para la entidad que la había contratado, sino para la Consellería de la Presidencia.

A pesar de su negativa a declarar sobre estos extremos en fase de instrucción sumarial, el dato consistente en que la firma de los acusados era auténtica se había probado mediante pericial caligráfica -lo que ahora no es puesto en cuestión-, siendo un hecho igualmente constatado que no se realizó la entrevista con la candidata ni ese día ni otro, y finalmente que se firmó el acta, al menos por "imprudencia", también se reconoce, y en suma, aunque se niegan la recepción de instrucciones al respecto, es lo cierto que los hitos sustanciales que figuran en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, están reforzados por la declaración de la propia Josefina y por los testigos que se analizan en la resolución judicial recurrida, por lo que no puede mantenerse el pretendido vacío probatorio, ya que se ha contado con la oportuna prueba documental, pericial, testifical e incluso el sustancial reconocimiento de los acusados (respecto a los aspectos documentales), razón por la cual no puede darse viabilidad alguna a la queja de los recurrentes.

Y desde la óptica de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por defectuosa motivación, no hay más que leer los nueve primeros fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en los cuales se desgranan todos los elementos probatorios que toman en consideración los juzgadores de instancia, que no pueden ser tildados ni por asomo de escasos ni irrazonables: análisis de la prueba documental, declaraciones de los acusados, testifical de Josefina , Felix y Iván .

En el desarrollo del motivo se termina por anunciar que, en realidad, la primera controversia objeto de enjuiciamiento se concretaba en verificar si, en el caso, se trataba de un delito del art. 390-1º-1 ª y 4ª del Código Penal (delito doloso), como sostiene el Ministerio Fiscal, o por el contrario, un delito de falsedad en documento oficial cometido en su modalidad imprudente del art. 391 del propio Cuerpo legal.

Este aspecto será analizado en el siguiente reproche casacional. El motivo no puede prosperar.

TERCERO.- El tercer motivo (el segundo se ha renunciado) se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en él se reprocha la subsunción jurídica de los hechos declarados probados en el art. 390-1º-1 ª y 4ª del Código Penal .

El primer apartado de esta impugnación casacional está referido a que en el factum no se incorpora el elemento subjetivo del delito.

Pues bien, así como puede sostenerse que todos los elementos del tipo objetivo del delito (descriptivos y normativos), incluidos los relativos a circunstancias modificativas y subtipos atenuados y agravados, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados, sin que sea posible, ordinariamente, complementarlos con el contenido de la propia fundamentación jurídica, la cuestión es distinta cuando se trata de los elementos subjetivos, pues si normalmente su existencia puede hacerse constar en los hechos probados, ello no es una exigencia ineludible (como dice la STS 347/2012, 25/04/2012 ), por cuanto tal afirmación -subjetiva- debe hacerse en los fundamentos de derecho, tras exponerse las razones por las cuales se entiende que existió esa intención o propósito, y lo que, desde luego, no resulta permisible es realizar la afirmación de su concurrencia en el factum de modo gratuito, es decir, sin explicar las razones por las que se entiende acreditada su misma existencia. Y se ha dicho que ello es así porque esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Pero esta cuestión solo tiene que ver con el tema de la prueba: el problema es si puede afirmarse como probado la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre. En definitiva -como precisa la STS 140/2005, de 2 de febrero -, la concurrencia de un elemento subjetivo puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico -posibilidad y no exigencia- para dar mayor expresividad al mismo, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado dicho elemento.

A la vista de esta doctrina legal, la Sala sentenciadora de instancia optó por explicar la concurrencia del elemento subjetivo del delito en el fundamento jurídico décimo de la sentencia recurrida, partiendo de los datos externos que constata en la resultancia fáctica de la misma. Y similar modo de controlar casacionalmente la concurrencia de tal elemento subjetivo haremos nosotros en esta resolución judicial.

En consecuencia, este primer apartado de la queja casacional no puede ser estimado.

Seguidamente por vía de esta infracción legal se rechaza la naturaleza de documento oficial de tales actas -de evaluación y de aprobación de la candidata- alegando que se trata de una suerte de documento privado, lo que extraen de que el IDI, de conformidad con las normas de su creación, es «una entidad de derecho público sometida al ordenamiento jurídico privado».

Pues, bien, con independencia del juicio que nos merezca esa definición, lo cierto es que tal Instituto es una entidad de derecho público por su propia esencia y nomenclatura legal, que ha de regirse en su actuación por el derecho administrativo (como cualquier órgano de derecho público), que recibe sus fondos del presupuesto público y que sus finalidades se enmarcan dentro de la política del gobierno regional, siendo sus responsables funcionarios públicos en el sentido extenso que lo interpretamos en derecho penal. Ahora bien, que tal entidad lo sea de derecho público, no quiere decir que no pueda actuar en sus relaciones con los particulares en el ámbito del derecho privado, o que no pueda realizar contratos de naturaleza civil o mercantil. Buena prueba de ello, se significa en las muchas administraciones públicas que convocan oposiciones o concursos para contratar personal laboral -no funcionarial-, sin que nadie pueda poner en duda que todo el proceso de selección se rige por el derecho administrativo, sin perjuicio de que la ligazón jurídica final de la contratación lo sea de naturaleza laboral.

Rechazamos, pues, esta impugnación.

Se objeta también que los acusados no actuaron "en el ejercicio de sus funciones".

De la resolución de la anterior queja, se deduce ésta, de manera que si el proceso de contratación está sometido al derecho administrativo cuando tal entidad actúa como entidad de derecho público, es obvio que los funcionarios de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, como integrantes de la Comisión Evaluadora del IDI, actuaron en el ejercicio de sus funciones. Es patente, pues, que los acusados actuaron como tales funcionarios en el ejercicio de sus funciones, concretamente en el desarrollo de la prueba de contratación de un técnico traductor, en el ámbito de sus cometidos, y desde luego que no intervinieron como simples particulares.

Finalmente, se dice que la falsedad es inútil o superflua. Pero hemos de convenir que el documento mediante el cual, tras entrevistar a Josefina se la considera apta y por consiguiente se procede a su contratación, no puede considerarse algo superfluo sino esencial. Al punto que sin tal hito procedimental no hubiera sido posible la referida contratación, para terminar por trabajar como se ha expuesto en otro organismo distinto.

Y con respecto al elemento subjetivo, la Audiencia señala que «la actuación de los acusados en el proceso de selección que analizamos fue claramente dolosa». Y para ello lo deduce tanto de un dolo directo (fueron«plenamente conscientes de que en ellos [los documentos falsos] se faltaba a la verdad», o bien de dolo eventual, «o necesariamente se representaron esa posibilidad y la aceptaron, pues teniendo en cuenta además que dos de los acusados manifestaron que eran pocos los papeles que les pasaban a la firma, dada la especialidad de la función a la que estaban llamados, formando parte de una comisión de selección de candidatos, desempeñando un puesto de dirección o responsabilidad en la selección con cometidos muy específicos, entre los que figuraba el de asistir personalmente a los actos de selección a fin de garantizar la legalidad del proceso, optaron por aceptar suscribir su presencia en un acto inexistente».

En suma, en el caso enjuiciado no se trata propiamente de que los acusados hicieran más o menos dejación de sus funciones - que indudablemente lo hicieron- sino que firmaron un documento que era totalmente falso de principio a fin, y además, de poca extensión escritural, por lo que era todavía más fácil y aparente darse cuenta de que se faltaba totalmente a la verdad en él. Así, decía que se habían reunido un día, y que habían entrevistado a una candidata, y que la habían considerado apta, cuando nada de ello era cierto. Por lo demás, componían una Comisión Evaluadora, pues en caso contrario no la habrían considerado "apta" o "no apta", que tal contratación iba dirigida al IDI, que éste es un Instituto de derecho público, y se nutre con fondos públicos, y que los acusados son todos ellos funcionarios de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, ejerciendo funciones en tal Comisión de Evaluación. Luego teniendo a la vista de forma patente tal falsedad, al suscribirlo, la conclusión a la que llega la Audiencia de que tuvieron los acusados que ser conscientes de su falsedad no puede tildarse de irrazonable, y que el documento era sencillo, pero totalmente falso, está igualmente fuera de toda duda.

La conducta típica en la falsedad consiste en la mutación de verdad de un documento público, oficial o mercantil, de alguna de las formas que señalan los ordinales del artículo 390. Como dicen las sentencias de esta Sala de 6 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 1995 , es necesario que la «mutatio veritatis» recaiga «sobre extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamemte en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas, pues si la inveracidad afecta sólo a extremos inocuos o intrascendentes, la conducta será atípica, y por tanto, no resultará sancionada». El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue a causarse o no. Así lo proclama la sentencia de 12 de junio de 1997 , según la cual, la voluntad de alteración se manifiesta en ese dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando una clara intencionalidad -conciencia y voluntad- de trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es.

Si la simulación se refiere únicamente a los supuestos de intervención de personas que no la han tenido, dice la sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 2000 , la conducta debe enmarcarse en esta modalidad falsaria.

Y en la conducta de los acusados, evidentemente existió dolo falsario, como conciencia y voluntad de trastocar la realidad para convertir en veraz lo que no lo es.

CUARTO.- El último motivo, el cuarto, se formaliza por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en él se denuncia la infracción del art. 120.3 de nuestra Carta Magna , «por falta de motivación de la individualización de las penas».

El autor del recurso reprocha a la Sala sentenciadora de instancia que impusiera penas desiguales sin motivación alguna.

Nos atendremos a este planteamiento del motivo.

En el fundamento jurídico undécimo de la sentencia recurrida se lee que la Audiencia refuta la tesis del Ministerio Fiscal de no considerar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas en concepto de muy cualificada, y opta por su estimación. El Código Penal en el art. 66.1.2 ª les permite a los jueces «a quibus» rebajar la pena en uno o dos grados, lo hacen en uno, que es lo obligatorio, siendo discrecional rebajar el segundo grado. En tal sentido, no hay infracción de ley. Y con respecto a falta de motivación, es evidente que al decidirse por bajar un grado por las razones que se especifican

-el lapso temporal transcurrido desde que se iniciara el procedimiento- están rechazando aquella otra rebaja penológica, luego no puede decirse que esta cuestión no esté motivada, sin perjuicio de que este Tribunal pueda o no participar de los ejercicios concretos de individualización penológica que llevan a cabo los Tribunales de instancia, de acuerdo con sus facultades legales, sino exclusivamente controlar la legalidad y motivación de tal decisión. Lo propio ocurre con la imposición desigual de penas: se justifica una mayor penalidad al acusado que actúa de Secretario, Porfirio , por razón de ser quien ha redactado el documento falso y «tenía la responsabilidad de dar fe de lo que se plasmaba en las Actas», y una mayor penalidad a la Presidenta, María Inés , que al Vocal, Luis Andrés , en función de sus cometidos. En cualquier caso, la Audiencia se mueve en franjas penológicas que permitirán la suspensión de la ejecución de la pena, y se han impuesto en la mitad inferior de la pena posible (de un año y medio de prisión a los tres años). Por lo demás, los hechos son graves y se ha quebrado, como dice la Audiencia, «la confianza que se tiene depositada en el valor de los documentos oficiales». Podría haberse motivado más, es cierto, pero lo resuelto no está inmotivado.

Desde esta exclusiva perspectiva, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- Las costas procesales se imponen a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de los acusados María Inés , Porfirio y Luis Andrés , contra Sentencia 5/14, de 13 de enero de 2014 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Julián Sánchez Melgar

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Luciano Varela Castro

Ana María Ferrer García

Perfecto Andrés Ibáñez

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.