STS 613/2014, 25 de Septiembre de 2014

El Fiscal articula dos motivos de casación al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., haciendo notar desde ahora que el segundo engloba realmente dos pretensiones distintas, aunque complementarias.

1. El primero lo dedica a combatir la inaplicación del art. 429.1º C.P. de 1973 .

   Como antecedentes debemos dejar sentado:

   1. Que el Fiscal formuló en su momento conclusiones definitivas en que calificó los hechos de dos delitos:

      1) Violación previsto y penado en el art. 429.1º C.P . de 1.973.

      2) Un delito continuado de estupro del art. 434, ap. 1º y 2º en relación al 69 bis del mismo Código , por ser más beneficiosa al reo tal calificación.

   2. La sentencia recurrida absolvió al acusado del delito de violación, por considerar que el conjunto de todos los hechos repetitivamente ejecutados durante los años 1990 a 1994, debía calificarse de un solo delito continuado de estupro.

      Pero además absolvió por tal delito al entender que los hechos estaban prescritos.

   3. La sentencia combatida declara como probado el siguiente hecho: " en fecha no determinada pero en todo caso próxima al mes de julio de 1994, el procesado guiado por el ánimo de satisfacer su deseo libidinoso y ante la negativa de su hija Angelica a mantener relaciones sexuales con él, la cogió por la cabeza y la tiró a la cama al tiempo que le decía: "puta, tú siempre lo has hecho y ahora no quieres", para finalmente penetrarla vaginalmente mientras le tapaba la boca para que no gritara comentando a su vez: "no grites que ya acabo, espérate que ya acabo ".

   4. La Sala de instancia consideró que tales hechos no integraban un delito de violación explicando "que si bien en el presente caso los hechos descritos por ambas acusaciones de forma idéntica revelan cierta actitud violenta , ésta no se entiende como directamente encaminada a vencer una resistencia física de la víctima ni consta claramente el grado de violencia utilizada ".

      La sentencia en la fundamentación jurídica sí acepta y reconoce que la víctima se negó a acceder a la nueva petición de su padre, pero que bastó que éste la cogiera de la cabeza y la empujara hacia la cama pra recordarle que la situación existente entre ambos no difería de la que le había permitido realizar las penetraciones vaginales anteriores.

2. A la vista de tales antecedentes el Fiscal estima que el relato fáctico refiere la fuerza o violencia necesaria para integrar el tipo de violación, exigido por el art. 429.1 C.P . y actualmente los arts. 178 y 179 C.P . Cita el Fiscal varias sentencias de esta Sala. Resulta oportuno resaltar:

   1) S.T.S. 102/2006 de 6 de febrero , que nos dice entre otras cosas: "que en ambos casos -la violencia e intimidación- han de ser idóneas par evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, que expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél".

   2) Por su parte la S.T.S. nº 350/2013 de 25 de abril nos dice que "La jurisprudencia ( STS nº 829/2010 ) ha venido equiparando la violencia propia del delito de agresión sexual a "...."acometimiento, coacción o imposición material" en definitiva fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima (véanse, por todas, SS.T.S. 1538/2004 de 30 de diciembre, 105/2005 de 29 de enero), sin que dicha violencia deba calificarse de irresistible, bastando con el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima".

   Como conclusión el Fiscal considera que los mecanismos de presión utilizados por el acusado para acceder carnalmente a su hija constituyen métodos físicos o intimidatorios suficientes y eficaces para someter la voluntad contraria al acto sexual claramente manifestada desde un principio del incidente, demostrando el sujeto activo un propósito de torcer la voluntad contraria al yacimiento mantenido por la víctima, sin necesidad de exigir actitudes heroicas por parte de ésta.

   Distingue el Fiscal que en el devenir de las ilícitas relaciones sexuales entre padre e hija se distinguieron dos fases en progresión delictiva : una primera al poco de fallecer su madre, que incluía penetraciones vaginales y que duró de 1.990 a 1.994; y una segunda fase integrada por una secuencia, en la que antes de cumplir 16 años de edad la hija se niega a mantener relaciones sexuales (penetraciones vaginales) y ante la insuficiencia del prevalimiento de la condición de padre se recurre a la fuerza e intimidación.

   En definitiva el motivo del Fiscal se asienta en los siguientes pilares argumentales:

   1) En la narración fáctica sentencial y en la fundamentación jurídica se expresa en el acto sexual de 1994 la clara e indubitada negativa de la menor a yacer con el padre.

   2) El empleo para superar la negativa de la fuerza física consistente en agarrarle de la cabeza, tirarla encima de la cama, taparle la boca para que no gritara y además insultarla llamándole puta.

   3) Tales actos de violencia hay que insertarlos en el contexto de una niña de 15 años y su padre, con la superioridad, física y moral, y el precedente de haber realizado penetraciones regulares o esporádicas en los cuatro años anteriores. La absoluta soledad de la víctima e imposibilidad de recurrir a cualquier ayuda, completan el cuadro fáctico, en que se desarrollaron los hechos.

3. Los argumentos de la Audiencia podemos resumirlos en los siguientes que, a juicio de esta Sala de casación, no deben tener la influencia que la Audiencia pretende otorgarles, todo ello partiendo de los datos y circunstancias factuales plasmados por el Tribunal inferior. Destacamos los siguientes:

   1. En primer término esa actitud violenta del procesado no estaba directamente encaminada a vencer la resistencia física de la víctima.

   2. En segundo lugar no consta el grado de violencia utilizada por el agresor.

   3. En tercer término no se describe reacción física alguna de la menor encaminada a evitar una nueva penetración, siendo ésta previsible.

   4. En cuarto lugar al padre le bastó un gesto significativo como fue coger la cabeza de la menor y empujarla hacia la cama para recordarle que la situación existente entre ambos no difería de la que había permitido antes realizar los tocamientos y penetraciones.

   5. En quinto lugar tal gesto significativo fue suficiente para vencer su voluntad al hacerle presente su situación de inferioridad ya utilizada en ocasiones precedentes.

   6. En sexto lugar el hecho de tapar la boca a la menor no cambia el criterio sostenido en la sentencia ya que su objeto no es conseguir la realización de dicho acto, sino evitar que transcienda a terceros.

4. Esta Sala de casación entiende que al Fiscal le asiste razón y los argumentos utilizados por la Audiencia para rechazar el delito de violación no son contundentes y definitivos.

   Así la actitud violenta del procesado que se dice que teleológicamente no estaba dirigida a alcanzar el yacimiento, no se sostiene porque fue lógica reacción y consecuencia de la negativa a yacer de la víctima. Estos mecanismos de presión o sometimiento no se habían utilizado con anterioridad.

   Respecto a la concreción del grado de violencia utilizada por el agresor, sí está bien definida en el factum y fue la precisa e indispensable para someter la voluntad de la menor. La violencia desplegada debe calificarse en orden a su eficacia, acudiendo al contexto y demás circunstancias del caso, siempre que sea la imprescindible para conseguir un yacimiento al que se negó la víctima. Los medios no tienen por qué ser abrumadores y drásticos si la situación no lo exige para doblegar la voluntad de la violada. Sobre la resistencia de la víctima poco más podía hacer una adolescente frente a la mayor prevalencia física y moral de su progenitor. De todos modos fue necesario arrastrarla de la cabeza a la cama y taparle la boca para alcanzar los propósitos libidinosos del recurrente.

   Otro tanto puede decirse del recordatorio hecho por el padre a la hija de que la situación a la que se oponía era la misma de las veces anteriores, circunstancia no ignorada por la menor, pero en esta ocasión, no fue igual a las anteriores, pues la menor se negó en rotundo a mantener relaciones sexuales. El alegato pareciera que pretende justificar su conducta en ilícitos (estupro) realizados previamente, como si ello otorgara un derecho al padre y una negación del derecho de la víctima a autodeterminarse sexualmente en cada ocasión que el violador quiere servirse del cuerpo de la menor.

   En el caso de autos es claro que por iniciativa propia de la víctima o por los consejos de terceros, amigos o psicólogos, llegó un momento en que estaba absolutamente resuelta a no permitir las incestuosas relaciones, y prueba de ello es que la penetración vaginal que ahora analizamos fue la última, cesando la relación ilícita hasta entonces sostenida por el padre.

   En el quinto argumento la propia Audiencia explicita que con el gesto significativo de hacer ver que lo que iba a realizar el acusado sexualmente con la hija no difería de lo hecho hasta entonces, (al parecer ya no daba opción de oponerse) situación que completa con la afirmación de que ello fue suficiente para vencer su voluntad , lo que evidencia que la Audiencia admite que existió una voluntad claramente contraria a someterse a cualquier otra penetración.

   Por último, la razón señalada en el número sexto de que lo que se proponía el acusado al taparle la boca era evitar que se descubriera o transcendiera frente a terceros la ilícita relación existente, debe ser objeto de matización. Ello puede ser una interpretación respetable y debe mantenerse, pero no debe descartarse que el efecto inmediato de lanzar gritos de oposición o angustia por parte de la menor tuviera por objeto llamar la atención de terceros, que podían acudir en su ayuda e impedir el yacimiento. Si no hubiera existido esta posibilidad de que terceros le pudieran presta auxilio, ni la joven hubiera irrumpido con gritos ni el padre le hubiere tapado la boca, como sería el caso de que se hallaran en una casa de campo alejada de la ciudad o situada en lugar desprotegido.

   Por las razones expuestas procede estimar el motivo primero del Fiscal y entender que los hechos descritos en el último párrafo del factum integran un delito de violación.

5. El acusado en su escrito se acogió a los argumentos de la Audiencia sosteniendo que en el caso de autos no existió una coacción o imposición material que implicara una agresión real más o menos violenta, es decir, capaz de vencer la voluntad de la víctima.

   La única diferencia, según la parte recurrida, en relación a las penetraciones vaginales anteriores, sería que en esta ocasión la menor habría verbalizado su negativa a realizar el acto sexual.

   De todos modos no existió en los testimonios de la víctima las explicaciones pormenorizadas que rodearon a los hechos, desconociendo incluso la fecha exacta en que éstos se produjeron.

   El diferente comportamiento del acusado, según argumenta, fue hacerle entender a su hija, para salvar la desgana a realizar relaciones sexuales, que en este caso se iba a efectuar exactamente lo mismo que en ocasiones precedentes.

   Los débiles argumentos del acusado recurrido ni desmerecen ni descalifican la naturaleza de los hechos, amén que la rutina como argumento carece de virtualidad, si la menor en esta ocasión, que por cierto fue la última , se opuso rotundamente a mantener relaciones sexuales, hasta el punto que para conseguirlo el acusado tuvo que recurrir a las violencias que relata el factum. Todo ello nos indica que hubo un firme y definitivo cambio de actitud.

   Esta Sala ha condenado, en varias ocasiones, por violación el acceso carnal del marido con la esposa si esta última por las razones que fueran en un momento determinado se ha opuesto radicalmente a las mismas y el marido usó de la fuerza o intimidación para vencer la inequívoca resistencia u oposición de la esposa; y ello a pesar de las muchas relaciones previas existentes, de carácter legítimo (las habidas previamente entre el acusado y su hija eran delictivas por incestuosas).

   Por otra parte los hechos probados, provenientes esencialmente del testimonio de la menor, fueron suficientes para describir una violencia típica preordenada.

   Respecto a la inconcreción de la fecha, tanto en el relato probatorio como en la fundamentación jurídica, el Tribunal, en base a su inmediación probatoria ha expresado de forma poco ortodoxa el momento de ocurrencia de los hechos, situándolos poco antes de cumplir los 16 años la menor, que hubiera ocurrido el día NUM000 de 1994. No obstante la cuestión prescriptiva forma parte del contenido del segundo motivo.

   El mecanismo de acceso carnal inconsentido de la menor, reflejado en el párrafo final del factum, integra la violencia exigida por el art. 429.1º del C. Penal de 1973 , y todas los demás condicionantes para integrar el delito de violación.

   Por todo lo expuesto el motivo debe estimarse

También por corriente infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr .) en el correlativo ordinal considera indebidamente aplicado el art. 113 C.P. de 1973, en relación con el 434 , 77 y 69 del C.P . de 1.995.

1. En el motivo anterior concluimos que la serie de actos libidinosos realizados por el procesado concluyeron con uno que por su modalidad comisiva merecía el calificativo de violación ( art. 429.1º C.P. 1973 )).

   Pero a su vez también se acusó por el delito de estupro continuado del art. 434 y 69 bis del C.P. de 1973 , que la Audiencia declaró prescrito.

   Pues bien, el Fiscal pretende un doble pronunciamiento:

   1. Por un lado que no se declararan prescritos los actos de violación de julio de 1994.

   2. Por otro lado que el delito continuado de estupro por razón de la conexidad delictiva ( art. 17.5º L.E.Cr .) se considerara en razón a su analogía o conexión íntima, material e indestructible, como formando parte de un todo, y que no habiendo prescrito el delito principal o más gravemente penado tampoco debería prescribir el delito conexo de estupro continuado.

2. Respecto a la primera de las pretensiones la Audiencia declaró prescrito el delito continuado de estupro y en principio constituye una afirmación jurídica enteramente correcta a la vista de lo dispuesto en el art. 434 C.P . 1.973 y 69 bis, cuya pena máxima imponible sería de 10 años de prisión mayor, más beneficiosa que haciendo los cálculos con la legislación vigente. Por consiguiente el plazo de prescripción en base al art. 113 y 130.5, habría transcurrido. Respecto al delito de violación ( art. 429.1º C.P. 1973 ) la cuestión no se ofrece con la misma claridad, ya que tal delito estaba castigado con la pena de reclusión menor, cuya duración era de 12 años y 1 día a 20 años, de acuerdo con el art. 30 de ese mismo texto legal . Así pues por aplicación del art. 113 del referido Código , dicho delito prescribirá a los 15 años. Recordemos que los hechos constitutivos de violación se produjeron en el año 1994, aspecto no atacado formalmente ante este Tribunal de casación, y la iniciación del proceso tuvo lugar el 12 de febrero de 2009.

   Sin embargo, a la hora de precisar la fecha exacta de la comisión del hecho nos habla de fecha no determinada y lo único seguro es que todavía no había cumplido 16 años la menor, lo que situaría la data en momento anterior al NUM000 en 1994.

   El Tribunal de instancia si tenía dudas sobre la fecha exacta, que teóricamente se extiende del 1 de enero de 1994 al 31 de julio de ese año, y aun cuando se habla de proximidad al mes de julio, lo que hace más probable que ocurriera la violación después del 12 de febrero y antes del 31 de julio ambos de 1994, la seguridad no es absoluta, al faltar una expresión que de forma explícita elimine tal indeterminación, de suerte que la concretara de manera segura con posterioridad al 12 de febrero de 1994.

3. Si acudimos a los fundamentos jurídicos la duda razonable sobre la localización temporal de la agresión dentro de esos siete primeros meses de 1994, tampoco resulta clarificadora.

   Así, en el fundamento jurídico primero in fine se habla de indefiniciones achacables " a la limitación de la prueba derivada del fallecimiento de la víctima, de forma que las acusaciones han debido limitarse a los términos de sus declaraciones instructorias y sin que el resto de la prueba ....... haya podido aportar mayores datos o siquiera matices del referido acceso sexual ..... ".

   Consiguientemente, la ausencia de la víctima en el juicio oral, todavía añade mayor imprecisión e inseguridad respecto al momento de la comisión del hecho.

   Los testimonios de la ofendida a los que se dio lectura en juicio fueron emitidas 15 años aproximadamente después de ocurrir, habida cuenta que la denuncia ante los mossos d'esquadra tuvo lugar el 12 de febrero de 2009.

   La propia Audiencia tampoco ofrece seguridades sobre los términos imprecisos en los que trata de fijar la fecha, como lo muestra el párrafo final del fundamento dedicado al problema prescriptivo donde se lee: " Por tanto resulta gratuito analizar las cuestiones también planteadas por las defensa sobre una supuesta indefinición del plazo de 15 años de inactividad .... pues son cuestiones que solo hubieran tenido relevancia caso de haberse cometido el delito de agresión sexual o violación ".

4. Por todo ello procede rechazar la primera de las pretensiones del motivo, sin que sea necesario analizar la segunda.

   Esta Sala de casación en beneficio del reo no puede interpretar la incertidumbre sobre la fecha de comisión de los hechos dentro de los primeros 7 meses de 1994, de modo que la prescripción no se tuviera por producida, lo que hace que se rechace el motivo, teniéndose por prescritos los hechos.

   Se estima el motivo 1º del Fiscal, que carecerá de operatividad al rechazar el 2º motivo, en su apartado 1º, y todo ello sin hacer expresa imposición de costas ( art. 901 L.E.Cr .).