STS, 17 de Octubre de 2014

El Procurador Don Ignacio Aguilar Fernández, en representación de la entidad BANCO ESPIRITO SANTO, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA (BESSE), interpuso ante la esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo con fecha 25 de noveimbre de 2013, recurso contencioso- administrativo contrael Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de septiembre de 2013, por el que se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el precedente Acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de mayo de 2013, por el que se resuelve el procedimiento sancionador incoado a dicha entidad.

En su escrito de demanda, presentado el 27 de febrero de 2014, la representación procesal de la entidad BANCO ESPIRITO SANTO, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA (BESSE) recurrente, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito de demanda, se sirva admitirlo junto a los documentos que a él se acompañan y, en su virtud de cuanto en él se ha expuesto, dicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto las sanciones impuestas a mi representada.

Por Primer Otrosí manifgiesta que la cuantía del presente procedimiento es indeterminada.

Por Segundo Otrosí solicita el recibimiento a prueba del presente recurso contencioso-administrativo.

Por Tercer Otrosí propone las práctica de las pruebas que intenta valerse.

Por Cuarto Otrosí solicita trámite de conclusiones.

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Por diligencia de ordenación de 3 de marzo de 2014, se acordó conferir al Abogado del Estado el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado escrito el 7 de abril de 2014, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, junto con el expediente que se devuelve, se sirva admitirlo, tener por evacuado el traslado conferido y, en su virtud, por formulada contestación a la demanda y que, previos los trámites de ley, dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Banco Espirito Santo, S.A., Sucursal en España, contra los Acuerdos del Consejo de Ministros de 3 de mayo y 13 de septiembre de 2013, al ser los mismos plenamente conformes a Derecho, con imposición de las costas a la entidad bancaria recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Por Otrosí se opone al recibimiento de los autos a prueba.

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Por Decreto de la Secretaria Judicial de esta Sala y Sección de 9 de abril de 2014, se resuelve fijar la cuantía de este recurso contencioso- administrativo en indeterminada.

Por Auto de 24 de abril de 2014, se acordó recibir el procedimiento a prueba, admitiendo las propuestas por la recurrente, y, para su práctica se acuerda tener por reproducidos los documentos que integran el expediente administrativo y tener por reproducidos los documentos aportados con el escrito de demanda, y continuar el trámite mediante conclusiones escritas, concediendo al efecto al representante procesal del actor el plazo de diez días para que las presente, lo que efectuó por escrito presentado 14 de mayo de 2014, el cual lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito, lo admita, tenga por realizadas las manifestaciones que se contienen en el cuerpo del mismo y, previos los trámites de ley, dicte sentencia de conformidad con el Suplico de nuestro escrito de demanda.

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Por diligencia de ordenación de 19 de mayo de 2014, se concede a la parte demandada (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) el plazo de diez días para que presente sus conclusiones, evacuándose dicho trámite por el Abogado del Estado, en escrito presentado el 25 de junio de 2014, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tener por formuladas conclusiones y dictar sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Banco Espirito Santo, S.A., Sucursal en España, contra los Acuerdos del Consejo de Ministros de 3 de mayo y 13 de septiembre de 2013, al ser los mismos plenamente conformes a Derecho, con imposición de las costas a la entidad bancaria recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

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Por providencia de fecha 2 de julio de 2014, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 14 de octubre de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, se interpuso por la representación procesal de la entidad financiera BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA (BESSE), contra el Acuerdo del Consejo de Ministros 3 de mayo de 2013, por el que se resuelve el procedimiento sancionador AM/7750/2011, y se le imponen sendas sanciones de multa de ciento cincuenta mil euros (150.000 €) y novecientos sesenta mil euros (960.000 €), y dos inhabilitaciones públicas, como responsable de dos infracciones muy graves, por incumplimiento del deber de comunicación previsto en el artículo 18 de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, en relación con el artículo 51.1 a) del mencionado texto legal, y contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de septiembre de 2013, que desestimó el recurso de reposición formulado contra la anterior resolución gubernamental.

La pretensión anulatoria de los Acuerdos del Consejo de Ministros impugnados se fundamenta, sustancialmente, en la infracción del principio de tipicidad, en cuanto que para la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 51.1 a) de la Ley 20/2010, de 28 de abril , de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, resulta esencial que exista indicio o certeza de la relación de una operación con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo y que ese indicio haya sido puesto de manifiesto por un "empleado o directivo" del sujeto obligado a realizar la oportuna comunicación al Servicio Ejecutivo de la Comisión para la Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias.

Al respecto, se aduce que en el supuesto enjuiciado no concurre el elemento subjetivo, pues en relación con las operaciones relacionadas con Camilo , Gervasio y Alquileres e Inversiones Ibiza, S.L., ningún empleado o directivo puso de manifiesto la existencia de indicios o certeza, puesto que la Unidad de Prevención del Blanqueo de Capitales (UPBC) es uno de los órganos de control del Banco.

En este sentido, se alega que el Consejo de Ministros ha realizado una interpretación errónea del artículo 51.1 a) de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, pues el concepto de empleado o directivo no puede identificarse con una categoría concreta del Derecho laboral o mercantil, ya que presenta un significado preciso desde la perspectiva de la aplicación de la normativa de blanqueo de capitales, que excluye a los miembros de los órganos de control.

Se argumenta que también está ausente el elemento objetivo, ya que si la Unidad de Prevención del Blanqueo de Capitales de la entidad financiera no formuló propuesta de comunicación al SEPBLAC fue por entender que no concurrían indicios o certeza de vinculación de la operación con el blanqueo de capitales. Al respecto, se refiere que el artículo 51.1 a) de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, no tipifica la mera omisión de comunicación de indicios o certeza de la relación existente entre una operación y el blanqueo de capitales, sino tan sólo cuando la omisión de este deber sea irrazonable.

Sobre la improsperabildiad del recurso contencioso-administrativo.

La pretensión de que se declare la nulidad de los Acuerdos del Consejo de Ministros de 3 de mayo de 2013 y de 13 de septiembre de 2013, debe ser desestimada, en cuanto que rechazamos que las referidas resoluciones gubernamentales hayan infringido el artículo 51.1 a) de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que considera que constituye infracción muy grave «el incumplimiento del deber de comunicación previsto en el artículo 18, cuando algún directivo o empleado del sujeto obligado hubiera puesto de manifiesto internamente la existencia de indicios o la certeza de que un hecho u operación estaba relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo», al realizar una interpretación errónea - según se aduce- de los conceptos de «directivo o empleado del sujeto obligado», que determinan el elemento subjetivo del tipo infractor, contraria al principio de tipicidad, ya que sostenemos que no cabe interpretar dichos términos en el sentido de excluir la responsabilidad de la entidad financiera cuando la omisión de la obligación de comunicación al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC) fuere imputable a los miembros del órgano de control interno instituido para prevenir el blanqueo de capitales, puesto que en ningún caso pueden considerarse a estos efectos como terceros, al integrarse plenamente en la organización de la entidad financiera, y estar obligados a cumplir con la diligencia debida las obligaciones de información previstas en el mencionado texto legal.

Al respecto, cabe poner de relieve que el Tribunal Constitucional ha expuesto en la sentencia 218/2005, de 12 de septiembre , que, sustancialmente, se reitera en la sentencia constitucional 104/2009, de 4 de mayo, el significado, el contenido y alcance de las garantías que se desprenden del principio de legalidad en el ámbito del Derecho administrativo sancionador, que se consagra en el artículo 25 de la Constitución , que son vinculantes para el legislador, para el titular de la potestad reglamentaria y para los aplicadores del Derecho -Administración y Tribunales de Justicia-, en los siguientes términos:

« Es doctrina de este Tribunal (SSTC 42/1987, de 7 de abril, F. 2 ; 161/2003, de 15 de septiembre, F. 2 ; o 25/2004, de 26 de febrero , F. 4) que el derecho fundamental enunciado en el art. 25.1 CE extiende la regla nullum crimen, nulla poena sine lege al ámbito del ordenamiento administrativo sancionador, y comprende una doble garantía. La primera, de alcance material y absoluto, se refiere a la imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la otra, de alcance formal, hace referencia al rango necesario de las normas tipificadoras de dichas conductas y sanciones, toda vez que este Tribunal ha señalado reiteradamente que el término «legislación vigente» contenido en dicho art. 25.1 es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora. En el bien entendido que este Tribunal ha venido reconociendo una eficacia relativa o limitada a esta segunda garantía, en el sentido de permitir un mayor margen de actuación al poder reglamentario en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas, por razones que atañen en lo esencial al modelo constitucional de distribución de potestades públicas y al carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias.

3. En relación con la primera de las garantías indicadas, que es en torno a la que gira el presente proceso constitucional de amparo, hemos señalado específicamente que contiene un doble mandato:

1. El primero, que es el de taxatividad, dirigido al legislador y al poder reglamentario, y «según el cual han de configurarse las Leyes sancionadoras, llevando a cabo el "máximo esfuerzo posible" ( STC 62/1982 ) para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever, así, las consecuencias de sus acciones» ( STC 151/1997, de 29 de septiembre , F. 3). En este contexto, hemos precisado que «constituye doctrina consolidada de este Tribunal la de que el principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada» ( STC 151/1997, de 29 de septiembre , F. 3).

2. Contiene también un mandato para los aplicadores del Derecho. En efecto, la garantía de predeterminación normativa de los ilícitos y de las sanciones correspondientes tiene, según hemos dicho en las SSTC 120/1996, de 8 de julio, F. 8 , y 151/1997, de 29 de septiembre , F. 4, «como precipitado y complemento la de tipicidad, que impide que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora». En esa misma resolución, este Tribunal añadió que «como quiera que dicha frontera es, en mayor o menor medida, ineludiblemente borrosa -por razones ya de carácter abstracto de la norma, ya de la propia vaguedad y versatilidad del lenguaje-, el respeto del órgano administrativo sancionador al irrenunciable postulado del art. 25.1 CE deberá analizarse, más allá del canon de interdicción de la arbitrariedad, el error patente o la manifiesta irrazonabilidad, propio del derecho a la tutela judicial efectiva, con el prisma de la razonabilidad que imponen los principios de seguridad jurídica y de legitimidad de la configuración de los comportamientos ilícitos que son los que sustentan el principio de legalidad».

Desde esta perspectiva, resulta elemento realmente esencial del principio de tipicidad, ligado indisolublemente con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), la necesidad de que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el fundamento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionatoria. En otros términos, el principio de tipicidad exige no sólo que el tipo infractor, las sanciones y la relación entre las infracciones y sanciones, estén suficientemente predeterminados, sino que impone la obligación de motivar en cada acto sancionador concreto en qué norma se ha efectuado dicha predeterminación y, en el supuesto de que dicha norma tenga rango reglamentario, cuál es la cobertura legal de la misma. Esta última obligación encuentra como excepción aquellos casos en los que, a pesar de no identificarse de manera expresa el fundamento legal de la sanción, el mismo resulta identificado de forma implícita e incontrovertida. En este orden de ideas, hemos subrayado recientemente en la STC 161/2003, de 15 de septiembre , que cuando la Administración ejerce la potestad sancionadora debe ser «la propia resolución administrativa que pone fin al procedimiento la que, como parte de su motivación [la impuesta por los arts. 54.1 a ) y 138.1 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , identifique expresamente o, al menos, de forma implícita el fundamento legal de la sanción. Sólo así puede conocer el ciudadano en virtud de qué concretas normas con rango legal se le sanciona, sin que esté excluido, como acaba de exponerse, que una norma de rango reglamentario desarrolle o concrete el precepto o los preceptos legales a cuya identificación directa o razonablemente sencilla el sancionado tiene un derecho que se deriva del art. 25 CE » (F. 3). ».

Por ello, no compartimos la tesis que postula la defensa letrada de la entidad financiera demandante, respecto de que el artículo 51.1 a) de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, sólo resulta aplicable cuando la existencia de indicios o certeza de la vinculación de una operación con el blanqueo de capitales sea puesta de manifiesto por un «empleado o directivo del sujeto obligado» a realizar la comunicación al SEPBLAC, entendido en el sentido de aquellas personas físicas que se integran «en el círculo rector y organicista» de la entidad financiera, porque dicha interpretación reduccionista del elemento subjetivo del tipo infractor no tiene soporte lógico en la propia normativa reguladora de la prevención del blanqueo de capitales, que tiene como objeto impedir la utilización fraudulenta del sistema financiero para dar cobertura a actividades o prácticas ilícitas gravemente lesivas para los intereses de la colectividad.

En este sentido, el hecho de que, en el supuesto enjuiciado, fuese la Unidad de Prevención del Blanqueo de Capitales (UPBC), o el órgano de control interno (OCIC) quienes incumplieran el deber de comunicación al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias los indicios de operaciones de movimientos de fondos sospechosos realizados por los abogados Gervasio y Camilo y por la entidad mercantil Alquileres y Inversiones Ibiza, S.L., -clientes de la entidad financiera- relacionados con el blanqueo de capitales, no permite concluir que no cabe imputar al Banco Espirito Santo, S.A. (Sucursal de España) la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 51.1 a) de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

En la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2014 (RCA 653/2012 ), ya expusimos que era congruente con la finalidad de la normativa de prevención del blanqueo de capitales extender la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, no sólo al sujeto obligado, que comprende la responsabilidad de los empleados que forman parte de los órganos de control, sino también, con carácter concurrente, a los órganos de administración y dirección, que les obliga a comunicar al servicio ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias cualquier indicio de operaciones sospechosas de estar relacionadas con el blanqueo de capitales y a abstenerse de ejecutar cualquier operación en que concurra dicha circunstancia:

[...] En último término, cabe significar que el designio del legislador respecto de la extensión de la exigencia de responsabilidad por las infracciones de la normativa reguladora de la prevención del blanqueo de capitales, que corresponde a los sujetos obligados, a los que se refiere el artículo 2 de la Ley 10/2010, de 28 de abril , a los directivos y administradores de la entidad, en consonancia con los objetivos de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, se justifica por el deber de controlar, con la diligencia debida, que sus empleados y agentes cumplen las obligaciones de información al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales, procediendo a examinar con especial atención cualquier hecho u operación que, por su naturaleza, puede ser sospechosa de estar relacionada con el blanqueo de capitales, pero también por la necesidad de que los órganos de administración y dirección de la entidad se comprometan activamente a corregir todas aquellas deficiencias que hubieran sido detectadas por lo órganos de control interno de prevención del blanqueo de capitales .

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Asimismo, debemos desestimar la pretensión anulatoria de los Acuerdos del Consejo de Ministros de 3 de mayo de 2013 y de 13 de septiembre de 2013, basada en la alegación de que no concurre el elemento objetivo en la conducta infractora, en la medida en que -según se aduce-, si la Unidad de Prevención del Blanqueo de Capitales de la entidad financiera Banco Espirito Santo, S.A. no formuló propuesta de comunicación al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales, fue por entender que no concurría indicio o certeza de vinculación al blanqueo de capitales, ya que del examen del Informe de Inspección del mencionado Servicio Ejecutivo de 30 de junio de 2011, se desprende inequívocamente que los referidos clientes de la entidad realizaron operaciones de movimientos de fondos, que, por la operativa desarrollada de disposición de fondos mediante cheques al portador de sociedades instrumentales constituidas ad hoc para cobrar devoluciones de IVA, o por las deficiencias o irregularidades de la documentación aportada para justificar el ingreso de una elevada cantidad de dinero, son sospechosas de estar relacionadas con el blanqueo de capitales, por lo que el sujeto obligado estaba obligado a comunicar por iniciativa propia dichas evidencias, que no pueden considerarse, por su relevancia y significación, de meras indicaciones de riesgo, tal como prescribe el artículo 18 de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA (BESSE) contra el Acuerdo del Consejo de Ministros 3 de mayo de 2013, por el que se resuelve el procedimiento sancionador AM/7750/2011, y contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de septiembre de 2013, por ser conformes a Derecho.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a la parte demandante.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte contraria.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA (BESSE), contra el Acuerdo del Consejo de Ministros 3 de mayo de 2013, por el que se resuelve el procedimiento sancionador AM/7750/2011, y contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de septiembre de 2013, por ser conformes a Derecho.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a la parte demandante, en los términos fundamentados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.