ATS 1515/2014, 18 de Septiembre de 2014

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 28 de febrero de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 52/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Arganda del Rey, en Diligencias Previas nº 2056/12, en la que se condenaba a Juan Pablo y a Ceferino , como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.000.000 de euros y al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Silvia Malagón Loyo, actuando en representación de Ceferino , con base en dos motivos: 1) por vulneración de derechos fundamentales e infracción de precepto constitucional; y 2) por quebrantamiento de forma por inadmisión de las pruebas propuestas.

La representación procesal de Juan Pablo , la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María García Orcajo, presentó recurso de casación con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; 3) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; y 4) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.

Formula el primer motivo por vulneración de derechos fundamentales e infracción de precepto constitucional. El segundo motivo se formula por quebrantamiento de forma por inadmisión de la las pruebas propuestas.

1. Denuncia el recurrente en el primer motivo que tanto durante la fase de instrucción como en el acto de juicio ha sostenido que estaba contratado para circular con el camión que llevaba, no habiéndose realizado ninguna de las diligencias de prueba solicitadas en su escrito de calificación a efectos de acreditar dichos extremos. De forma subsidiaria entiende que dado el escaso margen de tenencia de las drogas debería haberse apreciado la comisión del delito en grado de tentativa. En el segundo de los motivos se remite a lo expuesto en el primer motivo.

2. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC 70/2002, de 3-4 ). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STS 8-1-09 ).

   La suspensión o continuación del juicio oral está subordinada a la decisión discrecional del Tribunal en función de que entienda o no necesaria la presencia de los testigos incomparecidos, no siendo el derecho a la prueba absoluto e ilimitado, debiendo ponderarse en aras de su propia pertinencia, necesidad y causalidad en relación con el sentido del fallo, o, si se prefiere, relación o congruencia con los hechos que constituyen objeto del juicio, relevancia en relación con los mismos e influencia en la decisión final ( STS 28-11-00 ).

   En cuanto a la tentativa del delito cabe recordar que desde el momento en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse "a disposición" del destinatario final. Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado. El delito estará consumado para todos, aunque alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial ( STS 05-06-12 ). Es conocida la doctrina de esta Sala que únicamente aplica la figura de la complicidad en estos delitos relativos a tráfico de drogas en casos muy excepcionales, habida cuenta de los amplios términos que utiliza el art. 368 CP , al definir esta clase de infracciones penales, cuando habla de cualquier modo de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de esta clase de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Cualquier forma de cooperar o auxiliar en estos hechos delictivos ha de ser considerada como autoría y, desde luego, en los casos de transporte de estas mercancías ilícitas, ya que es favorecer el consumo ilegal el acercamiento de la droga al lugar donde se va a proceder a su distribución o venta ( STS 20-2-06 ).

3. Los acusados han sido condenado en tanto que, conforme al hecho probado, sobre 12 horas del día 19 de octubre de 2012, agentes que realizaban controles por la zona del polígono de Santa Ana, observaron a Juan Pablo entregar a Ceferino dos voluminosas bolsas que resultaron contener 45.760 gramos de cocaína, de peso bruto, distribuidos en cuarenta y dos paquetes, con un grado de pureza entre el 61% y el 89%. La entrega se produjo en la calla Electrodo, yendo al encuentro uno del otro, tras haber descendido Ceferino del camión que conducía, para seguidamente dirigirse ambos al camión e introducir Ceferino en el vehículo las dos citadas bolsas. Ante ello, los agentes que presenciaron los hechos solicitaron a los acusados que bajaran las bolsas, y al observar que en su interior había numerosos paquetes rectangulares de color azul perfectamente precintados, se abrió uno de ellos en presencia de los recurrentes, comprobando que se trataba de una sustancia blanca compacta, que tras el narcotest realizado dio positivo a cocaína. Durante el transcurso de la operación Juan Pablo , de modo espontáneo manifestó a los agentes: "¿tenéis un soplo" y "os habéis coronado", en tanto que Ceferino no mostró la menor sorpresa por el hallazgo, permaneciendo tranquilo.

   El Tribunal valoró como pruebas acreditativas de este hecho las manifestaciones de los agentes actuantes, las manifestaciones y actitudes de los recurrentes y la pericial analítica.

   El motivo aduce la indefensión producida al negarse el Tribunal a la práctica de la prueba que solicitó en su escrito de calificación, como las pruebas testificales del propietario del camión, de los propietarios de la carga transportada con destino a España y de la que iba a transportar con destino a Alemania, del conductor que le iba a sustituir, del Inspector del Centro de Transportes Internacionales de Coslada que inspeccionó la mercancía y del Inspector del Destacamento de Canfranc, así como numerosa prueba documental relativa al transporte de mercancías e itinerario seguido por el camión y certificados sobre investigaciones que pudieran existir respecto de él en las bases de SYGO, INPOL, GATI y CICO. Pruebas que fueron denegadas por auto de fecha 23 de julio de 2013 por no tener relación con los hechos objeto de acusación. Sostiene que a lo largo de la instrucción no se practicó ninguna diligencia para constatar que solamente había sido contratado como conductor del camión, ni el itinerario seguido por el camión, ni las llamadas y mensajes recibidos en los teléfonos móviles que estaban en la cabina del camión han sido investigados. Concluye que dichas diligencias tenían como finalidad acreditar quiénes habían contratado sus servicios y cuáles fueron las instrucciones que tuvo que seguir.

   En la sentencia recurrida, tras razonar que las pruebas solicitadas extravasaban el objeto de la litis, eran retardarias de la causa -no debiendo olvidarse que los acusados estaban en prisión provisional-, concluye que el recurrente no acreditaba su necesidad, su imprescindibilidad para el debido enjuiciamiento; pues saber quién era el propietario del camión, la empresa para la que trabajaba el recurrente, el nombre del conductor que habría de relevarle o el hecho de no ser objeto de investigación policial no aportaba nada relevante a la causa.

   Es indudable que, en tales circunstancias, la prueba no se denegó indebidamente, sin que se evidencie la indefensión que se aduce ni la relevancia que el motivo atribuye a su práctica. Es evidente no sólo que su posible admisión hubiera dilatado excesivamente el procedimiento, sino que, aunque su práctica hubiera tenido el resultado positivo que pretendía el recurrente, en nada hubiera afectado a la prueba de su presunción de inocencia; pues se le atribuía haberse concertado con el otro acusado para un transporte de droga en el camión que conducía él, hecho que quedó acreditado con la prueba practicada.

   Respecto al grado de ejecución del delito en tentativa, de conformidad con la doctrina jurisprudencial, no es posible apreciar la misma, en cuanto que no se cumplen los requisitos jurisprudenciales expuestos. Conforme al hecho probado la intervención de los recurrentes se produce previo concierto entre ellos y con pleno conocimiento de la operación de transporte; los recurrentes no sólo tuvieron contacto con la droga, sino que Juan Pablo fue el encargado de entregársela a Ceferino , conductor del camión, habiendo habido entre ambos un previo concierto para su transporte. Todos los que de una u otra forma participan en la ejecución de la operación de transporte de la droga, previamente concertados y como sucede también en el caso de los recurrentes, que son un eslabón más para que el alijo llegue a los consumidores finales, se convierten en coautores de un delito consumado.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   RECURSO DE Juan Pablo

El recurrente formula el primer motivo al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

1. Denuncia el recurrente la inexistencia de prueba suficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 956/2011 y 969/2011 ).

3. Habida cuenta que lo que se cuestiona es la entidad incriminatoria de los indicios concurrentes y la racionalidad del juicio deductivo mediante el cual el Tribunal de instancia forma su convicción de que el recurrente, conociendo el contenido de las bolsas, entregó a Ceferino dos bolsas que contenían 45.760 gramos de cocaína, con un grado de pureza de entre el 61% y 89%, procede verificar cuáles fueron dichos elementos fácticos.

i) En primer lugar, ha podido valorar el Tribunal las declaraciones prestadas por los agentes policiales actuantes, analizadas detalladamente en la resolución recurrida en el fundamento jurídico segundo. Así, el agente con número profesional NUM000 , tras ratificar el atestado, precisó que desde hacía unos seis meses se tenía conocimiento de que en el polígono industrial de los hechos se había visto lo que podían ser "pases de drogas", por lo que se incrementaron los patrullajes por dicha zona. Pases que consistían en el "intercambio de una mochila la cual parecía tener un elevado peso y la subían a un camión". Los agentes que presenciaron el intercambio, declararon en el acto del juicio que los dos recurrentes fueron uno al encuentro del otro, y tras hablar unos momentos se dirigen al camión, donde Ceferino metió las dos bolsas de deporte que le entregó el recurrente. Ambos agentes coincidieron en manifestar que ninguno de los dos, en el momento de su detención, mostró sorpresa por el hallazgo en las bolsas de la sustancia, tampoco mostraron indignación cuando los agentes procedieron a abrir una de las bolsas. Además, afirmaron que en dicho momento el recurrente les preguntó si habían tenido un soplo y concluyó afirmando que "os habéis coronado".

ii) Análisis de laboratorio oficial no impugnado por la defensa acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino.

iii) Resulta contrario a las máximas de la experiencia que se deje en manos de una persona una sustancia como la descrita, con un valor acreditado de 1.461.306 euros, sin que ella sepa de qué objeto se trata.

El Tribunal de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El recurrente, aunque no negó la entrega de las dos bolsas al Sr. Ceferino manifestó desconocer su contenido, que un conocido suyo que vive en Holanda le dijo que si podía acompañar a un tal Braulio a una cita, en la que iba a intervenir como intérprete, que éste llegó en un coche oscuro y le dijo que cogiera las bolsas, cruzara la carretera y se las entregara al señor que estaba allí. Explicación que el Tribunal de instancia no considera verosímil, no solo por sus declaraciones espontáneas en el momento de abrir los agentes intervinientes uno de los paquetes, sino por ser contrario a la máxima de la experiencia que quien no tenga participación en los hechos se niegue a declarar ante la policía e incluso ante el Juez Instructor, no haciéndolo hasta tres meses después; cuando quien realmente se considera víctima de un "engaño" muestra su deseo de aclarar las cosas desde un principio. Además, su declaración ha sido vaga e imprecisa, no ha facilitado los datos necesarios para la correcta identificación y localización de la persona que le hizo el encargo, únicamente facilitó un nombre.

En atención a lo expuesto, se ha de concluir la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, para apreciar la participación en los hechos imputados al recurrente y sin que se haya albergado la más mínima duda sobre la transacción de la droga; inferencia que resulta acorde a la lógica, las máximas de experiencia y conocimientos científicos.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

1. Denuncia que la denegación de las pruebas por él propuesta le ha impedido probar el desconocimiento del contenido de las bolsas y su falta de concierto con el otro condenado; o si estamos ante un delito provocado o de una entrega de sustancia prohibida controlada o conocida previamente por la policía a través de otras investigaciones en curso.

2. Es de aplicación la doctrina de esta Sala referida en el fundamento jurídico primero relativa a la denegación de diligencias de pruebas.

3. El recurrente en su escrito de calificación solicitó como prueba documental que se librara oficio a la Dirección General de Tráfico, para que se aportaran datos de la titularidad del vehículo Volkswagen Passat en el que se dirigió al lugar donde fue detenido; asimismo solicitaba que se requiriera a la fuerza policial actuante para que aportara la matrícula del vehículo que se observa en la grabación videográfica. Diligencia de prueba que fue denegada por auto de fecha 23 de julio de 2013, por no tener vinculación con los hechos objeto de acusación. Entiende que dichas pruebas hubieran permitido probar su desconocimiento del contenido de las bolsas y el previo concierto con el otro condenado. Asimismo, entiende que la forma de producirse los hechos, puesta en relación con la declaración de los agentes, evidencia que éstos podían tener conocimiento previo de lo que iba a producirse.

El motivo ha de inadmitirse. Como razonadamente sostuvo el Tribunal de instancia al denegar dichas diligencias, se trata de pruebas innecesarias para establecer la participación del recurrente en el hecho delictivo. Así, aun cuando se hubiera localizado al propietario del vehículo o conductor del Volkswagen Passat, y éste hubiera confirmado en juicio que trasladó al recurrente al lugar de los hechos, o incluso hubiera manifestado su implicación en los mismos, dichos extremos no hubieran podido acreditar que el recurrente no conocía el contenido de las bolsas.

En cuanto a que su posible comportamiento pudiera deberse a un delito provocado o que pudiéramos encontrarnos ante una entrega controlada por los agentes, se trata de unas hipótesis del recurrente carente de la más mínima actividad probatoria. Los agentes de la Guardia Civil, tal y como declararon en el acto del juicio, tuvieron conocimiento a través de la información recibida, de que en el polígono donde ocurrieron los hechos se había visto en alguna ocasión cómo se hacía el intercambio de una mochila, que parecía tener un peso elevado y la trasladaban a un camión; siendo ésta la razón por la que organizaron vigilancias en la zona en distintos días. Vigilancias que no tienen que ver con un delito provocado, y tampoco existe dato alguno que haga sospechar de una entrega controlada al margen de lo dispuesto en el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Tal y como razona la sentencia recurrida las "entregas controladas" no son algo clandestino sino reservado; están bajo el control de la autoridad judicial, y ningún dato existe en la causa de que se estuviera ante tal diligencia. Sobre que los agentes tenían, en palabras del propio recurrente, "un soplo" y conocían que se iba a producir el intercambio, en todo caso, aún teniendo dicho conocimiento, dicha circunstancia no hubiera tenido incidencia en la causa, ya que los agentes actuaron comprobando la posible comisión de un hecho delictivo y lo presenciaron personalmente.

Procede la inadmisión del motivo conforme los artículos 885.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española al desconocer el derecho a la presunción de inocencia en relación al grado de ejecución del delito.

1. Denuncia la no aplicación del delito en grado de tentativa, no ha llegado a tener disponibilidad de la droga.

2. El motivo ha de inadmitirse. Remitiéndonos a lo expuesto sobre este extremo en el fundamento jurídico primero, es indudable que el previo acuerdo con el otro recurrente implica, en definitiva, que necesariamente interviniera en la previa organización del transporte de la droga incautada.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo del recurso se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

1. Alega el recurrente que no consta prueba del valor de la sustancia por cuya tenencia o posesión se le condena, de tal manera que, al no estar probado el presupuesto fáctico determinante de la pena de multa prevista para el delito por el que se le condena, ésta no puede imponerse. Pone de manifiesto que impugnó en el trámite de cuestiones previas la valoración de la sustancia, tanto desde el punto de vista documental como desde el punto de vista pericial, por no ser los funcionarios peritos en la materia.

2. Con respecto al valor de la droga, al tratarse de sustancias de tráfico ilícito, no se puede fijar conforme a unos valores de mercado públicos. Lo que se puede pagar por cada dosis, gramo o pastilla de sustancia viene fijado no sólo por factores económicos sino también por otros, como la necesidad compulsiva de consumo, que, en definitiva, lo convierten, como una faceta más del tráfico, en una circunstancia subrepticia y clandestina, cuya correcta tasación sólo la pueden realizar los organismos de lucha contra la droga o las propias Fuerzas de Seguridad del Estado. En ese sentido, tanto la Unidad Central de Droga y del Crimen Organizado como la Oficina Central Nacional de Estupefacientes editan periódicamente tablas de valoración aproximada del valor de las sustancias en el mercado ilícito. La determinación, por lo expuesto, del valor de la sustancia intervenida se asienta en valores estándares determinados por los organismos y unidades implicados en la lucha contra la droga y su tasación en el caso concreto resulta de lo que enseña la práctica forense, según los precios aproximados establecidos por aquellos organismos. La STS de 23/09/2011 ha recordado como ya decíamos en la STS 889/2008, 17 de diciembre , que la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "...conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456 LECrim -. Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos. Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.

3. En el supuesto de autos, la Sentencia de instancia impone una multa de 3.000.000 de euros, que fija atendiendo a que el precio de mercado ilícito de la cocaína habría sido de 1.461.306 euros. Nada aporta la defensa que ponga en tela de juicio tal valoración, ni ofrece alternativas para el cálculo en atención a la riqueza y la sustancia, únicamente cuestiona que los agentes que elaboraron el informe de valoración no fueran peritos. Estamos ante un valor calculado sobre la base del dato que consta en el atestado, habiendo explicado los agentes que habían obtenido el valor de la droga decomisada mediante las tablas de valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, datos que han sido sometidos a contradicción, por lo que tal valor no puede ser considerado como irrazonable. En definitiva, el precio atribuido por el Tribunal se corresponde a los criterios de valoración que los citados organismos, a partir de la práctica y la experiencia diaria, estiman apropiada.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: