STS 538/2014, 30 de Septiembre de 2014

D. Luis María interpuso una demanda de juicio ordinario sobre protección de su derecho al honor contra la sociedad mercantil Diario ABC, S.L..

En la demanda se relataba, en síntesis, que: a) en la edición del 11 de octubre de 2009 del diario ABC se publicó una crónica con el siguiente titular: " Olegario intentó comprar los favores de 15 políticos con cinco millones de euros"; b) en dicha crónica, con el epígrafe "favores políticos", apareció en la tercera fila, en el margen inferior derecho, una foto del demandante, "relacionándolo con un presunta 'trama de corrupción' "; c) toda la información contenida en la noticia "con referencia a la persona e imagen de Don Luis María " era falsa y atentatoria contra "su prestigio profesional, el honor, la buena imagen y la reputación"; d) el demandante remitió a la sociedad mercantil demandada el 13 de octubre de 2009 un burofax en el que ejercitó su derecho de rectificación; y e) la rectificación no se habría producido en los términos que establece la LO 2/1984 pues: i) no se publicó dentro de los tres días siguientes al de la recepción de la solicitud de rectificación, sino dentro de los cinco días siguientes, el lunes 19 de octubre de 2009, a pesar de que en los días precedentes en el diario ABC se publicaron noticias relacionadas con aquélla en la que se implicaba al demandante, con la intención de "evitar la difusión de la rectificación en fin de semana, que son días de mayor tirada y lectura de periódicos"; y ii) en la rectificación se hizo constar que la solicitaba el abogado de D. Teofilo , siendo innecesaria la mención de la relación profesional entre el demandante y D. Teofilo "y con claro ánimo de evitar que la rectificación se produjese conforme marca la Ley Orgánica de Rectificación, esto es, 'sin comentarios ni apostillas' ", siendo dicha mención innecesaria para cumplir con el deber de rectificación y malintencionada, pues "la forma en que se rectificó con nuevas alusiones en el medio de comunicación al cliente genera malestar en el abogado, que lejos de ver que se rectifica, se ve involucrado de nuevo en la noticia junto con el cliente, cuya identidad resultaba totalmente irrelevante para rectificar la noticia".

En su contestación a la demanda, la sociedad mercantil demandada alegó, en síntesis, que: a) era cierto que el 11 de octubre de 2009 se publicó la noticia y aparecía la fotografía del demandante, pero no se hacía mención alguna a este; b) únicamente existió un error al publicar la fotografía del demandante como si fuese la de su cliente Don Teofilo ; c) dicho error se produjo por haberse tomado una fotografía del demandante a la entrada de la sede de los Juzgados cuando acompañaba su cliente a prestar declaración ante el Juez, lo que provocó la inicial confusión de quién era el abogado y quién el imputado; d) el propio periódico fue consciente del error cometido y publicó una fe de erratas al día siguiente; e) tras recibir la petición de rectificación del demandante, esta se "publicó de manera íntegra, haciendo constar en la misma que el solicitante de la misma era el abogado del Sr. Teofilo , lo que se entendía explicaba el error padecido"; f) no procedía declarar que la información publicada era falsa, ya que solo era errónea en cuanto a la inclusión de una foto del actor, sin que hubiera existido una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante porque él no aparecía mencionado de ninguna forma en la información, figurando únicamente su fotografía con el pie del nombre de su defendido; y g) tampoco procedería la publicación de la sentencia íntegra tal como se pedía en la demanda porque "en el improbable caso de ser estimada la demanda, lo que se debe publicar es el fallo -no la sentencia íntegra-, sin que sección, tipo de página o día de la semana afecten más que al medio imponiéndole unos requisitos de composición que, visto el espacio ocupado por la fotografía (2 x 3 cm) resulta desproporcionado, y parece querer dar una publicidad al actor, más que a la rectificación del error, que ya se ha producido por dos veces".

El Ministerio Fiscal contestó a la demanda e interesó que se dictara sentencia con arreglo al resultado que arrojaran las pruebas.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, declarando que, como consecuencia de la información vertida en el diario ABC el 11 de octubre del 2009 en el que se asoció una imagen del demandante con una trama presuntamente corrupta, se produjo una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante. Condenó a la sociedad mercantil demandada a pagar al demandante la cantidad de 6.000 euros más los intereses legales desde la fecha de la sentencia, desestimando el resto de peticiones efectuadas en la demanda.

Para ello consideró que se había producido "un error en la fotografía publicada del demandante que debe ser considerada como una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante al imputarle en un procedimiento de gran repercusión, entendiendo que la rectificación que efectúo [ sic ] la demandada no compensa del perjuicio sufrido, pues la misma se inserta en un pie de página sin que pueda compararse con la relevancia que tuvo la información que publicó 11 de octubre del 2009 [ sic ]" y que "hubiera sido muy sencillo para la parte demandada haber publicado una rectificación con una relevancia similar a la que produjo el error sin embargo no lo hizo [ sic ]".

Para fijar la cuantía de la indemnización, la sentencia tuvo en cuenta que "la información se difundió en un periódico de ámbito nacional, en un domingo y con amplia relevancia pues se dedica una hoja en la que aparecen políticos implicados con gran repercusión nacional", pero consideró que la cuantía solicitada en la demanda era "excesiva y carente de justificación pues con posterioridad así como en otros medios informativos ha aparecido la fotografía de la persona implicada, por lo que por esa vía se aminoraba la repercusión de haberle identificado con el Sr. Teofilo ", añadiendo a dicha consideración la de que el demandante no había "acompañado prueba suficiente para justificar del porque [ sic ] de esa reclamación".

Tampoco estimó la pretensión de la demanda en cuanto a la publicación de la sentencia "por considerar que habido [ sic ] cuenta el tiempo transcurrido y la difusión que la información ha tenido y sigue teniendo en los medios de información en la que se identifica reiteradamente a los verdaderos implicados considero que ante la opinión pública el error que pudo producir aquella información ya se ha subsanado y no se identifica al demandante con el Sr. Teofilo [ sic ]".

La sociedad mercantil demandada presentó el 16 de marzo de 2011 escrito de interposición de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia alegando, en síntesis, que: a) la sentencia apelada no hizo referencia a que la sociedad mercantil demandada había rectificado una semana más tarde la noticia a que se refería la demanda, tras ser requerida para ello por el demandante; b) al existir dos rectificaciones (la de la fe de erratas del 12 de octubre de 2009 y la de la rectificación del 19 de octubre de 2009), se demostraría que el error padecido era de carácter involuntario, lo que implicaba la inexistencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante; c) la crónica del periódico tenía varias páginas de información y se refería a un asunto de gran trascendencia, por lo que al existir tan solo un error en una foto, tal error carecería del elemento intencional que es necesario para reprochar jurídicamente una conducta; d) el error padecido tampoco tendría trascendencia porque no era reconocible el demandante por causa de su fotografía publicada con el pie de foto de D. Teofilo ya que el lector que conociera al demandante no lo reconocería y el que no lo conociera no podría reconocerle tras ver la fotografía; e) tampoco era reconocible por esta causa el demandante porque al ser notoria la imagen de D. Teofilo quien le conociese se daría cuenta del error existente en la fotografía publicada y porque, en caso de reconocer el lector al demandante "nadie asocia al Sr. Luis María , abogado, a la trama Gürtel"; y f) el demandante era abogado de D. Teofilo , por lo que su imagen, que no su conducta, aparecía asociada a este y era la imagen la que se difundió, lo que debería tenerse en cuenta para moderar la indemnización.

La Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la sentencia apelada.

Para ello consideró que, en primer lugar, no podía considerarse que la sociedad demandada había hecho una rectificación voluntaria de la noticia "cuando tanto el formato como el contenido de la pretendida rectificación voluntaria, obrante al 174, no solo la dimensión [ sic ] es ridícula comparada con la de la noticia origen de la vulneración del derecho al honor del actor sino además el contenido desde luego no puede tener la consecuencia de dejar sin efecto el error en el que se incurrió en el diario del día 11-octubre-2009".

En segundo lugar, respecto a la virtualidad de la rectificación aparecida en el diario del lunes 19 de octubre de 2009 para entender cumplido dicho requisito por la sociedad demandada, consideró que "el contexto, la manera de su redacción aun cuando parte del mismo refleje el contenido de la carta de rectificación remitida en su momento por el actor no ofrecen ni puede ofrecer al lector la convicción de que se está rectificando la noticia errónea".

La sociedad demandada interpuso contra esta sentencia recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El recurso extraordinario por infracción procesal constaba de una introducción y dos motivos.

En la introducción se alegaba, en primer lugar, que la sentencia recurrida no había analizado o tenido en cuenta, "en debida forma, que se había publicado la rectificación interesada por el actor, resultando una interpretación arbitraria de la prueba", lo que daría lugar a una "infracción de las normas que disciplinan la distribución de la carga de la prueba y su valoración", sin que tampoco "la valoración de la prueba" superase "en este caso, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 de la Constitución ", por lo que "la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia ha sido arbitraria, ilógica o irrazonable, comportando una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE ".

En segundo lugar, se alegaba que la infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia se habría producido porque la sentencia recurrida habría omitido el análisis de tres de los cuatro motivos del recurso de apelación, examinando únicamente la primera alegación del mismo, por lo que esta infracción afectaba a "las normas ordinarias que obligan a considerar todos los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes, en este caso, en el recurso ( art. 209,3º LECiv ), así como las que exigen que la sentencia esté motivada, y que se analicen todos los puntos objeto del litigio ( art. 218 2 º y 3 º y 465.4º LECiv .)". También alegaba "la necesidad de motivación y congruencia de la sentencia de alzada con los motivos de apelación, a saber: la publicación de la rectificación; el error involuntario; si la publicación de la foto infringe el derecho al honor del actor y la cuantificación de la indemnización; resultando que la sentencia ahora recurrida sólo analiza el primer motivo".

Tras esta introducción expuso los fundamentos de cada motivo.

El primer motivo se amparaba en el ordinal 4.º del art. 469.1 LEC por "infracción por la sentencia recurrida de las normas de valoración de la prueba, resultando que la rectificación producida se considera insuficiente". Alegaba que la sentencia recurrida no habría tenido en cuenta que la rectificación realizada se correspondía con la solicitada por el demandante ya que "la sentencia de primera instancia confundió la fe de erratas publicada por ABC de manera autónoma -sin intimación alguna- al detectar el error, con la rectificación publicada una semana más tarde a instancia del actor, y la de segunda instancia, ya teniendo en cuenta ambas rectificaciones, dice asumir el criterio del Juzgador de instancia". Por tanto, bastaría comparar la carta de rectificación remitida por demandante con el texto de la rectificación publicada para comprobar que tal rectificación era la solicitada por el demandante.

Además, los reproches que en la demanda se hacían a la rectificación no eran los que se mencionaban en la sentencia recurrida y el argumento de base para considerar que las rectificaciones no dejaban sin efecto el error padecido, relativo a que su contexto y la manera de su redacción no ofrecían al lector la convicción de que se estaba rectificando la noticia errónea, no era correcto porque "lo único añadido por el periódico a la rectificación es una introducción ('El abogado de Teofilo ha enviado a ABC el siguiente escrito:'), tras el que figura transcrita la rectificación interesada ('Don Luis María ejercita su derecho a rectificación ...'). Y a ello se añade una nota de la redacción que contiene el reconocimiento de haber padecido el error en la fotografía publicada, y haberlo rectificado (o, al menos, intentado previamente rectificar) al señalar 'ABC ya publicó una fe de erratas al confundir en la fotografía a Teofilo con su abogado, Don Luis María , al que la información no cita en ningún momento' ". Por eso, cualquier lector entendería que se había producido el error que tanto el periódico como el demandante pretendían rectificar, ya que "si no se pretendiese rectificar ni se publicaría la rectificación, ni se reconocería el error padecido".

A su vez, la rectificación fue "incluida con un titular destacado 'Aclaraciones del abogado de Teofilo ' que no se incluye en la petición, pero que resalta todavía más el contenido de la rectificación"; se hizo "en página impar, arriba a la derecha, y en la misma sección en que se publicó la noticia, es decir con la relevancia precisa para que pueda ser objeto de atención para cualquier lector no avisado"; en la nota se identificaba y contextualizaba la noticia que era objeto de rectificación, lo que no habría hecho el demandante en su escrito pidiéndola; "en la nota posterior se reconoce por ABC que se confundió la foto del demandante con la de su cliente, aunque se añade que en la información no se ha citado al Sr. Luis María en forma alguna"; en la rectificación se entrecomillaron todos los contenidos referidos en la carta remitida por el demandante, sin que se omitiera ningún contenido; y el hecho de que se incluyera "una frase introductoria y neutra como 'El abogado de Teofilo ha enviado a ABC el siguiente escrito' de modo alguno desvirtúa el sentido de la rectificación, sino que muy al contrario, pone al lector en situación de conocer lo que pretende tal abogado".

Por todo lo anterior, concluyó que la consideración por la sentencia recurrida de que "por el contexto o por la forma de redactarlo, ningún lector puede entender se ha producido una rectificación es una valoración arbitraria de la prueba practicada, que exige que la Sala dicte una nueva sentencia considerando producida la rectificación en el sentido interesado por el demandante".

El segundo motivo se amparaba en el ordinal 2.º del art. 469.1 LEC en su vertiente de infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, "al no analizar tres de los cuatro motivos de apelación".

Alegaba que su recurso de apelación "se basaba en cuatro motivos o alegaciones, una referida a la rectificación realizada y recién comentada en el motivo anterior, y los otros tres relativos al error involuntario, a si tal publicación errónea podía considerarse una infracción en el derecho al honor del Sr. Luis María , y a la cuantía de la indemnización", mientras que la sentencia recurrida examinó "someramente el primer motivo" y omitió "cualquier razonamiento sobre los otros tres, infringiendo de esta forma el artículo 218 de la ley adjetiva".

Terminaba interesando que esta Sala estimase el motivo y anulase la sentencia recurrida "mandando devolver las actuaciones a la sección 6 de la Audiencia Provincial de Valencia para que dicte sentencia congruente con todas las pretensiones formuladas en el recurso".

El recurso de casación se interpuso al amparo del ordinal 1.º del art. 477.2 LEC y constaba de un único motivo en el que se alegaba la infracción por la sentencia recurrida del art. 9.3 de la LO 1/1982 "al existir notoria desproporción en las indemnizaciones concedidas".

Para ello alegó que la sentencia recurrida no había examinado la cuestión de la cuantía de la indemnización, confirmando el pronunciamiento realizado en este sentido por la sentencia de primera instancia, con lo que habría incurrido "en arbitrariedad y/o desproporción" al no tener en cuenta los siguientes factores: a) "las rectificaciones realizadas, aunque se considere hecha de forma defectuosa o incompleta"; b) "el tratarse de un error involuntario"; c) "la no recognoscibilidad del Sr. Luis María en la foto publicada, la no mención de su nombre, la peculiar imagen del Sr. Teofilo (que hace que quien le conozca, se de cuenta del error en la foto publicada)" y que "por dicha foto, y caso de reconocerle, nadie asocia al Sr. Luis María , abogado, a la trama Gürtel"; y d) "que el Sr. Luis María es o era abogado del Sr. Teofilo , por lo que su imagen aparece asociada al mismo, no su conducta, y es precisamente su imagen lo que se difunde".

También alegó que si se comparaba la indemnización concedida en la instancia (6.000 euros) "con la cantidad atribuida al Sr. Teofilo , 9.650 euros, en la información difundida" se acreditaba igualmente "la desproporción de la misma".

Por todo ello concluyó que "la indemnización concedida por la sentencia recurrida es desproporcionada, incurriendo la sentencia recurrida en arbitrariedad al confirmarla sin argumento alguno para hacerlo".

En su escrito de oposición a los recursos de la sociedad mercantil demandada, el demandante alegó, en primer lugar, que debían haberse inadmitido los dos recursos porque la sociedad mercantil demandada no había efectuado el preceptivo traslado de copias a través de los procuradores al interponer el recurso de apelación. Para ello, expuso que, por causa de dicho defecto, el Juzgado de Primera Instancia acordó por medio de Decreto de 13 de mayo de 2011 dejar desierto el recurso de apelación en aplicación del art. 276.1 LEC , tras lo cual la sociedad mercantil demandada había recurrido indebidamente dicho Decreto porque interpuso directamente recurso de reposición previo al de queja ante el juez en lugar de recurso de revisión ante el secretario judicial, siendo finalmente estimado el recurso de queja por la Audiencia sin que esta se percatara "de que el recurso de queja se había interpuesto contra un Decreto y no contra un Auto", así como aplicando la redacción derogada del art. 276.1 LEC .

Tras ello, opuso, en cuanto al primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, que también debía haber sido inadmitido porque no se indicaba en cuál de los ordinales del art. 469.1 LEC se amparaba, sin que tampoco se citara el precepto procesal que se entendía vulnerado por la sentencia recurrida.

En cuanto al fondo del motivo, alegó que, aunque el procedimiento se siguiese por supuesta vulneración de derechos fundamentales, no era posible oponer "una supuesta valoración ilógica o irracional de la prueba para intentar erradicar la valoración del tribunal de instancia, sustituyéndola por la interesada del recurrente" porque se alegaba en el motivo que la sentencia recurrida no habría tenido en cuenta que existió una rectificación del error cometido por el periódico pero la sentencia recurrida sí que tuvo en cuenta dicho dato y descartó que dicha rectificación hubiese eliminado el daño "dada la desproporción entre el contexto en que se produjo el error y la manera en la que se efectuó la propia rectificación".

Por tanto, no existiría una valoración irracional de la prueba, sino que se estaría "ante una valoración de la prueba que no es coincidente con la de la recurrente cosa que nada tiene que ver con valoración errónea del acervo probatorio ni con vulneración de derechos fundamentales".

En cuanto al segundo motivo, opuso, en primer lugar, que también debería haber sido desestimado porque en su encabezamiento no se expresaba en qué ordinal del art. 469.1 LEC se amparaba y porque, al alegarse falta de exhaustividad de la sentencia recurrida, tenía que "haber intentado remediar ante la instancia el supuesto vicio procesal, haciendo uso del complemento previsto en el art. 215 LEC ".

En cuanto al fondo del motivo, alegó que la sentencia recurrida sí que dio respuesta a los motivos alegados por la sociedad mercantil demandada en su recurso de apelación, pues consideró que la rectificación no podía conllevar la inexistencia de lesión del derecho al honor del demandante; que la involuntariedad del error no era óbice para exigir responsabilidad; que, tras analizar la jurisprudencia sobre la materia, llegó a la conclusión de que la asociación de una fotografía de una persona con una noticia equivocada constituía una lesión del derecho al honor; y, en cuanto a la cuantía de la indemnización, dio por bueno el criterio del Juzgado de Primera Instancia.

Finalmente, alegó que "el deber de motivación y de exhaustividad no comporta la obligación de dar respuesta a absolutamente todas las cuestiones planteadas por la parte si del cuerpo de la sentencia se desprende implícitamente que los argumentos del recurso son desestimados" y que "de una correcta y conjunta lectura de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, se concluye que todos los argumentos expuestos en el recurso de apelación son desestimados, bien expresamente, bien por remisión a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia lo cual es perfectamente posible sin incurrir en incongruencia".

Respecto del recurso de casación, opuso que una cosa era que la rectificación pudiera ser tenida en cuenta como elemento moderador para cuantificar la indemnización y otra, completamente distinta, que la rectificación erradicase la lesión del derecho al honor. También alegó que "el derecho de rectificación es un derecho potestativo del perjudicado que le faculta para solicitar la inserción de su versión sobre los hechos que considera inexactos, pero el ejercicio de este derecho es independiente de la reparación del daño causado por la difusión de la noticia". También debían tomarse en consideración las circunstancias en las que se produjo la rectificación, pues se habrían introducido comentarios innecesarios en contra de lo que señala el art. 3.1 LO 1/1982 .

Citó la jurisprudencia de esta Sala acerca de que "los errores cometidos al asociar imágenes con pies de fotografías que no se corresponden vulneran el derecho al honor de la persona cuya imagen se ha publicado cuando esa vinculación sea errónea y, además, la publicación de la imagen afecte a un aspecto esencial de la información", que era aplicable al caso porque "aunque existiese una fe de errores o una rectificación, la fotografía publicada, al asociar erróneamente a una persona con una noticia infamante, que entra de lleno en el núcleo de la información, afecta a un aspecto esencial de la información transmitida, cual es la identidad de la persona involucrada en la trama corrupta, y en consecuencia, ello supuso sin ningún género de dudas un claro menosprecio o descrédito en la consideración de la persona del demandante".

Alegó que la cifra fijada como cuantía de la indemnización concedida no podía considerarse excesiva, irrazonable o desorbitada si se atendía a los criterios del art. 9.3 LO 1/1982 , pues: a) en cuanto al criterio de la difusión o audiencia del medio, "ABC es un medio de comunicación de amplia difusión en todo el territorio nacional" y la noticia se divulgó: i) "en fin de semana (domingo), de mayor lectura de prensa escrita"; ii) "noticia previamente anunciada en la portada del periódico"; iii) "difundida en página impar (siempre la más leída)"; y iv) "en sección de España, que tiene difusión internacional"; b) en cuanto al beneficio obtenido por el causante de la lesión, la noticia "fue portada de la edición del periódico, y por ello, a través de dicha noticia el periódico captó a los potenciales compradores del mismo"; c) en cuanto a las circunstancias concurrentes en el caso, debían tenerse en cuenta los siguientes hechos: i) "la negativa de ABC a rectificar la noticia en el plazo marcado por la LO 2/1984, y en los términos fijados en la misma norma"; ii) "la forma (inconveniente y de mala fe) en la que se 'rectifica', esto es, ligando el periódico al solicitante de la rectificación con el hecho de ser abogado de un imputado (al que identifica con nombre y apellido) en una presunta trama de corrupción, alusión totalmente innecesaria"; iii) "la negativa de ABC a evitar las actuaciones judiciales, negándose a avenirse, siquiera parcialmente, en el acto de conciliación"; iv) "la calidad de abogado del demandante, cuyo prestigio profesional se fundamenta en su honradez y honorabilidad tanto personal como profesional"; v) que el demandante "forma parte de un despacho de abogados de reconocido prestigio con implantación nacional e internacional"; vi) que al ser abogado el demandante se "incrementa el daño a su honor, en el sentido de que, en cierta manera, 'vive de su imagen y de la imagen que los demás tienen de él' "; y vii) que en la trama "Gürtel" están implicados abogados, con lo que la asociación de la imagen del demandante con dicha trama corrupta adquiriría mayor gravedad.

Finalmente, alegó que en el presente caso no existía colisión alguna entre el derecho a la libertad de información y el derecho al honor porque el error en que incurrió la sociedad mercantil demandada al realizar la exposición gráfica de la noticia quebrantó su carácter de información veraz, "al interrelacionarse la fotografía del recurrente con el contenido escrito de la información para formar un todo, pues fue omitida la obligación de comprobar o contrastar la veracidad de dicha información gráfica y ha habido negligencia o irresponsabilidad al facilitarla, sin la debida comprobación como hecho cierto, con el efecto de que su divulgación supone sin duda menosprecio o descrédito en la consideración de la persona del actor", sin que "la rectificación posterior, no propiciada por el interesado", hubiera "reparado debidamente el error informativo".

El Ministerio Fiscal impugnó los recursos e interesó su desestimación.

Para ello alegó, en cuanto al primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, que la sentencia recurrida, tras valorar las pruebas practicadas, obtuvo unas consecuencias distintas de las que sostiene la parte recurrente, y que de dichas consecuencias no podía derivarse la irracionalidad o arbitrariedad que justificarían la revisión de la valoración probatoria, "máxime cuando el propio recurrente, reconoce que se introdujo en el texto de la rectificación un titular destacado 'Aclaraciones del Abogado de Teofilo ', que no se incluía en la petición de rectificación, pero que resaltaba más el contenido de la rectificación, incumpliendo por ello, lo dispuesto en el art. 3 LO 2/84 de marzo [ sic ], que exige que se publique íntegramente la rectificación sin comentarios o apostillas, siendo tal mención innecesaria, e involucrando nuevamente al actor en la noticia al relacionarlo con su cliente, lo que supuso como sostiene el Juzgador 'a quo', que la rectificación se efectuara incorrectamente".

En cuanto al segundo motivo de este recurso, alegó que la parte recurrente no formuló ante la Audiencia Provincial denuncia previa de la alegada omisión de la sentencia a través del mecanismo previsto en el art. 215 LEC , "por lo que la denuncia de esta infracción, en este momento procesal, es inadmisible y determina la desestimación del presente motivo".

Respecto del único motivo del recurso de casación, alegó que la Audiencia Provincial confirmó la sentencia de primera instancia aceptando íntegramente su fundamentación jurídica, en la que se tuvo "en cuenta al fijar la indemnización las circunstancias del caso, siendo la cuantificación verificada por el Juzgador de instancia, ponderada, y adecuada, al realizar una valoración detallada, que analiza además de los criterios legales, que han quedado acreditados de la prueba practicada, en concreto la difusión del programa, el beneficio obtenido por el causante de la lesión y las circunstancias del caso", criterio seguido por la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2011 (rec. n.º 2242/2008 ) que afirma que "la fijación de la indemnización no requiere como presupuesto que concurran todas las pautas legales, pero sí se requiere del tribunal que las pondere expresando su respectiva concurrencia. El control de tal motivación en casación se limita a la omisión de la valoración de las pautas, aunque no se exija una cuantificación particularizada, y a la entidad del 'quantum' cuando sea, en más o en menos, desproporcionado, por incidir este aspecto en el vicio de la arbitrariedad o irrazonabilidad, que debe ser evitado", habiéndose pronunciado en idéntico sentido la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009 (rec. n.º 2534/2004 ).

Para resolver los presentes recursos deben tomarse en consideración los siguientes hechos que resultan de lo actuado en el procedimiento:

1. En las páginas 19 y 20 (sección de España) del diario ABC del domingo 11 de octubre de 2009, con el antetitular "El 'caso Gürtel'. El sumario", el titular " Olegario intentó comprar los favores de 15 políticos con cinco millones de euros" y el subtitular "Coches, pantallas de plasma, viajes, hoteles y sobres con dinero, entre los pagos a autoridades y funcionarios", aparecía una crónica a cinco columnas en dos páginas en cuyo centro de la primera página se insertaron, encabezadas con la frase "favores políticos", 15 fotografías del rostro de otras tantas personas (salvo la colocada en octavo lugar, que consistía en una silueta) con su nombre debajo, una cifra de dinero y, entre paréntesis, cómo se habría recibido este ("en efectivo", "en especie" o "en efectivo y especie").

2. La última fotografía del grupo tenía el pie: " Teofilo ", una llamada a la siguiente nota a pie de página: "el sobreseimiento libre de la causa en el TSJCV contra estos imputados está recurrido ante el Tribunal Supremo", y la leyenda "9.950 euros (en especie)".

3. El rostro que aparecía en la citada fotografía no se correspondía con la persona de D. Teofilo sino con la de D. Luis María . En el resto de la crónica no se citó a D. Teofilo ni se hizo comentario alguno respecto de él.

4. En la página 12 (sección de opinión) del diario ABC del lunes 12 de octubre de 2009 apareció en la parte inferior derecha, a una columna y con tamaño de letra inferior al del resto del contenido de la página, la siguiente "fe de errores": "por error, en la infografía de la página 19 se publica una fotografía que no corresponde a Teofilo , sino a su abogado".

5. D. Luis María envió el 13 de octubre de 2009 una carta al diario ABC por la que le requirió, "en ejercicio del derecho de rectificación amparado por la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo" a que procediera a "la inmediata rectificación pública del contenido del artículo", reproduciendo el texto de rectificación inserto en la carta, "dentro de los tres días siguientes al de la recepción de esta misiva, sin comentarios ni apostillas, y con idéntica relevancia en cuanto a ubicación, espacio y tipografía semejante a aquélla en que se publicó o difundió la información que se rectifica ( artículo 3.1º Ley 2/1984 )".

6. El texto de rectificación inserto en la carta enviada al diario ABC tenía el siguiente contenido, con letras mayúsculas: "Don Luis María ejercita su derecho de rectificación a propósito de la noticia difundida por el diario ABC, en la sección de España, bajo el titular ' Olegario intentó comprar los favores de 15 políticos con cinco millones de euros', haciendo constar que en relación a su persona la noticia es absolutamente falsa aún cuando, junto a otras personas, en la tercera fila, en el margen inferior derecha, aparezca una fotografía suya".

7. En la página 23 del lunes 19 de octubre de 2009 apareció en la parte superior derecha, con el mismo tamaño de letra que el resto del contenido de la página y a dos columnas, con el titular "Aclaraciones del abogado de Teofilo ", el siguiente texto: "El abogado de Teofilo ha enviado a ABC el siguiente escrito: 'Don Luis María ejercita su derecho de rectificación a propósito de la noticia difundida por el diario ABC, en la sección de España, bajo el titular ' Olegario intentó comprar los favores de 15 políticos con cinco millones de euros', haciendo constar que en relación a su persona la noticia es absolutamente falsa aún cuando, junto a otras personas, en la tercera fila, en el margen inferior derecha, aparezca una fotografía suya'. Nota de la redacción [ frase anterior en negrita ]: ABC ya publicó una fe de erratas al confundir en la fotografía a Teofilo con su abogado, D. Luis María , al que la información no cita en ningún momento".

No debe acogerse la alegación de la parte recurrida relativa a la inadmisibilidad de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación que ahora se resuelven porque se habría admitido a trámite y resuelto indebidamente el previo recurso de apelación de la parte recurrente, al no haber efectuado el apelante el traslado de copias del citado recurso entre procuradores, con arreglo a lo dispuesto en la actual redacción del art. 276.1 LEC , que era la entonces vigente.

La razón para no acoger esta alegación estriba en que dicha cuestión fue resuelta por la Audiencia Provincial en sentido favorable a la parte ahora recurrente al resolver un recurso de queja contra el auto del Juzgado de primera Instancia que desestimó el recurso de reposición contra los decretos que declararon desierto el recurso, y no puede esta Sala, en este trámite, anular lo actuado por la Audiencia Provincial en cuanto a dicha cuestión porque la sentencia de la Audiencia Provincial no fue impugnada por la parte ahora recurrida mediante el correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal, que podía haber interpuesto aunque la sentencia de la Audiencia Provincial le hubiera sido favorable en cuanto al fondo del asunto.

Tampoco deben acogerse las alegaciones de la parte ahora recurrida sobre la inadmisibilidad de los dos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal por no citarse el ordinal del art. 469.1 LEC en que se amparan porque, aunque en el encabezamiento de cada motivo no se exprese este, en las alegaciones efectuadas con carácter previo al encabezamiento y desarrollo de los motivos sí que se hace referencia al ordinal del citado precepto en que se ampara cada uno. Por la misma razón, debe rechazarse también la alegación de inadmisibilidad del primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal porque no se cita el precepto infringido, pues sí que se hace constar la infracción legal en las alegaciones previas a su encabezamiento y desarrollo.

Comenzando, por razones de método, el examen del recurso extraordinario por infracción procesal por su segundo motivo, este, en el que se alega la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia recurrida "al no analizar tres de los cuatro motivos de apelación", debe desestimarse porque resultaba improcedente su admisión, ya que la parte recurrente no interesó de la Audiencia Provincial, mediante el trámite previsto en el art. 215 LEC , la subsanación o complemento de la sentencia.

En este sentido la STS 14-03-2012 (rec. n.º 66/2009 ), con cita de las SSTS 11-11-2010 , 21-02-2011 y 29-11-2011 , señala que "esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado".

Debe resolverse a continuación el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, en el que se alega la vulneración en el proceso del art. 24 de la Constitución porque la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida acerca de la rectificación de la noticia sería arbitraria o errónea.

Sobre la cuestión de la impugnación en el recurso extraordinario por infracción procesal de la valoración de la prueba, esta Sala tiene dicho que "el recurso extraordinario por infracción procesal permite denunciar una valoración de la prueba errónea, arbitraria o contraria a la lógica o la ley en cuanto supone, según la doctrina constitucional, la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 )" ( STS 31-12-2010, rec. n.º 1886/2006 ).

También tenemos dicho que "la doctrina jurisprudencial admite la denuncia de la valoración probatoria llevada a cabo en la segunda instancia -que ahora ha de efectuarse por la vía del recurso por infracción procesal- cuando se aprecie error ostensible o notorio ( sentencias núm. 518/2011 de 30 junio , núm. 58/2010 de 19 febrero , núm. 779/2008, de 30 julio , núm. 1131/2006, de 17 noviembre ; conclusiones absurdas ( sentencias núm. 778/2011, de 26 octubre , núm. 661/2011, de 4 octubre , núm. 133/2010, de 9 marzo y 18 de diciembre de 2001); criterio desorbitado o irracional (sentencia núm. 58/2010, de 19 febrero , núm. 508/2008, de 10 junio , y de 4 de julio de 2000 )" ( STS 30-01-2013, rec. n.º 1406/2010 ).

Sentado lo anterior, el motivo debe ser estimado porque la valoración que se efectúa en la sentencia recurrida acerca de si el diario ABC rectificó cumplidamente o no la noticia publicada debe calificarse de errónea pues la sentencia concluye que la rectificación, en los términos que obran en el folio 82 de las actuaciones de primera instancia y que hemos reproducido en el apartado G) del fundamento tercero de esta sentencia, por "el contexto, la manera de su redacción aun cuando parte del mismo [ sic ] refleje el contenido de la carta de rectificación remitida en su momento por el actor no ofrecen ni pueden ofrecer al lector la convicción de que se está rectificando la noticia errónea".

Sin embargo, basta comparar el texto enviado por el demandante al diario ABC con el contenido publicado por este para comprobar que sí se efectuó la rectificación interesada, pues se incluyó en el texto de rectificación el contenido íntegro del que el demandante incluyó en su carta. Además, las precisiones efectuadas por el diario al publicar la rectificación no la convierten en inidónea a los efectos de la valoración probatoria que ahora se analiza, pues el alegado incumplimiento de los requisitos del art. 3 de la LO 2/1984, de 26 de marzo , reguladora del ejercicio del derecho de rectificación, tendría efectos únicamente para permitir el ejercicio de la acción de rectificación ante el Juez de Primera Instancia correspondiente, tal como expresa el art. 4 de la misma LO 2/1984 , pero no para determinar si existió o no rectificación y la intensidad de esta.

La estimación de este motivo obliga, según lo dispuesto en la regla 7.ª del apartado 2 de la Disposición Final 16.ª de la LEC , a que esta Sala dicte nueva sentencia teniendo en cuenta lo alegado como fundamento del recurso de casación.

Sentado lo anterior, debe decidirse, en primer lugar, si los hechos relatados en los apartados A), B) y C) del fundamento tercero de esta sentencia constituyen una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante.

Debe responderse afirmativamente a esta cuestión porque el rostro del demandante aparece en el recuadro como una de las personas que habrían recibido "favores políticos" de uno de los imputados en el sumario del denominado "caso gürtel", en el que se investiga la comisión de delitos relacionados con lo que en el lenguaje coloquial se conoce como "corrupción".

El hecho de que en el pie de foto figure un nombre distinto, que es el de una persona que sí que estaba siendo investigada (D. Teofilo ) y que era cliente del demandante (abogado de profesión) en el asunto penal, no desvirtúa la anterior apreciación porque esta Sala ha declarado en STS 17-12-2013 (rec. n.º 1590/2011 ), citando otras anteriores, que "el artículo 7.7 LPDH define el derecho al honor en un sentido negativo, desde el punto de vista de considerar que hay intromisión por la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación" y que "doctrinalmente se ha definido como dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona". Por tanto, debe coincidirse con el demandante en que asociar erróneamente su rostro, rasgo distintivo de su persona, con una información sobre hechos infamantes, supuso un menosprecio o descrédito en la propia consideración de su persona por el demandante.

En segundo lugar, debe decidirse si, a pesar de haberse producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante, debe prevalecer sobre este el derecho a la libertad de información de la sociedad mercantil demandada. Sobre esta cuestión, la misma STS 17-12-2013 (rec. n.º 1590/2011 ) señala que "la libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, cuando comporta la transmisión de noticias que redundan en descrédito de la persona, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresión, que protege la emisión de opiniones. Por veracidad debe entenderse el resultado de una diligencia razonable por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a la circunstancias del caso aun cuando la información, con el paso del tiempo pueda más adelante ser desmentida o no resultar confirmada ( STC 139/2007 y 29/09 de 26 de enero FJ 5)".

Dado que es evidente que la información transmitida por el diario ABC en cuanto a que el rostro del demandante era el que se correspondía con la persona de D. Teofilo , investigado en el sumario del denominado "caso gürtel", fue inveraz, debe darse prevalencia al derecho al honor del demandante.

A continuación debe decidirse la cuantía de la indemnización que procede por el daño moral padecido por el demandante como consecuencia de la intromisión ilegítima en su derecho al honor ahora declarada. En este aspecto, el hecho de que el diario ABC publicara, en los términos que hemos señalado anteriormente y que hemos considerado idóneos para entender que se produjo una efectiva rectificación, el escrito de rectificación del demandante tampoco elimina la intromisión ilegítima, porque "como declararon las sentencias del Tribunal Constitucional nº 40/92 y 52/96 el ejercicio del derecho de rectificación no suplanta la acción de protección del derecho al honor, aunque pueda influir en la cuantía de la indemnización, y ambas acciones son por tanto compatibles" ( STS 05-07-2004, rec. n.º 245/2000 , citada por la STS 23-01-2014, rec. n.º 1986/2011 ), como por demás resulta de la nueva redacción del art. 9 LO/1982, en virtud de la LO 5/2010 pero no aplicable al presente caso por razones temporales, al prever la indemnización de daños y perjuicios "sin perjuicio del derecho de réplica por el procedimiento legalmente previsto", quedando la cuestión más clara que en la anterior redacción cuando aludía, entre las medidas comprendidas en la tutela, "el reconocimiento del derecho a replicar".

Aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado, teniendo en cuenta entonces que sí que hubo rectificación de la información publicada por el diario ABC, así como las pautas para la fijación de la indemnización por el daño moral contenidas en el art. 9.3 LO 1/1982 , (circunstancias del caso, gravedad de la lesión efectivamente producida y la difusión o audiencia del medio a través del que esta se ha producido) y lo alegado como fundamento del motivo único del recurso de casación de la sociedad mercantil demandada, consideramos adecuada la cifra de 4.000 euros. Este pronunciamiento determina, a su vez, la estimación del único motivo del recurso de casación, pues en este se discutía la valoración por la sentencia recurrida de las circunstancias concurrentes para determinar la cuantía de la indemnización, cuestión que se acaba de resolver.

La cantidad fijada como indemnización devengará los intereses procesales previstos en el art. 576.2 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia, en la que establece por primera vez el daño indemnizable, cuya cuantificación económica se ha llevado a cabo mediante la aplicación de los criterios establecidos en la presente sentencia.

En materia de costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , en relación con la regla 7.ª del apartado 2 de la Disposición Final 16.ª de la LEC , la estimación parcial del recurso extraordinario por infracción procesal y la estimación total del recurso de casación determina que no deban imponerse las costas de estos a ninguno de los litigantes.

Tampoco deben imponerse las costas de la apelación a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , porque esta debió ser estimada parcialmente.

Finalmente, la estimación parcial de la demanda determina que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , tampoco deban imponerse las costas de la demanda a ninguno de los litigantes.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional 15.ª LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, procede la devolución a la parte recurrente de los depósitos constituidos para recurrir mediante recurso extraordinario por infracción procesal y mediante recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.